STS, 11 de Junio de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, con fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve, dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 368/2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la REPRESENTACIÓN DOÑA Modesta, DON Gabino, DON Melchor, DON Jose Carlos Y DON Alvaro, debemos declarar la disconformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, y la nulidad de las misma, en consecuencia debemos condenar y condenamos al Servicio Riojano de Salud a que abone a Doña Modesta la cantidad de 20.000 #, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación, con expresa imposición de costas a la administración demandada».

Notificada la citada sentencia, la representación procesal de la parte demandante, por escrito presentado el veinticinco de noviembre de dos mil nueve, manifestó su intención de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia de ocho de febrero de dos mil diez y fue formalizado ante ésta de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el veintinueve de marzo de dos mil diez.

Se aducen en el recurso dos motivos de casación:

El primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción "por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión, con infracción del artículo 24 CE, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho, y no pueda reputarse arbitraria o irrazonable, en relación al artículo 120.3 CE, artículo 248 LOPJ, artículos 209 y 218 LEC y 106 CE "; y, además, por la "no aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre la motivación de las resoluciones judiciales (entre ellas, SSTS de 1/06/1999, 22/06/2000 y 27/06/2008) y Tribunal Constitucional (por todas STC 27/03/2000 )", por cuanto la sentencia de instancia no razona sobre cómo ha llegado a la conclusión valorativa del daño que en ella se fija.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 139.1 y artículo 141 de la Ley 30/1992, en relación con el RD 429/1993, artículo 106.2 CE, Ley 30/1995 y artículo 1902 del código Civil " por cuanto la sentencia combatida no aplica los criterios jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, entre ellos el resarcimiento integral de los daños y perjuicios causados.

Por auto de diez de marzo de dos mil once, la Sección Primera de la Sala acordó admitir a trámite el recurso en cuanto a la pretensión deducida por la representación de doña Modesta e inadmitir, por razón de la cuantía reclamada, el interpuesto por los demás recurrentes, así como la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el treinta de mayo siguiente, dándose traslado de copia del recurso a las partes recurridas, Comunidad Autónoma de La Rioja y a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. para que formalizasen su oposición, lo que hicieron en sendos escritos presentados el once de julio y el seis septiembre de dos mil once, respectivamente, en los que solicitan la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 5 de junio de 2012; fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia, objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Modesta y don Gabino, don Melchor, don Jose Carlos y don Alvaro, contra la resolución de la Consejería de Salud del gobierno de la Rioja, de fecha 24 de octubre de 2007, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los demandantes por los daños derivados de la deficiente asistencia sanitaria prestada en los centros sanitarios del Servicio Riojano de Salud a don Miguel, fallecido el 24 de julio de 2006, a causa de un cáncer de esófago de, con metástasis cerebral. La sentencia impugnada declara la disconformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida y la nulidad de la misma y condena al Servicio Riojano de Salud a que abone a doña Modesta la cantidad de 20.000 #, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

La sentencia de instancia, tras exponer en sus fundamentos de derecho segundo y tercero los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad y los hechos probados, que describe para la mejor comprensión de los temas debatidos en el recurso, dedica el fundamento de derecho tercero a analizar si en el caso enjuiciado ha habido o no vulneración de la Lex Artis por parte de su médico de atención primaria, concluyendo que:

La Sala comparte la tesis de la parte demandante (existencia de violación de la lex artis) por los siguientes argumentos:

1º El primer motivo de error en la interpretación de las pruebas (no valoración correcta de la biopsia) no puede prosperar porque no ha quedado acreditado que existiera tal error, así se infiere del informe de la inspección médica y de los informes periciales aportados en la contestación a la demanda por la Zurich Compañía de seguros.

2º El segundo motivo (no realización de las revisiones correspondientes), ha de prosperar porque consta en su historia clínica de atención primaria, "le dice que habrá que hacer alguna revisión y que vuelva para nueva valoración..." y efectivamente, a la vista de las circunstancias médicas concurrentes en el fallecido se le tenía que haber prescrito la realización de revisiones para el control endoscópico y sin embargo no se le prescribieron, sin que sea aceptable desde la praxis médica, que se le diagnostique que "habrá que hacer alguna revisión" y no se le prescriban. No se puede dejar a la voluntad del paciente, la necesidad o no de acudir a dichas revisiones y como señala el Dictamen del Consejo Consultivo de la Rioja, "entendemos que la realización de una nueva revisión vía endoscopia no era algo que tuviese que solicitar el propio paciente, sino que la misma tendría que haber venido indicada por quien trataba al paciente".

La Sala, aplicando la doctrina expuesta en el f. j. segundo a los hechos acreditados y relatados en el f.j. tercero considera que se dan los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial solicitada por la demandante y ello porque ha existido un error de diagnostico con vulneración de "la lex artis ad hoc "ya que aunque la actividad médica no es una actividad de resultado sino de medios, ha quedado acreditado que no se utilizaron todos los medios necesarios ( SSTS 10/5/2005 ) que la ciencia médica exigía "entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto..". Existe relación de causalidad entre la actuación de la Administración (no prescripción de revisiones médicas) y la no detección del cáncer de esófago. Y esto determina una pérdida de oportunidad terapéutica, o lo que es lo mismo la privación al paciente de posibilidades, expectativas u oportunidades, que ha provocado que no se instaure el tratamiento en el momento oportuno y la relación de causalidad entre el error de diagnostico y la no realización de la operación de cirugía con los daños producidos a la demandante.

En cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios, la Sala considera que debe indemnizarse a la madre del fallecido, con la cantidad de 20.000 #, en atención a la edad del fallecido y demás circunstancias personales

.

El primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la vulneración de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción del artículo

24 CE e indefensión para la recurrente, por falta de una respuesta a las pretensiones planteadas motivada y fundada en Derecho, que no pueda reputarse arbitraria o irrazonable; ello en relación al artículo 120.3 CE, artículo 248 LOPJ, artículos 209 y 218 LEC y 106 CE "; y, además, por la no aplicación en la sentencia combatida de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre la motivación de las resoluciones judiciales (entre ellas, SSTS de 1/06/1999, 22/06/2000 y 27/06/2008) y Tribunal Constitucional (por todas STC 27/03/2000 )".

Estamos -se dice en el motivo- ante una absoluta falta de motivación de la sentencia recurrida en torno a un aspecto esencial de lo que es objeto de litigio, como es la cuantificación de la indemnización. La sentencia de instancia -afirma en síntesis la recurrente- no razona sobre cómo ha llegado a la conclusión valorativa del daño que en ella se fija ni como se han tomado en consideración las concretas circunstancias del caso enjuiciado. El Tribunal de instancia se limita a decir que procede indemnizar a la madre del fallecido en la cuantía de 20.000 euros sin citar en este campo norma sobre valoración de los daños corporales que pudiera ser de aplicación, ni siquiera por analogía, como son las normas de ordenación de seguros privados. La motivación - continúa- ha de ser suficiente, explicando con las debidas precisiones el cauce del razonamiento que lleva a una determinada valoración pecuniaria de los daños, y razonable, de tal forma que el criterio lógico que apoya la valoración se ajuste a una razonabilidad media y no sea absurda o incoherente; exigencias que no se cumplen por la sentencia recurrida.

Tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 301/2000, de 11 de diciembre «el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos fundamentales de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla. En fin la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo, por el contrario examinar el caso concreto para comprobar, si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no ese requisito»

Pues bien, el examen de este motivo en relación con la pretensión casacional deducida por doña Modesta -única que ha superado el trámite de admisión del recurso- ha concluir con su desestimación, pues, en contra de lo afirmado por la parte recurrente, la sentencia combatida sí contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Según se ha expuesto ya, la sentencia de instancia recoge en su fundamento de derecho segundo los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad y en el tercero los hechos que declara probados y, aplicando la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo a los hechos relatados en el tercero, llega a la conclusión de que se dan los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial solicitada por la demandante y ello porque ha existido un error de diagnóstico con vulneración de "la Lex artis ad hoc", al existir una relación de causalidad entre la actuación de la Administración sanitaria, consistente en la no prescripción a don Miguel de las revisiones médicas necesarias y la no detección del cáncer de esófago, lo que determinó una pérdida de oportunidad terapéutica para el paciente, esto es, la privación a éste de las posibilidades, expectativas u oportunidades que hubiera supuesto la instauración del tratamiento adecuado en el momento oportuno.

Es, pues, esta perdida de oportunidad terapéutica y los daños que conllevó la no instauración del tratamiento adecuado en el momento en que pudo detectarse el cáncer de esófago en don Miguel -y no el fallecimiento de éste, como afirma la actora en el recurso-, la que determina a juicio de la Sala de instancia la responsabilidad patrimonial de la Administración y la extensión de la misma; la cual se fija en una indemnización de 20.000 euros, en atención a la edad del fallecido y demás circunstancias personales de éste; edad y circunstancias personales que son las que resultan del relato de hechos probados, contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia: paciente de 43 años, del que no consta tuviese cónyuge ni hijos, y que no convivía con su familia.

La respuesta de la Sala de instancia en cuanto a la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda por la recurrente está, por tanto, suficientemente motivada en la sentencia impugnada, tanto en cuanto a su procedencia como en lo que se refiere a su cuantía, que se fija en atención a los criterios que acabamos de citar; criterios que, por otra parte, no sólo son perfectamente razonables, sino que no son distintos de los que recoge el anexo, a que alude la recurrente, de las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, para la valoración de daños en accidentes de circulación, los cuales, prudentemente ponderados, son aplicados por la Sala de instancia, no al daño consistente en el fallecimiento de don Miguel

, sino al derivado de la pérdida de oportunidad terapéutica sufrida por éste, como consecuencia de la no instauración del tratamiento adecuado en el momento oportuno; que es el daño que la sentencia recurrida considera producido y del que parte para fijar la indemnización.

El segundo motivo de casación denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 139.1 y 141 de la Ley 30/1992, en relación con el RD 429/1993, artículo 106.2 CE, Ley 30/1995 y artículo 1.902 del código Civil, por cuanto la sentencia combatida no aplica los criterios jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, entre ellos el resarcimiento integral de los daños y perjuicios causados.

Se sostiene en este motivo que la indemnización concedida por la sentencia recurrida ni repara la totalidad del daño producido por la actuación de la Administración sanitaria ni indemniza a todos los perjudicados por aquélla actuación, conculcando el principio jurisprudencial de reparación integral del daño antijurídico causado, que recogen las sentencias que cita.

Al igual que en el anterior, la inadmisión del recurso en relación con los hermanos del fallecido, don Miguel, hace que debamos de ceñiremos en el examen de este motivo a las cuestiones que en él se plantean en relación con las pretensiones formuladas en el recurso por su madre, doña Modesta, única recurrente que ha superado el trámite de admisión.

Si en el motivo precedente la parte recurrente alegaba falta de motivación de la sentencia en relación con la cuantificación de la indemnización fijada a favor de doña Modesta, en el presente se denuncia la insuficiencia de dicha indemnización.

La recurrente calcula en su demanda la indemnización reclamada por aplicación analógica de la tabla de indemnizaciones básicas por muerte, recogida en la Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, sobre cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaran de aplicar durante 2009 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, con la corrección que resulta de la tabla II de la misma resolución. A la cantidad que considera resulta de estas tablas añade la actora la que entiende procedente por los daños derivados de la pérdida de oportunidad terapéutica sufrida por su hijo, así como la que estima adecuada por los daños morales padecidos por la reclamante.

Disconforme la actora con la cuantificación de la indemnización fijada por la Sala a quo y consciente de que la citada resolución de la dirección General de Seguros no es aquí vinculante, recurre en la vía casacional a la invocación del principio de la necesidad de reparación integral del daño antijurídico, cuya infracción funda en la irracional, ilógica y desproporcionada valoración del daño por el Tribunal de instancia, que no toma en consideración la totalidad de los perjuicios causados.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 505/2007, "Es conocida la reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas Sentencias de 25 de septiembre 2001, 9 de octubre 2001 RJ 2001 \10075) según la cual la determinación del «quantum» indemnizatorio procedente en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios» ; posibles motivos de casación por razón de la valoración de la prueba que ni han sido adecuadamente articulados en este recurso con la invocación de la infracción de los pertinentes preceptos que disciplinan aquélla, ni aprecia, tampoco, esta Sala en la sentencia impugnada.

Y ello, porque, en contra de lo que afirma la recurrente, la sentencia combatida no declara a la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de la Rioja directamente responsable del fallecimiento de don Miguel, sino que la declara responsable de la perdida de oportunidad terapéutica padecida por éste, o lo que es lo mismo, de los daños que conllevó la no instauración del tratamiento adecuado en el momento en que pudo detectarse el cáncer de esófago; "pérdida de oportunidad" que, como señala nuestra sentencia de 19 de octubre de 20011 (recurso de casación núm. 5893/2006 ), «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo» .

Porque la fijación de la cuantía de la indemnización a favor de la recurrente se hace por la Sala a quo ponderando tanto estos daños inciertos y de difícil cuantificación económica, derivados de la pérdida de oportunidad terapéutica sufrida por don Miguel, como su edad y las circunstancias personales que resultan del relato de hechos probados de la sentencia recurrida: paciente de 43 años, del que no consta tuviese cónyuge ni hijos, y que no convivía con la recurrente.

Y, en fin, porque olvida la actora que la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, cuya aplicación propugna, establece en su tabla I una única indemnización por muerte a favor de ambos padres de la víctima, cuando ésta no tenga cónyuge ni hijos, diferente en su cuantía en función de la convivencia o no con la víctima y que excluye la de los hermanos de ésta; que dicha indemnización, según precisa el título de la tabla, incluye los daños morales y, en fin, que la misma se establece por el fallecimiento, como daño a indemnizar, y no, como aquí ocurre, por los daños derivados de la perdida de oportunidad terapéutica padecida por don Miguel, daños inciertos y de difícil cuantificación económica, cuya compensación es incompatible con la indemnización por fallecimiento.

No cabe, pues, calificar de ilógica o irracional la fijación de la cuantía indemnizatoria efectuada por el Tribunal de instancia, por lo que procede el rechazo del motivo y con él la del recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, procede la imposición de las costas a la parte recurrente, declarándose como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de los letrados de las partes recurridas la de 1.000 euros cada uno, atendida la entidad, dificultad del asunto y el que las normas del Colegio de Abogados de Madrid permiten una sola minuta a repartir entre las partes recurridas en el caso de que concurran varias.