STS, 10 de Noviembre de 1982

PonenteEUGENIO DIAZ EIMIL
ECLIES:TS:1982:1531
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 1982
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Ap. nº 80.331

PR.

Fallo: 3 - Noviembre - 1982

Sr. Girón.

TRIBUNAL SUPREMO.

Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

Excmos. Señores:

Don Luis Valle Abad

Don Paulino Martín Martín

Don Eugenio Díaz Eimil

EN LA VILLA DE MADRID, a diez de Noviembre de mil novecientos ochenta y dos; en los recursos contencioso-administrativos que, en grado de apelación, penden ante la Sala, entre partes, de una, como apelante, Doña Marina , representada por el Procurador Don Albito Martínez Diez y dirigida por Letrados y de otra, como apelados, el Consejo General de Colegios de Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Don Ramiro Reynols de Miguel y dirigido por Letrado y Doña Ángeles , representada por el Procurador Don Isacio Calleja García y dirigida asimismo, por Letrado, contra Sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, con fecha dieciséis de Maroz de mil novecientos ochenta y uno, en pleito sobre apertura de Oficina de Farmacia, en la calle Tembleque nº 72 de esta capital.

RESULTADO:

Que con fecha 13 de Abril de 1978, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Garmacéuticos de Madrid, denegó a Doña Marina la instalación de una nueva oficina de Farmacia en la calle Tembleque nº 72 de esta capital; y habiendo recurrido en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, fue estimado dicho recurso por el Pleno de dicho Consejo con fecha 18 y 20 de Diciembre de 1978.

RESULTADO: Que contra los anteriores acuerdos por Doña Marina , se interpusieron sendos recursos, en su día acumulados, contencioso- administrativos, formalizando en su día las demandas, con las súplicas de que: en la 1ª de que se dicte sentencia por la que se anule o rovoque y deje sin efecto la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 18 de agosto de 1978, con los pronunciamientos que sean favorables a la recurrente y en la 2ª hace las mismas peticiones referidas, además, al acuerdo de 20 de Diciembre de 1978.

RESULTADO: Que conferido traslado al Consejo General de Colegios de Farmacéuticos y a Doña Ángeles , contestaron las demandas con las súplicas: 1º de que se dicte sentencia declarando, bien la inadmibilidad de los recursos o, en otro caso, no haber lugar a ellos, absolviendo de la demanda a la Corporación y confirmando íntegramente el acto administrativo impugnado; y 2º Que se dicte resolución desestimando los recursos y absolviendo a la demandante de la demanda, con los demás pronunciamientos legales; y segubdo el pleito por sus restantes trámites, por la Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, con fecha dieciséis de Marzo de mil novecientos ochenta y uno, se dictó la Sentencia hoy apelada, cuya parte dispositiva, copiada a la letra, es como sigue: "FALLAMOS: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 1.098/78 interpuesto por el Procurador Don Albito Martínez Diez, en nombre y representación de Doña Marina , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de trece de Julio de mil novecientos setenta y ocho, dejado sin efecto por el posterior de dicho Consejo General de fecha 18-20 de Diciembre de mil novecientos setenta y ocho por el cual se ordenaron retrotraer las actuaciones administrativas al momento de ser dictada resolución por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Madrid, en el expediente iniciado como consecuencia de la solicitud de Doña Ángeles para la instalación de una oficina de Farmacia en el número setenta y dos de la calle Tembleque de esta Capital, y sin hacer expresa condena en costas. Y que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contenciosos-administrativo número 614/79 interpuesto por el mismo Procurador y en idéntica representación contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 18-20 de Diciembre de mil novecientos setenta y ocho, por el cual estimando el recurso de alzada interpuesto por Doña Ángeles contra el acuerdo de fecha trece de Abril de mil novecientos setenta y ocho de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, y anulando el acto originario de dicho Colegio Provincial, se autorizó a la citada Doña Ángeles la apertura de la farmacia ya mencionada, POR SER TAL ACUERDO QUE OTORGA LA AUTORIZACIÓN AJUSTADO A DERECHO, y sin hacer expresa condena en las costas de este recuros."

RESULTADO: Que la Sentencia apelada se funda en los siguientes Considerandos: "CONSIDERANDO: Que en los presentes recursos acumulados se impugnan: En el recurso número 1.098/78, el acuerdo del día 13 de Julio de 1978, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por el cual, (diciéndose estimar el recurso de alzada interpuesto por Doña Ángeles contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, de fecha 13 de Abril de 1978, en el que razonándose no poder entrar en el fondo del asunto planteado por tratarse de cosa juzgada, se negó a la citada Doña Ángeles la instalación de una nueva oficina de Farmacia en la calle Tembleque número 72, de esta Capital), por el cual, se repite, se ordenó retrotraer las actuaciones al momento de dictarse resolución por el citado Colegio Provincial, a fin de este que éste dictara una nueva resolviendo el fondo de la cuestión planteada. Y en el recurso número 614/79, el acuerdo adoptado en reunión del Pleno de los días 18 y 20 de Diciembre de 1978 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por medio del cual, a la vista de la comunicación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, recibida el día 11 de Diciembre de 1978, (en la que éste exponía carecer ya de competencia para entrar en el fondo del asunto, una vez retrotraídas las actuaciones), el citado Consejo General acordó, resolviendo por sí mismo el fondo de la cuestión, estimar el recurso de alzada, ya mencionado, interpuesto por Doña Ángeles , y, consecuentemente, autorizarle la apertura solicitada de oficina de farmacia en la calle Tembleque número 72, de Madrid. CONSIDERANDO: Que en primer lugar han de resolverse las dos causas de inadmisibilidad que oporne la parte demandada al recurso número 1.098/78, a fin de rechazarlas cumplidamente; la primera, consistente en la incompetencia de este Tribunal, porque, por el contrario, esta Sala la tiene para resolver el asunto, según previene el artículo 10-1-c) de la Ley Jurisdiccional , ya que el acto recurrido es acto de un órgano central resolutorio de un recurso administrativo contra un acto de un órgano cuya competencia no se extiende a todo el territorio nacional, y sin que resulte aplicable la excepción que tal párrafo establece "in FIRE", puesto que, aun teniendo la resolución de alzada sentido reformador de la originaria, es lo cierto que no proviene de un Ministro, único supuesto en que cesa la competencia de las Salas de lo Contencioso de las Audiencias Territoriales; y la segunda, consistente en no ser el acto impugnado susceptible de recurso, por no decidir directa ni indirectamente el dondo del asunto, porque contrariamente, debe ponerse de manifiesto que el acto impugnado es definitivo y agota la vía administrativa, y, por esas solas razones, sea cual el pronunciamiento que contiene el acto, es y debe ser susceptible de recurso contencioso, incluso cuando ordena que retrotraigan las actuaciones administrativas, pues en este caso es claro que el interesado que no esté de acuerdo con tal retrotracción sólo tiene la vía contenciosa para atacar el acto; y no admitirlo así llevaría a dejar en manos de la Administración el acceso a la vía contenciosa, con sólo que esta resolviera sucesivamente con retrotracción de actuaciones. En términos estrictamente procesales, podría decirse que la Ley de la Jurisdicción, en su Artículo 37 , que es el que aquí interesa, al hablar de actos "definitivos" se está refiriendo a actos administrativos que resuelven una instancia, cualquiera que sea el sentido de la resolución.- CONSIDERANDO: Que en cuanto al fondo del asunto en este complicado problema, la Sala estima debe principiarse por resolver una cuestión prioritaria que cree de capital importancia para una clara y derecha resolución de estos recursos. Y es la de que existiendo dos actos administrativos contradictorios, o al menos incompatibles, (por una lado el acuerdo del Consejo General de 13 de Julio de 1978, que ordenó retrotraer actuaciones, y por otro su posterior acuerdo de 18-20 de Diciembre de 1978, que resolvió el fondo de la cuestión), debe averiguarse cual de los dos actos ha de estimarse subsistente, si el primero, por no ser legalmente posible dejarle sin efecto por el posterior, o éste mismo posterior, si es que se admite tal posibilidad. Pues bien, la Sala estima que el acto primero de 13 de Julio de 1978, que ordenó retrotraer actuaciones, fue validamente dejado sin efecto o vaciado de contenido por el posterior de 18-20 de Diciembre de 1978, que entró en el fondo del asunto para conceder la autorización y ello, porque no siendo el acto primero declaratorio de derechos, (pues se limita a retrotraer actuaciones, sin dar ni negar derechos) la Administración podía revisarlo como lo hizo, sin necesidad de acudir al procedimiento regulado en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo , porque éste artículo se refiere sólo a los actos declarativos de derechos. Y que tal acto no declaró ningún derecho para la recurrente de modo bien claro lo admite ésta al recurrido en vía contenciosa y pedir su anulación. Así pues, el acuerdo de 13 de Julio de 1987, que ordenó retrotraer actuaciones, fue validamente dejado sin efecto de forma tácita al dictarse uno posterior incompatible con él. Y no debe admitirse, como quiere la parte recurrente, que el hecho de no haberse oído a las partes antes de dictarse el acto posterior invalide a éste, ya que con ello no se produjo ninguna indefensión, puesto que para la resolución de la alzada de esa forma, es decir, entrando en el fondo de la cuestión no se tuvieron en cuenta hechos o documentos distintos a los recogidos en el expediente originario, ( Artículo 117-1 de la Ley de Procedimiento Administrativo ), ya que no puede ser tenido por tal, al no afectar al fondo, el documento en que el Colegio Provincial de Madrid expuso su decisión de no aceptar la retrotracción de actuaciones. Y de todo lo dicho han de deducirse dos conclusiones: primera que en el recurso 1.098/78, interpuesto contra, el acuerdo que ordené retrotraer actuaciones, esta Sala ha de dictar sentencia desestimatoria del recurso, ya que en él se ataca un acto que ya ha devenido ineficaz en vía administrativa por el acuerdo posterior de 18-20 de Diciembre de 1978, y segunda, que éste acto posterior que decidió el fondo material del asunto no incurre en la nulidad del pleno derecho que la parte actora le achaca, por las razones ya dichas, sin perjuicio de que se examine mas adelante si tal acto es o no anulable.- CONSIDERANDO: Que, en efecto, despejada así la problemática que a por averiguar la ilegalidad o legalidad de fondo del posterior acuerdo de 18-20 de Diciembre de 1978, por el cual, revocándose expresamente el acuerdo originario del Colegio Provincial que desestimó la solicitud de apertura de farmacia, y revocando tácitamente o dejando sin efecto el propio acuerdo anterior que ordenaba retrotraer las actuaciones, se concedió finalmente la autorización solicitada. Debiendo de examinarse dos cuestiones, primera si la solicitud nueva de Doña Ángeles estaba o no afectada por la institución de la cosa juzgada, y, segunda, si, caso de no existir ésta la concesión de autorización de apertura fue o no ajustada a Derecho.- CONSIDERANDO: Que, en cuanto al primer problema, (existencia o inexistencia de cosa juzgada, la Sala estima que no concurre ésta, y no por la razón dada en la resolución de alzada de que, en caso contrario, cualquier farmacéutico podría obtener autorización, menos la solicitante, (ya que, lejos de ser ello anormal tal limitación subjetiva de los efectos de la cosa juzgada es una característica -consustancial a la institución, salvo las excepciones del párrafo segundo del artículo 1.252 del Código Civil ), ni tampoco por la razón esgrimida por la parte codemandada consistente en que ella no fue parte en el juicio anterior, (ya que, si otra cosa no se prueba, fue emplazada, para que pudiera comparecer, a través del obligado anuncio a que se refiere el artículo 64 de la Ley Jurisdiccional , lo que es suficiente para que los destinatarios del mismo hayan de pasar por los resultados del juicio), sino por las siguientes razones: 1º): -Porque la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado ante, sin por juicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente. Pues, en efecto, la legalidad o ilegalidad de los actod administrativos originados como consecuencia de la nueva petición de apertura de farmacia de Doña Ángeles , nunca ha sido examinada hasta ahora, y por ello, no puede decirse que exista cosa juzgada, aunque ello no excluyq que, estudiando el fondo del asunto en toda su amplitud, hubiera de llegarse "quizá a la misma solución dada por la sentencia de esta Sala de 25 de Octubre de 1975. 2º) - Porque el objeto del pleito primero, (número 1.038/73 , finiquitado por la sentencia número 616, de 25 de Octubre de 1975 ), no Coincide con lo que constituye el objeto de la nueva solicitud de Doña Ángeles , y no solo porque, según lo dicho, los actos administrativos de ambos procesos son distintos, sino porque, además los hechos no son los mimos en una ocasión y otra, habida cuenta que el nuevo expediente ha girado, precisamente, en torno a una admitida variación de un hecho, a saber, encontrarse ahora cerrado el paso que la sentencia anterior en su motivación declaró estar expedito y por cuya razón se dejó sin efecto la autorización de apertura. Pues bien; tal hecho nuevo, siendo cierto, será o no suficiente para conceder ahora lo que entonces se denegó pero en cualquier caso siempre será suficiente para orillar o excluir la cosa juzgada, al no existir ya entre la nueva petición y el caso resuelto por la sentencia anterior la identidad de causas que exige el artículo 1.252 del Código Civil , pues es claro que la variación de ese hecho hace distinto el objeto del pleito, al ser distinto el fundamento histórico o "casu petendi" de la solicitud, aunque lo pedido siga siendo lo mismo. Y 3º) -Porque, a fin de cuentas, la afirmación de la sentencia de esta Sala de 25 de Octubre de 1975 acerca de constituir el paso en cuestión un "camino vial, permanente, definitivo, de transito notablemente frecuentado....etc", no deja de ser una declaración de un hecho, que, como tal, no pasa en autoridad de cosa juzgada, pues bien sabido es que ésta autoridad la tiene solo la parte dispositiva de la sentencia o fallo, y no las declaraciones de hechos ni valoraciones jurídicas, (v.g, prejudiciales) que el Juez haga para llegar al fallo propiamente dicho. De manera que ni la cosa, juzgada alcanza a los hechos declarado ni, según lo dicho antes, puede afirmarse que el objeto del pleito sea el mismo una vez que los hechos han variado, lo que con toda evidencia ha ocurrido en el caso de autos, pues probado está: Primero, que existe un muro en el paso que la sentencia anterior de esta Sala declaró estar expedito, (pues así lo admite la parte recurrente en el escrito -al folio 50 del expediente, en el punto 2º de su alegación primera, asi lo prueba el acta notarial de 5 de Enero de 1978, obrante al folio 64, presentada por la propia recurrente, y las fotografías que acompañan a dicha acta notarial de 5 de Enero de 1978, obrante al folio 64, presentada por la propia recurrente, y las fotografías que acompañan a dicha acta, especialmente las números 1, 2, 3 y 8, y el acta notarial de 13 de Enero de 1978, obrante al folio 100 del expediente, presentada por Doña Ángeles ), y Segundo, que la existencia de ese muro es presumiblemente legal, (pues así parece deducirse de la existencia de una licencia municipal de construcción del muro, de fecha 6 de Diciembre de 1977, acompañada con el escrito del folio 88 del expediente del informe municipal de 12 de enero de 1978 acerca de que no existe el paso controvertido según el Plan Parcial de Ordenación de Ciudad Parque Aluche, y cuyo informe se acompañó con el escrito del folio 88 del expediente, y, finalmente, del dato nada desdeñable de que al parecer existe una expresa voluntad administrativa de mantenimiento del muro en cuestión, vistas las manifestaciones de miembros de la Policía Municipal en el acta notarial de 5 de Enero de. 1978, obrante a los folios 64 y siguientes del expediente, en el sentido de que su misión era "custodiar dicha construcción evitar que vuelva a ser derribada (CONSIDERANDO; Que, consecuentemente, ha de concluirse en la inexistencia de la cosa juzgada y hemos de pasar a resolver a continuación la segúnda cuestión que mas arriba se apuntaba, a saber, si, no existiendo cosa juzgada, la concesión de autorización de apertura de la farmacia llevada a cabo en el acuerdo del Consejo General de 18-20 de Diciembre de 1978 es o no ajustada a Derecho.- CONSIDERANDO: Que esa cuestión, como ya se vislumbra por lo dicho, ha de resolverse afirmando la legalidad del acto impugnado, porque existiendo el muro ya mencionado que impide el paso del público, construido, además, con licencia municipal que, como acto administrativo que es, se presume validad mientras no sea anulada, ( Articulo 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo ), es claro que tal itinerario debe desecharse para fijar la distancia desde el local donde se pretende instalar la farmacia hasta la oficina de Doña Marina , con lo que la distancia entre un punto y otro es la de 256,55 metros, superior a la de 225 que el viejo Decreto de 31 de Mayo de 1967, aplicable por razones cronológicas al caso de autos vista la fecha de la solicitud, establecida en su articulo 1 º. Y como el local propuesto cumple con los demas requisitos exigidos en la normativa aplicable, pues ningún Incumplimiento respecto de ellos ha sido puesto de manifiesto en el expediente administrativo ni en este recurso contencioso, ni la Sala lo descubre forzoso es concluir no solo con la desestimación de recurso número 1.098/78, según ya se decía más arriba, sino también con la desestimación del recurso número 614/79, en el que se ataca la concesión de la autorización por el Consejo General, por ser dicha concesión ajustada a Derecho.- CONSIDERANDO: Que no existen razones que aconsejen una condena en costas."

RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia interpuso apelación Doña Marina , que fue admitida en ambos efectos, con emplazamiento de las partes y remisión de los autos a este Tribunal, ante el que se personaron, en tiempo y forma, el Procurador Don Albito Martínez Diez, en representación de la mencionada apelante, y los, asmimismo Procuradores, Don Isacio Calleja García, representando a Doña Ángeles y Don Ramiro Reynols de Miguel, en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, ambas partes apeladas; y no habiéndose solicitado la celebración de Vista ni considerarla necesaria el Tribunal, en sustitución de la misma se formularon por las partea los oportunos escritos de instrucción y alegaciones, acordándose señalar día para el Fallo de la presente apelación, cuando por turno correspondiera, a cuyo fin fue fijado el tres de Noviembre actual.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Eugenio Díaz Eimil.

VISTOS, el artículo 8 de la Ley de Procedimiento Administrativo ; 1252 del Código Civil ; el Decreto de 31 de Mayo de 1957 y demás normas y jurisprudencia de aplicación.

Se aceptan los Considerandos de la Sentencia apelada y CONSIDERANDO: Que las alegaciones formuladas por la apelante no desvirtúan la acertada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que merece la aceptación Integra de esta Sala y en confirmación de la cual debe aquí reiterarse la legalidad de la autorización de apertura de oficina de fax macia concedida a Doña Ángeles por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en sus sesiones del 18 y 20 de Diciembre de 1978, porque en autos, consta de manera indiscutida la concurrencia de los presupuestos de hecho previstos en el Decreto de 31 de Mayo de 1957 como condicionantes, de -la concesión y las imputaciones de nulidad formal que se oponen a dicha concesión resultan claramente desestimables si se considera que el Consejo General, al asumir plena competencia para resolver la petición en virtud del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo denegatorio del Colegio Provincial de 13 de Abril de 1978, tenía atribuciones para dejar sin efecto este acuerdo y resolver directamente la cuestión de fondo, como así debió desde un principio haber hecho, y en su consecuencia, ante la manifestación del Colegio de que no le correspondía a él resolver sobre dicho fondo, el Consejo pudo imponer su superioridad Jerárquica ordenando que se cumpliera su acuerdo de retroacción de actuaciones o reasumir su competencia y dictar la citada resolución, sin necesidad del cumplimiento previo de trámite alguno intermedio pues la cuestión había sido debidamente debatida por las partes y la interposición de cualquier trámite se evidenciaba totalmente innecesaria, sin que procediera en modo alguno plantear un conflicto de atribuciones que es de todo punto impensable entre un órgano administrativo inferior y su superior jerárquico, de conformidad con lo provisto en los números 4 y 5 del articulo 8 de la Ley de Procedimiento Administrativo y si a ello se añade que la excepción de cosa juzgada aparece rechazada en la sentencia apelada a través de una doctrina que bien puede calificarse de impecable por el rigor con que se expone y en la que de manera certera se sostiene que la identidad de la pretensión procesal desaparece cuando varían sustancialmente sus presupuestos de hecho, cuya función y naturaleza de elemento individualizador de la pretensión es innegable, la conclusión desestimatoria del presente recurso de apelación se hace inevitable,

CONSIDERANDO:

Que no existen motivo para acordar la especial imposición de costas que previene el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLAMOS

Que desestimando la apelación promovida por Doña Marina contra sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, dictada el 16 de Marzo de 1981 en los recursos acumulados números 1098 de 978 y 614 de 1979 , por la cual se declara ajustada a Derecho la autorización de apertura de oficina de farmacia en el número 72 de la calle Tembleque de esta capital, concedida a Doña Ángeles , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia sin hacer especial imposición de costas. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando constituida en Audiencia Pública la Excma. Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, por el Sr. Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Sr. D. Eugenio Díaz Eimil, en el día de la fecha; de que yo el Secretario certifico.

Madrid, 10 de Noviembre de 1982.

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