STS, 28 de Junio de 2012

El Ayuntamiento de Madrid notificó a la Comunidad de Usuarios la liquidación del Impuesto sobre Bienes Inmuebles del ejercicio 2006 correspondiente al Aparcamiento para Residentes denominado " DIRECCION000 ", ubicado en la DIRECCION000 nº NUM000 , de referencia catastral NUM001 y, disconforme la Comunidad, el 24 de octubre de 2006 presentó escrito ante el Tribunal Regional de Madrid en el que manifestaba que dicha liquidación sólo podía ser consecuencia de haber sido considerada como sujeto pasivo del Impuesto en resolución dictada por dicho Tribunal a raíz de la reclamación interpuesta por la Sociedad "Promoción de Infraestructuras, S.A." contra el acuerdo de la Gerencia Regional del Catastro de Madrid de 1 de abril de 2002, que adjuntaba, en el que se declaró ser dicha Sociedad sujeto pasivo; por lo que interponía incidente de ejecución contra la supuesta resolución del Tribunal Regional rechazando además su condición de concesionario y por tanto titular catastral; el 17 de noviembre de 2006 manifestó su disconformidad de que se tramitase el incidente planteado como reclamación económico administrativa.

El Tribunal Regional, en r esolución de 20 de marzo de 2007, desestimó la impugnación, señalando con carácter previo al examen de la cuestión de fondo que el escrito presentado en nombre de la interesada no era contra la liquidación del IBI que lo originaba sino contra el presunto y preceptivo "acuerdo de alteración por resolución de Tribunales" (aunque no constaba) dictado por la Gerencia del Catastro de Madrid en el que se asignó a la Comunidad la titularidad catastral del Aparcamiento a efectos del IBI 2001 y siguientes; que se había planteado como incidente de ejecución pero que tal calificación no podía aceptarse puesto que en el fallo supuestamente ejecutado no se asignó titularidad catastral alguna, tramitándose por tanto como reclamación interpuesta contra el acuerdo de asignación de titularidad.

En relación con la cuestión jurídica objeto de reclamación razonaba que, conforme al artículo 61 de la Ley 39/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, en relación con el 65 en la redacción dada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, a efectos del IBI resulta desplazada la condición de propietario, cuando inciden derechos reales de disfrute, como usufructuario, superficiario o concesionario; porque la concesión y titularidad de los elementos tributarios constituidos por los Aparcamientos para residentes presentan características singulares que los diferencian claramente de las concesiones administrativas en general, por su objeto, financiación, obligada constitución de las Comunidades de Usuarios y consecuente obligación de solicitar formalmente del Ayuntamiento el cambio de titularidad de la concesión a favor de los comuneros; para inferir de ello, en relación con las circunstancias concurrentes en el supuesto, que la Comunidad de Usuarios había desplazado en sus obligaciones respecto al aparcamiento a la empresa constructora inicialmente concesionaria, sin poder entenderse indispensable la formalización de la transmisión o la autorización por parte del Ayuntamiento, como acto de mero control del órgano actuante, ni por tanto condición necesaria para la eficacia de la transmisión de la concesión; de todo lo cual el Tribunal Regional de Madrid llegó a la conclusión de que, constituida la Comunidad de Usuarios, debe ser ésta considerada como sujeto pasivo del IBI del ejercicio 2001 y siguientes, devengado por el inmueble.

Contra este fallo la Comunidad de Usuarios interpuso el 31 de mayo de 2007 recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo que, en resolución de 2 de abril de 2008 (R.G. 2682-07), acordó desestimarlo y confirmar la declaración de la Comunidad recurrente titular catastral y sujeto pasivo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Contra la resolución del TEAC de 2 de abril de 2008 la "Comunidad de Usuarios del Aparcamiento para residentes denominado DIRECCION000 " promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Sexta en sentencia de 28 de octubre de 2009 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DENOMINADO " DIRECCION000 ", DE MADRID, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 2 de abril de 2008, a que las presentes actuaciones se contraen, que declaramos ajustada a derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas".

Contra la citada sentencia la representación procesal de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala y admitido en providencia de 14 de mayo de 2010. Y formalizado por la entidad PROMOCIÓN DE INFRAESTRUCTURAS S.L.U. y por el Abogado del Estado sus oportunos escritos de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 27 de junio de 2012 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

El recurso de casación se ha interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional que desestima el recurso interpuesto contra la resolución 2682/07 del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de abril de 2008 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento para Residentes DIRECCION000 contra la resolución 28/15764/06 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20 de marzo de 2007, sobre titularidad catastral de finca urbana, a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Con carácter previo, y antes de analizar los motivos de casación formulados por la Comunidad de Usuarios, es de advertir que se invoca como causa de inadmisión por la recurrida PROMOCIÓN DE INFRAESTRUCTURAS S.L.U., al amparo de lo dispuesto en los artículos 93.2 , 94.1 y 86.2.a) de la Ley de la Jurisdicción ", el "estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 150.000 euros, pues atendiendo al valor económico de la pretensión ejercitada, resulta que ésta no excede razonablemente del umbral cuantitativo fijado por la Ley para acceder al mencionado recurso".

No podemos admitir la causa de inadmisión pretendida. Hay que tener en cuenta que el objeto del recurso no es la impugnación de un valor catastral y si la cuantía del recurso, que viene determinada por la cuota que fije el acto de liquidación, es inferior a la cuantía exigida para acceder al recurso de casación sino el resolver si la entidad recurrente puede o no ser considerada titular catastral del IBI de los aparcamiento subterráneos.

En el primer motivo de casación y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se alega indefensión, por supuesta infracción de los artículos 9.3 , 24 y 105.c) de la Constitución , al no haber sido parte la Comunidad de Usuarios en la reclamación económico administrativa tramitada ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid.

1. En dicho procedimiento económico administrativo se revisó acuerdo de la Gerencia Territorial del Catastro de Madrid y se dictó resolución alterando la titularidad catastral, resolución que a su vez fue ejecutada por nuevo acuerdo de la Gerencia Territorial del Catastro de Madrid, alterando la titularidad catastral y asignándola a la Comunidad de Usuarios.

   Presentado escrito de incidencia de ejecución, el Tribunal regional dictó nueva resolución considerando que no se trataba propiamente de un incidente de ejecución, sino de una nueva reclamación económico-administrativa contra el acuerdo de la Gerencia Territorial del Catastro de Madrid por el que se asignaba la titularidad catastral a la Comunidad de Usuarios y desestimó la reclamación económico-administrativa, al igual que hizo después en alzada el Tribunal Central.

   Un análisis más detenido de las vicisitudes procedimentales, nos lleva a recordar que la Gerencia del Catastro de Madrid, en mayo de 2002, asignó a Promoción de Infraestructuras S.L.U. la titularidad catastral del aparcamiento sito en la DIRECCION000 NUM000 de Madrid.

   Este acuerdo fue recurrido por Promoción de Infraestructuras ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, dando lugar a la reclamación NUM002 . El 30 de marzo de 2005 el TEAR resolvió el recurso anulando el acuerdo impugnado y declarando que no correspondía a la empresa adjudicataria de la construcción del aparcamiento la consideración de sujeto pasivo del impuesto, sin asignar titularidad catastral alguna.

   En ejecución de la Resolución recaída en la reclamación económico-administrativa NUM002 tramitada ante el TEAR de Madrid, la Gerencia Regional del Catastro de Madrid dictó el Acuerdo de alteración por resolución de los tribunales de 23 de mayo de 2006.

   Ni la asignación que realizó la Gerencia del Catastro de Madrid a Promoción de Infraestructuras ni la impugnación de éste afectaba a la Comunidad de Usuarios aquí recurrente, por lo que es lógico que no fuera llamada a dicho procedimiento administrativo, ya que no podía impugnar lo que allí se resolvió.

   La resolución de la Gerencia de 26 de mayo de 2006 se notificó a Promoción de Infraestructuras el día 24 de mayo de 2006. En la misma fecha se intentó notificar a la Comunidad de Usuarios sin resultado.

   Ante la negativa de la Comunidad de Usuarios de recoger dicho acuerdo, se publicó un anuncio en el BOCAM el 20 de marzo de 2007. Transcurrido el plazo de 15 días naturales sin que la Comunidad recurrente compareciese, la notificación produjo todos los efectos legales.

   A finales de 2006 la Agencia Tributaria de Madrid envió a la Comunidad actora el recibo del IBI, correspondiente al año 2006, por un importe total de 28.288.

   La Comunidad de Usuarios del aparcamiento interpuso contra dicho acuerdo dos recursos idénticos en su contenido ante organismos diferentes:

1. Ante el Tribunal Económico Administrativo Regional: el 24 de octubre de 2006 interpuso un recurso al que la Comunidad denominó incidente de ejecución, que lo tramita como una nueva reclamación económico-administrativo con el número NUM003 , al estimar que es una nueva reclamación contra el Acuerdo del órgano gestor catastral por el que se le asigna a la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento para Residentes la titularidad catastral del inmueble a partir del año 2002.

   Al tratarlo como una nueva reclamación económico administrativa el Tribunal Económico Administrativo Regional entró a estudiar las alegaciones de la Comunidad recurrente así como los documentos adjuntados al mismo y los antecedentes que constaban en los archivo del tribunal. En esta reclamación ante el TEAR no se produjo ninguna indefensión porque la Comunidad de Usuarios pudo realizar todas las manifestaciones y aportar toda la documentación que creyó conveniente para la defensa de sus intereses.

   Esta resolución, fallada el 20 de marzo de 2007, fue recurrida en alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central, que desestimó la misma. Ante esta alzada la Comunidad de Usuarios reiteró las mismas alegaciones que expuso ante el Tribunal Económico Administrativo Regional y tuvo la oportunidad de aportar toda la documentación en apoyo de sus pretensiones.

   La resolución del TEAC fue, a su vez, recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que la Comunidad de Usuarios volvió a reiterar su argumentación, siendo, por los motivos expuestos en la sentencia de 28 de octubre de 2009 , desestimado y siendo la misma objeto de este recurso de casación.

2. Ante la Gerencia del Catastro de Madrid interpuso el día 3 de noviembre de 2006 recurso de anulación, cuya supuesta desestimación presunta fue objeto de recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso n° 460/2007 . El 26 de junio de 2007 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid acuerda inadmitirlo.

   Pese a esta inadmisión, la Comunidad recurrente mantiene su recurso que iba dirigido inicialmente solo a impugnar la inadmisión del recurso de anulación interpuesto el 3 de noviembre de 2006 ó la, en su día, supuesta desestimación por silencio de dicho recurso, tal y como constaba en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo presentado el 9 de mayo de 2007, y sin embargo, tal y como resultó del suplico de la demanda presentada el 2 de julio de 2008, solicitó la nulidad de pleno derecho de las resoluciones del TEAR de Madrid dictada en las. Reclamaciones NUM002 y NUM003 .

   El recurso contencioso-administrativo fue desestimado en sentencia de 25 de marzo de 2010 .

3. El TEAR de Madrid, tanto en la resolución de diciembre de 2004 que puso fin a la reclamación NUM002 como en su última resolución de 20 de marzo de 2007, que puso fin a la reclamación NUM004 , entendió que la Comunidad de Usuarios no era parte interesada y por lo tanto no era obligatorio darle audiencia, ya que en ese procedimiento lo único que se planteaba era la cuestión de si Promoción de Infraestructuras era o no la titular catastral del referido aparcamiento, pero no se entraba en ningún momento en la cuestión de quién era el verdadero titular ni mucho menos se imponían obligaciones ni se derivaban deberes a cumplir por parte de la Comunidad de Usuarios. Y la recurrente no ha explicado en qué medida la resolución dictada en la reclamación NUM002 le ha causado indefensión y menos aún ha especificado qué alegaciones o pruebas hubiera podido hacer entonces que no haya podido proponer después, como tiene recogida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras podemos citar la sentencia de 13 de octubre de 2000 .

   Por todo ello este primer motivo de casación no puede ser acogido, al carecer de fundamento el reproche que se formula a la sentencia recurrida de haber incurrido en causa de indefensión, tanto en el procedimiento seguido ante la Audiencia Nacional como ante los tribunales económicos administrativos.

   Si bien la Comunidad de Usuarios no intervino en el primer recurso económico-administrativo, que alteró la titularidad, una vez dictado el acuerdo de alteración ha podido ser impugnado en vía económico-administrativa, y ahora en vía contencioso- administrativa, de manera que, como dice la sentencia de la Audiencia Nacional en su Fundamento Segundo, la resolución de la Gerencia de 19 de septiembre de 2006 que determinaba la titularidad catastral ha dado lugar a las correspondientes reclamaciones ante el Tribunal Regional de Madrid y ante el TEAC en las que se han podido debatir las razones y los motivos para negar la discutida titularidad. Siendo además revisables tales resoluciones en vía contencioso-administrativa ante la propia Audiencia Nacional.

   El artículo 232 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, establece en su apartado tercero que en el procedimiento económico administrativo iniciado "podrán" comparecer titulares de derechos o intereses legítimos que puedan resultar afectados; y a continuación señala que si se advierte la existencia de tales titulares de intereses legítimos que no hayan comparecido se les notificará la existencia de la reclamación, y será de aplicación lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 239 de la propia Ley, apartado que señala que la resolución en estos casos tiene plena eficacia respecto de los interesados a quienes se hubiese notificado la existencia de la reclamación. Lo cual supone que a aquellos a los no se le notifica la existencia de la reclamación no les afecta la resolución, es decir, no tiene "plena eficacia" respecto de los mismos. Lo que supone en el presente caso que la Comunidad de Usuarios no se ve afectada por la primitiva resolución dictada por el Tribunal Regional de Madrid.

   Y si a ello se une, como ya se ha dicho, que después se ha podido impugnar en vía económico-administrativa y en vía contencioso-administrativa la resolución del Catastro, alegando todo lo que a su derecho estima pertinente, se considera con la sentencia ahora recurrida que no ha existido indefensión. Declarar ahora la nulidad en aplicación del artículo 217 de la Ley 58/2003 , con la correspondiente retroacción de acotaciones, iría contra el principio de economía procesal, teniendo en cuenta el fondo de la cuestión que se resuelve en este proceso. La Gerencia no tendría otra opción que reiterar los planteamientos de los Tribunales económico-administrativos, revisorios de su actuación, máxime cuando el resultado final no se va a ver alterado.

   Por lo demás, la omisión de la audiencia en el procedimiento administrativo o la falta de llamada a él de los interesados únicamente tiene relevancia constitucional como vicio invalidante de la resolución dictada en dicho procedimiento cuando tales omisiones impidan realmente al interesado articular su defensa de forma efectiva. Así lo decía la sentencia recurrida y así lo entiende esta Sala en las sentencias de 30 de mayo y 11 de julio de 2003 , que se invocan de contrario.

   En la sentencia de 11 de julio de 2003 se dice, en lo que aquí interesa: "... la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por sí propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquellos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

   ...fuera del ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 --recurso de casación 5697/1995 --, que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 62 LRJ-PAC .

   ...no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso- administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1979 , de 18 de noviembre de 1980 , de 30 de noviembre de 1995 -recurso de casación 945/1992 --, la de 30 de mayo de 2003 -recurso de casación 6313/1998 --).

En el segundo motivo de casación se alega infracción de los artículos 114 y 156 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable por razones temporales, de los artículos 115 , 116 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 52.2 y 78 del Reglamento de Contratación de dichas Corporaciones, así como del pliego de condiciones concesionales y de doctrina jurisprudencial.

La cuestión se centra adecuadamente en el inicio del Fundamento Tercero de la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional, ya que se refiere a resolver si la entidad actora, es decir, la Comunidad de Usuarios del aparcamiento, puede ser considerada titular catastral a efectos del IBI del aparcamiento objeto de autos.

La parte recurrente efectúa determinadas consideraciones respecto a las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, y también en relación a la resolución del TEAC. Pero dada la naturaleza del recurso de casación, que se dirige contra la sentencia, la oposición se centra en lo que se "alega con relación al contenido de dicha resolución judicial. Y la Audiencia Nacional acude al pliego de condiciones a efectos de constatar si ha existido cambio de concesionario, pues es una constante en la normativa reguladora de la Ley de Haciendas Locales que el hecho imponible lo constituye la titularidad de la concesión administrativa y por tanto el sujeto pasivo es titular de tal concesión. Así se deduce actualmente de los artículos 61 y 63 del Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo .

Para la sentencia recurrida, la determinación del titular catastral parte del establecimiento de qué entidad es la concesionaria de dichos aparcamientos, dado lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 14/2000 , que modificó la Ley 39/1988 de Haciendas Locales.

Según el artículo 65 de la Ley 39/1988 , en la redacción dada por el artículo 22.2 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, son sujetos pasivos de este impuesto las personas físicas y jurídicas y las Entidades a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria , que sean:

4. Titulares de una concesión administrativa sobre bienes inmuebles o sobre los servicios públicos a los que se hallen afectados. Es decir, la condición de propietario queda desplazada cuando inciden derechos reales de disfrute, como usufructuario, superficiario o concesionario, lo que presupone a todos los efectos una relación directa del sujeto pasivo con el bien objeto de la imposición. Por tanto, en base a ello e interpretando la citada normativa en cuanto a su finalidad, cual es la exacción del IBI, y la realidad temporal, cual es la relación actual entre sujeto pasivo y bien objeto de la imposición, procede analizar a quien debe considerarse sujeto pasivo a efectos del IBI-2001 y siguientes en el Aparcamiento para Residentes que nos ocupa.

   Para establecer la figura del concesionario hemos de acudir al Pliego de Condiciones una copia del cual obra en autos. Del examen del mencionado Pliego resulta, de manera clara, que en una primera fase de adjudicación, la concesionaria de los aparcamientos lo es la empresa a la que se le adjudique su construcción. Y en esa fase, tal empresa es la titular catastral.

   Ahora bien, según el apartado 1.4 del Pliego:

   "Los derechos de la concesión de algún o algunos aparcamientos podrán ser cedidos a una cooperativa de residentes o empresa que reuniendo análogas garantías a las exigidas al concesionario, sea aprobado por el Ayuntamiento.

   A continuación, en el apartado V4.c) se determina:

   "Cuando el concesionario hubiese cedido el uso del 10% de las plazas de aparcamiento, vendrá obligado a la constitución de una Comunidad de Usuarios".

   Y, a continuación, en el apartado d) se dice:

   "Cuando se hubiese cedido el uso del 10% de las plazas de cada aparcamiento y constituida la Comunidad de Usuarios, podrá solicitar del concesionario el cambio de titularidad de la concesión, viniendo este obligado a interesar del Ayuntamiento la oportuna autorización".

   El primer problema, pues, que ha de tratarse es el de si ha existido el cambio de concesionario que afirma la Administración.

   Todas las partes en el presente recurso afirman que no se ha formalizado la transmisión de la concesión, pero mientras la Administración entiende que se ha producido dicha transmisión a favor de la recurrente de hecho -TEAC-- o que se ha operado un transmisión real --contestación a la demanda--, la actora entiende que la cesión de la concesión no puede entenderse producida en tanto la misma no se realice formalmente.

   El artículo 114 del Real Decreto Legislativo 2/2000 --aplicable al supuesto de autos pues los hechos que enjuiciamos se producen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007- exige para la cesión de contratos con la Administración pública, la previa autorización de ésta y la formalización de la misma en escritura pública.

   El pliego de condiciones distingue dos supuestos, el primero, que se hayan cedido los derechos de la concesión de alguna o algunas de las plazas de aparcamiento en cuyo caso requiere aprobación del Ayuntamiento --apartado 1.4°--, el segundo, que se hayan cedido el uso del 10% de las plazas, en cuyo caso existe obligación de constituir la Comunidad de Usuarios, que podrá asumir la titularidad de la concesión --apartado V.4.c) y d)--.

   Pues bien, el primer requisito, autorización expresa para la cesión por parte de la Administración, ha de entenderse desde la perspectiva del proceso previsto en el pliego de condiciones. El propio Ayuntamiento ha establecido la obligatoriedad de constituir una Comunidad de Usuarios, entre cuyas facultades expresamente se reconoce la de asumir la titularidad de la concesión. Por otra parte, una vez trasmitido el uso de todos los aparcamientos a los residentes y la gestión del aparcamiento a la Comunidad de Usuarios --como en el presente caso-- resulta evidente que el ejercicio de las facultades de la concesión ha pasado a la Comunidad; se ha producido una transmisión real de la concesión, al cederse la gestión y uso de los bienes que la tienen por objeto. Así las cosas, haciendo una interpretación conjunta de las condiciones del Pliego y del artículo 114 del Real Decreto Legislativo 2/2000, la Sala de instancia llega a las siguientes conclusiones:

   1. - si se transmite la concesión sobre determinadas plazas de garaje es necesaria la autorización del Ayuntamiento concedente,

   2. - una vez transmitidas el 10% del uso de las plazas, la Comunidad, cuya constitución es entonces obligatoria, puede asumir la titularidad de la concesión previa la misma autorización,

   3. - pero cuando se ha cedido el uso de todas las plazas de garaje y la Comunidad ha asumido la gestión del aparcamiento, la entidad originariamente adjudicataria ha perdido todas las facultades de la concesión que han sido asumidas por la Comunidad -- los residentes tienen el uso de las plazas, pero la gestión del aparcamiento, facultad propia de la concesión, la ostenta la Comunidad-- lo cual implica necesariamente la transmisión de la concesión, para la que el Ayuntamiento ha dado su autorización implícita en el Pliego de Condiciones, que obliga tanto a la Administración concedente como al particular concesionario, al establecer precisamente este proceso como el propio de la realización y explotación de la obra de aparcamiento, cuya finalidad declarada es el uso de cada plaza de garaje por los residentes de la zona, constituidos en Comunidad de Usuarios. Este diseño supone una autorización, por actos inequívocos, por parte de la Administración para que la Comunidad asuma la titularidad de la concesión. Pero además, una vez producida la efectiva gestión por parte de la Comunidad de Usuarios, nada opone el Ayuntamiento a ello, lo que unido a la previsión contenida en el Pliego nos lleva a concluir que tal autorización se ha concedido por actos que manifiestan indubitadamente la voluntad del Ayuntamiento.

   En segundo lugar, el requisito de formalización en escritura pública, no se ha venido entendiendo como un requisito ad solemnitatem, sino como una condición de oponibilidad a la Administración de la transmisión --así lo entiende el Consejo de Estado en su Resolución 805/1996 de 1 de julio--; por ello, aún sin la escritura pública la transmisión es válida, y, en este caso, oponible al Ayuntamiento pues la transmisión se ha producido una vez cumplidas las previsiones al efecto previstas en el pliego de condiciones.

   A la vista de lo que se dice en la sentencia recurrida esta Sala considera que, efectivamente, se produjo un cambio de concesionario pues, a tenor de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, una vez transmitido el uso de todos los aparcamientos a los residentes y la gestión del aparcamiento a la Comunidad de Usuarios, como ocurrió en el presente caso, debe entenderse que la empresa primera concesionaria a la que se adjudicó la construcción de los aparcamientos ha perdido todas las facultades de la concesión y que la Comunidad de Usuarios ha asumido la gestión del aparcamiento, razón que abona la tesis de la resolución judicial impugnada, puesto que el que el propio artículo 156 del Real Decreto legislativo 2/2000 , señalado como infringido en el recurso, establece que en la concesión "el empresario gestionará el servicio", de manera que la concesión administrativa supone que el concesionario ejerce una actividad y cuando esta actividad deja de ser ejercida, como es el caso, por el adjudicatario de la concesión la titularidad ha sido transmitida a quien de hecho, asume las funciones que originariamente tenía la empresa adjudicataria.

   Como ponía de relieve la resolución del TEAR de Madrid de 20 de marzo de 2007, dictada en la reclamación nº NUM003 , la concesión y titularidad de los elementos tributarios que constituyen los Aparcamientos para Residentes tienen unas características singulares que las diferencian claramente de las concesiones administrativas en general, como son, entre otras y según los Pliegos de Condiciones que han regido:

1. que el objeto es la construcción y explotación del Aparcamiento subterráneo para vehículos automóviles de residentes de la zona del aparcamiento, estando obligado el concesionario a ceder a aquéllos, mediante contrato previamente aprobado por el Ayuntamiento, el derecho de uso y disfrute de las diversas plazas;

2. que la financiación de la construcción se efectúa sin participación alguna en la misma del Ayuntamiento, mediante dinero privado de los propios usuarios de las plazas de aparcamiento con el pago a la empresa constructora por el derecho a su uso durante el plazo establecido, con precio por plaza fijado por el Ayuntamiento en el momento de la adjudicación del contrato;

3. que cuando el concesionario cede el uso del 10% de las plazas, se constituye obligatoriamente, según establecen los Pliegos, la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento, con Estatutos previamente aprobados por el Ayuntamiento;

4. que según el Pliego de Condiciones, una vez constituida la citada Comunidad de Usuarios, el concesionario queda obligado a solicitar formalmente del Ayuntamiento el cambio de titularidad de la concesión a favor de la misma, de lo que se desprende que es intención del Ayuntamiento impulsar la transmisión de la concesión a las diversas Comunidades de Usuarios.

   En el caso concreto que nos ocupa, queda constatado: a) que aunque el Aparcamiento fue construido originariamente en régimen de concesión administrativa otorgada por el Ayuntamiento de Madrid, la actuación de la empresa constructora quedó en la práctica agotada con la construcción y posterior intermediación entre el Ayuntamiento y los vecinos residentes, pues, una vez ejecutadas y recibidas las obras y con independencia de la garantía contractual sobre la construcción, no ha existido por su parte explotación alguna del Aparcamiento; b) que la única contraprestación recibida en su día fue el precio aprobado por el propio Ayuntamiento por la construcción del aparcamiento, no habiéndose configurado ninguna compensación económica posterior por el coste que, en otro caso, le acarrearía a la empresa constructora la explotación de la concesión por un plazo de 75 años como es el que nos ocupa; c) que ha sido cedido el uso y disfrute a los vecinos residentes de la totalidad de las plazas de aparcamiento, con las condiciones contractuales impuestas por el Ayuntamiento; d) que, a su vez, fue constituida en su día la Comunidad de Usuarios y aprobados sus Estatutos, igualmente impuestos por el Ayuntamiento; e) que, sin embargo, no ha sido solicitado formalmente al Ayuntamiento por la empresa constructora el cambio de titularidad administrativa de la concesión a favor de la citada Comunidad de Usuarios, tal como se establece en el Pliego.

   Pues bien, debe considerarse que, en general y salvo determinados casos, las concesiones administrativas, como la que nos ocupa, son transmisibles por el concesionario dando cuenta de la misma al órgano otorgante, el cual queda obligado a aceptarla siempre que la concesión no sufra alteraciones en los requisitos que le eran de aplicación en su otorgamiento, entendiendo que se ha producido únicamente una mera sucesión o sustitución de un sujeto por otro sin alteración del objeto concesional. Por tanto, habrá que resolver, en el caso planteado, si para una concesión administrativa del tipo especial como la que nos ocupa (facilitar a los vecinos residentes de la zona una plaza de estacionamiento para su vehículo durante el período de concesión) y una vez que se ha procedido por el Ayuntamiento a la recepción de las obras de construcción del Aparcamiento, es condición indispensable para la efectividad de su transmisión la autorización formal del Ayuntamiento otorgante o solamente su conocimiento, dada la nueva figura específicamente creada para los Aparcamientos para Residentes como es la obligatoria Comunidad de Usuarios, en base a los derechos y obligaciones adquiridos por la misma y que se detallan en sus Estatutos.

   A este respecto, el Pliego de Condiciones señala que cuando el concesionario hubiere cedido el uso del 10% de las plazas de estacionamiento vendrá obligado a la constitución de una Comunidad de Usuarios (o de Concesionarios, como también se denominan), en base a lo cual ha sido constituida en el Aparcamiento que nos ocupa la correspondiente Comunidad de Usuarios, con sus Estatutos aprobados y conocidos por el Ayuntamiento, pues, según se establece en dicho Pliego, se suministrará a los usuarios copia del Pliego que rige la concesión así como de los Estatutos por los que se regirá la Comunidad de Usuarios según modelo previamente aprobado por el Ayuntamiento, constando en los mismos que tienen por objeto regular el régimen de uso y disfrute, funcionamiento, adopción de acuerdos y mantenimiento del Aparcamiento explotado en régimen de concesión municipal, quedando los usuarios que la forman sujetos a las disposiciones del Pliego de Condiciones que rigieron en el concurso y a lo dispuesto en los Estatutos, que señalan, a su vez, que son gastos a cargo de la Comunidad de Usuarios los de mantenimiento y reparación de las instalaciones, administración, explotación del Aparcamiento, los fiscales que recaigan sobre el uso o titularidad del aparcamiento y su explotación, tales como contribución urbana (actual IBI), tasas y arbitrios, etc. gastos que serán repercutidos a cada usuario en base a su cuota de participación y cuyo impago dará lugar, en su caso y según se estipula, a su denuncia por la Comunidad ante el Ayuntamiento, el cual procederá al rescate del derecho de uso de la plaza. Por tanto, para el Aparcamiento que nos ocupa ha sido constituida, no por propia voluntad de los usuarios sino obligatoriamente en base al cumplimiento del Pliego de Condiciones, la correspondiente Comunidad de Usuarios con Estatutos impuestos igualmente por el Ayuntamiento, en base a los cuales la citada Comunidad ha desplazado en sus obligaciones respecto al Aparcamiento a la empresa constructora inicialmente concesionaria.

   Ahora bien, el Pliego señala a su vez que, una vez constituida la Comunidad de Usuarios, el concesionario (la empresa constructora del Aparcamiento) vendrá obligado a solicitar al Ayuntamiento el cambio de titularidad de la concesión a favor de la Comunidad de Usuarios. Por tanto el fondo del asunto es determinar si en la concesión administrativa del tipo especial de la que nos ocupa, es condición indispensable para la efectividad de su transmisión la autorización formal por el Ayuntamiento o solamente se requiere la correspondiente constitución de la Comunidad de Usuarios indicada.

   Y en este sentido, la citada cláusula formalista del Pliego debe entenderse, no como un nuevo otorgamiento de la concesión que viene rigiendo, sino como un mero control de la misma por parte de la Administración otorgante, que ha quedado vinculada por la eficacia traslativa de responsabilidades desde la empresa concesionaria a la obligatoria Comunidad de Usuarios en el momento de constituirse, con los condicionantes señalados, al cumplirse los requisitos necesarios para su eficacia como son la sustitución de un sujeto por otro, establecido y validado por el Ayuntamiento a través del Pliego y de los Estatutos impuestos a la Comunidad, y la no alteración del objeto concesional, cual es facilitar a los vecinos residentes una plaza de estacionamiento para su vehículo durante el período de la concesión; lo cual suple y hace irrelevante, en consecuencia, la citada cláusula formalista al habilitarse así directamente al usuario real al uso privativo del bien de dominio público de que se trata; por tanto, no debe ser considerada como condición necesaria para la eficacia de la transmisión de la concesión especial que nos ocupa la posterior autorización por parte del Ayuntamiento, que no haría sino ratificar formalmente lo que ya previamente había establecido el propio Ayuntamiento en el Pliego de Condiciones en el cual queda patente su intención de transmitir la concesión administrativa de los Aparcamientos para Residentes a las correspondientes Comunidades de Usuarios; no sería aceptable, desde esta perspectiva, que el incumplimiento por la empresa constructora de una cláusula meramente formalista e interna del órgano otorgante de la concesión impida llevar a término la intencionalidad del propio órgano sobre la misma.

   En conclusión y para este caso concreto, procede declarar, en base a los artículo 61 y 65 de la Ley 39/1988 , que presuponen para el IBI una relación directa del sujeto pasivo con el bien objeto de la imposición, que constituida la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento para Residentes de que se trata, debe ser ésta considerada como sujeto pasivo del IBI que recaiga en el ejercicio 2006 y siguientes sobre el citado inmueble.

   Lo contrario sería dejar al arbitrio de la Comunidad de Usuarios la solicitud del cambio de titularidad y el abono o no del IBI, sometiendo el cumplimiento de su obligación a una condición que dependería de su sola voluntad. No puede, pues, considerarse precisa para la eficacia de la transmisión de la concesión la autorización formal del Ayuntamiento, pues el Pliego de Condiciones obliga a la constitución de la Comunidad de Usuarios; y teniendo presente el artículo 1115 del Código Civil , a cuyo tenor "cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula", así como las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1284 , 1285 Y 1289 del mismo cuerpo legal , ha de rechazarse que la autorización del Ayuntamiento sea requisito ineludible para que la transmisión de la titularidad catastral tenga lugar, entre otras razones, porque dejaría al arbitrio de la comunidad de Usuarios el abono o no del IBI, aún disfrutando ya del uso privativo del bien que lo devenga, privando al Ayuntamiento de unos ingresos que, por la expuesta extinción de la concesión originaria, no serían exigibles en derecho de la titular inicial".

   Por lo demás, compartimos el criterio del Tribunal de instancia de que la doctrina declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley núm. 7804/1999, en la que se basa la recurrente para afirmar que no se tramitado la concesión, no es de aplicación al supuesto de hecho que examinamos porque:

   1. - el objeto de la misma era determinar la aplicación de una exención, cuestión totalmente ajena al presente recurso,

   2. - en el caso enjuiciado, y sobre la transmisión de la concesión, la necesidad de la autorización se pronuncia corno un obiter dicta,

   3. - en el presente caso existe un pronunciamiento del TEAR en orden a que la empresa originariamente adjudicataria no era ya la concesionaria y, por ello, titular catastral, aspecto esté que no consta concurra en el supuesto enjuiciado por la sentencia del Tribunal Supremo que examinamos,

   4. - resulta acreditado, porque así se declaró por el TEAR y se acepta por las partes en este proceso, que la entidad inicialmente adjudicataria ha dejado de desempeñar las funciones propias de la concesión, cuestión ésta que tampoco es tratada en la sentencia del Tribunal Supremo.

   5. - Esta sentencia se dictó antes de la nueva redacción dada a los artículos 64.b ) y 65 de la Ley 39/1988 introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativa y de Orden Social; con la modificación de estos artículos se cambió el criterio jurisprudencial que había seguido tanto el Tribunal Supremo como la Audiencia Nacional como los Tribunales Económicos Administrativos.

Las consideraciones expuestas deben llevar directamente a la desestimación del recurso, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, sin que el importe de los honorarios del Abogado del Estado y del Letrado de la entidad Promoción de Infraestructura puedan exceder de los 6.000 euros distribuidos por mitad.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION