STS 635/2012, 17 de Julio de 2012

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:11824/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:635/2012
Fecha de Resolución:17 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ERROR DE TIPO. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil doce.

ANTECEDENTES

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Lorenzo , Ángeles , Simón , Pedro Enrique , Celso , Germán y Miguel , y por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jose Miguel en causa seguida a los mismos por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha once de abril de 2011, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenidos por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados: Lorenzo , Celso y Germán por la Procuradora Dª Alicia Álvarez Plaza; Ángeles por la Procuradora Dª Mª del Carmen Echevarria Terroba; Simón y Pedro Enrique por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez; Jose Miguel por la Procuradora Dª Mª del Rosario García Gómez y Miguel representado por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernán Gómez.

  1. ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 14 de Barcelona instruyó Sumario con el Nº 3/2009 y una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 11 de abril de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Efrain , que utilizaba también el nombre de Jeronimo para ocultar su identidad, su compañera sentimental Ángeles y Celso , puestos de acuerdo en obtener y compartir el extraordinario provecho económico correspondiente, al menos desde finales de 2008, se hallaban dedicados a la adquisición y venta de la sustancia denominada cocaína, en contacto con personas residentes en Colombia.

Así los procesados Efrain y su compañera Ángeles , en fechas 16 y 22 de noviembre de 2008, viajaron a Colombia para entrar en contacto con los proveedores de aquel país y planificar el transporte de la cocaína por vía marítima hasta Barcelona, con el compromiso de ser quienes controlarían las remesas que fueran recibidas supervisando todas las operaciones. A consecuencia de las gestiones realizadas, el día 7 de enero de 2009, llegó al puerto de Barcelona la motonave "Marfret Marrajo", procedente de Colombia, descargando el contenedor identificado como NUM001 , provisto de precintos o sellos núms. NUM002 y NUM003 , de la empresa "Amazónicos: de Colombia", Ctra. 110, Nº 70, g-18, 46590660, de Bogotá, figurando como exportador Luis Antonio , y como importador destinatario "LOGISCAT SCCL" Celso , en la c/ Manresa, núm. 9M-1; Urbanización Castellar de Indias de la localidad de Sant Cebria de Vallalta, teléfono 663.963.811. Dicho contenedor alojaba en su interior la cantidad de la sustancia cocaína que más adelante se indicará, confundida entre una carga de productos alimenticios, con un peso total de quince kilos.

El procesado Celso , tal y como previamente había pactado con los anteriores procesados, figuraba como destinatario-importador en la documentación del contenedor, facilitando su domicilio particular, utilizando el nombre de la empresa LOGISCAT, al haber sido un antiguo trabajador de la misma, sin que esta entidad supiera nada en relación a dicho contenedor. Todo ello a fin de ocuparse de la recepción del cargamento de cocaína y realizar las gestiones oportunas para extraerlo del puerto y descargar la mercancía ilícita en lugar resguardado de la vigilancia del Servicio de Vigilancia Aduanera. Para ello, tras la llegada del contenedor, Celso verificó algunas llamadas telefónicas a algunos miembros de la trama de Colombia y se mantuvo en permanente contacto con los otros dos procesados.

Dado que "LOGISCAT, SCCL" era una compañía de transporte para la que había trabajado el procesado Celso , no podía éste actuar como importador, ni podía obtener la documentación para extraer el camión del puerto, pactó con Efrain el cambio de titularidad. A tales fines éste último propuso al también procesado "IESPER DISTRIBUIDORA 21, S.L.", que dicha empresa hiciera los trámites para extraer el contenedor del puerto, aceptando el mismo, y poniendo a disposición dicha empresa instrumental, sin actividad comercial ni económica alguna, a dicha finalidad, a sabiendas de que el mismo portaba sustancia estupefaciente.

El día 6 de marzo de 2009, Celso , firmó un documento cediendo la mercancía recibida en el puerto a su nombre a favor de la referida mercantil "IESPER DISTRIUIDORA 21, S.L.". La plasmación de tal firma requirió la reunión de los procesados Celso y Efrain que firmó como representante legal de dicha entidad, en la rotonda existente en la salida de la Autopista AP7, dirección Barcelona, acudiendo el procesado Efrain a bordo del turismo Chevrolet Khalos, matrícula .... QJT perteneciente al procesado Simón , firmando dicho documento de cesión como leal representante de la entidad.

Efrain y Ángeles ", tras realizar las formalidades precisas de documentación y obtenido el dinero efectivo correspondiente para el abono de las tasas y gastos correspondientes a la extracción del contenedor de la estación portuaria de Barcelona, a fin de culminar la operación con el transporte, descarga y distribución de la droga que el repetido contenedor albergaba, acordaron contactar con los restantes procesados, sabedor cada uno de ellos del objeto ilícito de la colaboración que prestarían y aceptando la compensación económica que se pactara.

De esta forma Efrain contactó el 26 de febrero de 2009 con el procesado Lorenzo para que se encargara de localizar un local para poder efectuar el traslado del contenedor y allí seleccionar la sustancia estupefaciente de la carga legal, a fin de poder trasladar la droga para su posterior distribución. Asimismo le encomendó la tarea de realizar la descarga del camión y que para ello buscara a otras personas, asegurándole que percibiría un porcentaje del fruto de las ventas al detalle que se llevaran a cabo de la sustancia en cuestión y a los demás por el trabajo de la descarga la suma de mil euros. Para realizar ambos cometidos, este último contactó con el también procesado Pedro Enrique , propietario de la nave existente en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización Sant Llorenç, en la localidad de la Llagostera, y lo presentó a Efrain con quien pactó las condiciones económicas, aceptando el cargo sabiendo que el contenedor contenía droga. Asimismo Lorenzo propuso a su hermano Germán la descarga del contenedor y conocedor también de que el camión contenía droga, aceptó el trabajo a cambio de percibir mil euros.

Efrain contactó también con el procesado Jose Miguel , sabedor como los otros de la realidad del transporte, el cual aceptó intervenir también en la descarga de la droga, a cambio de mil euros. Asimismo contactó a los mismos efectos con Miguel , a quien le encomendó además de la descarga del camión, que alquilara otro camión, para poder transportar la droga una vez separada de la mercancía legal, lo cual realizó a la compañía ATESA, tratándose de un camión marca IVECO con matrícula ....-HTD , haciendo el pago mediante su tarjeta-visa.

Por auto de fecha 19-2-2009 se acordó por la Juez de Instrucción Nº 14 de Barcelona, en las Diligencias Previas 300/2009, la apertura del contenedor para su posterior circulación y entrega vigilada, a petición del Jefe de Sección de Estupefacientes de la Policía Nacional. La Diligencia de apertura se realizó el 25-2-2009, ante la Secretaria Judicial y Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de Barcelona, encontrándose 10 palets en los que en cada uno de ellos se encontraron: 103 cajas de cartón conteniendo sopas "La Sopera", 50 cajas de tisanas y 700 cajas de Panela. En todos los casos negativo al reactivo drogotest de cocaína, razón por la cual se retiran al azar 10 cajas de Panela y cuatro cajas de sopas para su análisis en el Instituto Nacional de Toxicología. En dicho organismo se encontró, entre las muestras remitidas, un sobre de papel de aluminio conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína. Por dicha razón, la policía judicial, solicitó del Juzgado una segunda autorización para abrir nuevamente el contenedor a fin de localizar todos los sobres de iguales características al que se había encontrado sustancia estupefaciente.

Por auto de fecha 27-2-2009 el mismo Juzgado autorizó una nueva apertura del contenedor para localizar la totalidad de bolsas que contuvieran sustancia estupefaciente, y su sustitución por otras, a fin de realizar la entrega y circulación vigilada del contenedor. En la segunda apertura realizada en fecha 3-3-2009 con la presencia de la Secretaria Judicial, se intervinieron todas las bolsas de iguales características. El total de los 53 sobres de papel de aluminio procedentes de cajas de sopa ocupados en las dos aperturas del contenedor con la marca "La Sopera", contenían un total de sustancia pulverulenta que, posteriormente analizada, resultó ser estupefaciente cocaína peso de 4.327,3 gramos -cuatro kilos, trescientos veintisiete gramos y tres decigramos-, con un nivel de pureza del 67,98% y, en consecuencia con una riqueza de cocaína en base de 2.941,7 grs. -dos kilos, novecientos cuarenta y un gramos y siete decigramos-.

El día 30 de marzo, un día antes de la salida del contenedor del puerto de Barcelona, Efrain y Ángeles acordaron que el primero iría a buscarla con su vehículo al día siguiente a las 9 h. de la mañana, comunicándole aquél que ya tenía las personas necesarias para realizar la descarga. El día 31 de marzo de 2009 el contenedor salió del puerto bajo una estrecha aunque discreta vigilancia de efectivos de la Policía Nacional y del Servicio de Vigilancia Aduanera que, por disposición judicial, controlaron su circulación en todo momento. El traslado se realizó en un camión matrícula B-2411 de la empresa BUTRANSA. Sobre las 10 horas del mismo día el contenedor llegó a la nave propiedad del procesado Pedro Enrique , sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, hallándose presentes y a la espera la totalidad de los procesados, a excepción de Celso y Simón . Los efectivos policiales intervinientes practicaron entonces la detención de los procesados presentes, tan pronto como Efrain se hizo cargo de la mercancía".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Efrain , Simón , Ángeles , Celso , Lorenzo , Miguel , Pedro Enrique , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y, a Germán y a Jose Miguel como cómplices de dicho delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Imponemos a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1) A Efrain y Ángeles la pena de siete años y cinco meses de prisión.

2) A Simón , Celso , Lorenzo , Miguel , Pedro Enrique , la pena de seis años y tres meses de prisión.

3) A Germán y Jose Miguel la pena de tres años de prisión. Con inhabilitación absoluta, a todos los acusados durante el tiempo de duración de la condena.

4) Condenamos a todos los acusados al pago de la multa de doscientos setenta y cinco mil euros (275.000 €). En caso de impago por parte de Germán y Jose Miguel , se les condena al cumplimiento de quince días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria. Y al pago a todos los acusados de una novena parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Lorenzo , Ángeles , Simón , Pedro Enrique , Celso , Germán y Miguel , y por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jose Miguel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Germán formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la C.E ., por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española . SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración al principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del art. 16.1 del Código Penal .

La representación de Celso , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la C.E ., por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española . SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración al principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

La representación de Lorenzo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la C.E ., por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española . SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración al principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del art. 16.1 del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por infracción del art. 29 del Código Penal .

La representación de Simón y Pedro Enrique , formalizaron sus recursos alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española y el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho al principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .

La representación de Miguel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO y SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal en cuanto al delito contra la salud pública, y vulneración de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la LECrim ., y 5.4 de la L.O.P.J ., ambos en relación con el art. 24 de la Constitución (vulneración del principio de presunción de inocencia). TERCERO: Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la L.E.Crim ., y 5.4º de la L.O.P.J ., ambos en relación con el art. 120.3 de la Constitución (falta de motivación de la sentencia).CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio "in dubio pro reo". QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 por inaplicación del art. 29 del Código Penal , en relación con los artículos. 63 , 368 y 369 del mismo Código .

La representación de Jose Miguel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución Española , en relación al punto 4º del artículo 5 de la L.O.P.J . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Ángeles , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por no aplicación del art. 24.2 de la Constitución Española , y por indebida aplicación del delito de tráfico de droga de notoria importancia de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal , al no haber prueba de cargo suficiente de la autoría de Ángeles . SEGUNDO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por no aplicación del art. 24.2 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 11 de julio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha once de abril de 2011 , condena a los recurrentes como responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Frente a ella se alzan ocho de los condenados (el noveno no ha recurrido), través de siete recursos diferentes, pues dos de los recurrentes actúan bajo la misma representación, en los que se formulan un total de 22 motivos de recurso.

Los recursos plantean algunas cuestiones comunes, por lo que, para evitar reiteraciones, se analizarán las impugnaciones comunes conjuntamente, dedicando después un apartado específico a cada uno de los recursos para resolver aquellos motivos que plantean cuestiones referidas en particular a cada uno de los recurrentes.

Para clarificar la exposición de las respuestas a los diversos motivos de recurso, procede recordar que los hechos objeto de condena se refieren a la importación desde Colombia a España de cuatro kilos y trescientos gramos de cocaína, al 68,5 % de pureza, que estaban destinados a su distribución y venta en España, y que se trajeron escondidos en un contenedor que se descargó el 7 de enero de 2009 en el puerto de Barcelona, afectando las condenas a los responsables de su importación y a quienes se hicieron cargo de la droga una vez llegada a España, participando en su recogida y descarga.

NULIDAD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS.

SEGUNDO

La primera cuestión común que se suscita de modo reiterado en los diversos recursos, es la de la nulidad de las escuchas telefónicas, cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes. Se plantea al amparo del art 852 de la Lecrim , por violación del art 18 de la Constitución , denunciando infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Esta cuestión se formula, como primer motivo al que damos respuesta conjunta, en los recursos de Simón y Pedro Enrique , Celso , Ángeles , Germán , Lorenzo y Jose Miguel , con una argumentación sustancialmente coincidente en todos ellos. Interesan los recurrentes que se declare la nulidad de pleno derecho de las intervenciones, alegando en síntesis la insuficiencia de la motivación del primer auto judicial que acordó la intervención del teléfono de Celso , de 14 de enero de 2009, y del informe policial en que éste se fundamentó. En realidad los condenados repiten en la fundamentación de sus motivos las mismas alegaciones ya realizadas ante el Tribunal de Instancia y que fueron desestimadas, razonada y razonablemente, en los ocho folios que la Audiencia Provincial dedica a analizar y rechazar esta cuestión en el fundamento jurídico primero, apartado primero, de la sentencia de instancia, al que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

TERCERO

Como recuerdan las recientes sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril , y 492/2012, de 14 de junio , entre otras, la doctrina jurisprudencial en esta materia parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Estos elementos constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 , caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , entre otras muchas).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , 1060/2003, de 21 de julio , 1363/2011, de 15 de diciembre , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

CUARTO

Aplicando esta doctrina al caso actual es clara la desestimación del motivo. Como ya se ha expresado, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada.

En el caso actual, como señala la sentencia de instancia, la mera lectura de la resolución judicial, el auto de 14 de enero de 2009, permite comprobar que dispone de una motivación suficiente, incorporando por remisión los datos obrantes en el oficio policial emitido por el Jefe de la Sección de estupefacientes de la unidad de delincuencia organizada de Barcelona, en el que se relaciona la información recibida del Servicio competente de la Policía Nacional de Colombia, a través del oficial de enlace en la Embajada de España en dicho país, comunicando los datos del contenedor que podía contener sustancia estupefaciente, así como las investigaciones que han dado lugar a determinar que la persona responsable de recoger el envío era el recurrente Celso , cuyo teléfono se interesaba intervenir.

Consta, además, la comparecencia ante la Ilma. Sra. Magistrada actuante, del agente policial responsable de la investigación dando cuenta de las gestiones practicadas que permiten indiciariamente determinar que el Sr Celso va a ser la persona que retire el contenedor con la droga, por lo que es perfectamente razonable que con esta información el Juzgado actuante intervenga el teléfono del destinatario de la droga para poder determinar que otras personas colaboran en España en esta operación internacional de importación de estupefacientes.

QUINTO

Frente a la razonada desestimación de la Audiencia la impugnación de los recurrentes se fundamenta en dos razones esenciales. En primer lugar se alega que el oficio policial que contiene la solicitud y al que se remite la resolución judicial en su motivación no contiene indicios sino meras sospechas y no concreta la procedencia de la información. Consideran además que la medida no era necesaria dado que los Agentes de Aduanas tienen competencia para la apertura del contenedor y podía procederse a la ocupación de la droga, sin que fuese necesaria la intervención de las comunicaciones del destinatario.

En relación con la primera de dichas objeciones, es cierto, como señala la sentencia de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre , que en la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos.

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida.

Han de ser objetivos " en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 Lecrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 Lecrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada.

SEXTO

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales. Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 , muy citada por esta Sala, y en la que también se apoya la resolución impugnada.

En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados.

Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. " La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido"

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

SÉPTIMO

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita:

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

  2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

  3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

  4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

OCTAVO

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes en el caso por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación al Instructor de toda la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es imprescindible cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es alcanzable en casos, como el presente, de operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

No es ocioso recordar que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, ordinariamente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia. Ha sido la desidia del Legislador, manteniendo indefinidamente incompleta la regulación legal de las intervenciones telefónicas en nuestra obsoleta Ley de enjuiciamiento criminal, la que ha obligado a la doctrina constitucional a subrogarse en dicha misión, estableciendo requisitos crecientes que puedan superar la inseguridad jurídica derivada de una manifiesta carencia legislativa.

Pero en el ámbito de la cooperación penal internacional en el que se juega el enfrentamiento contra los graves riesgos generados por la criminalidad organizada trasnacional, y en el que nuestro país tiene asumidas notorias obligaciones adaptadas a un mundo en el que la criminalidad está globalizada (Convención de las Naciones Unidas de 1988 sobre estupefacientes, entre otras), no pueden imponerse las reglas propias determinadas por problemas legislativos internos a los servicios policiales internacionales, por lo que ha de respetarse el ordenamiento de cada país, siempre que a su vez respete las reglas mínimas establecidas por el Tratado de Roma o el de Nueva York. Y de la misma manera que no es posible ni exigible imponer a otros sistemas judiciales la autorización judicial de las escuchas, tampoco lo es imponer a servicios policiales que no trabajan así, como sucede con el ICE o la DEA, por ejemplo, las mismas normas internas que la doctrina jurisprudencial interna ha establecido para los servicios policiales españoles.

En consecuencia, la exigencia de que el servicio policial español que interesa la escucha proporcione sus fuentes de conocimiento, no implica necesariamente que también deba proporcionar obligatoriamente, con el mismo detalle y en los mismos términos, las fuentes de conocimiento de sus fuentes de conocimiento.

Cuando éstas fuentes de conocimiento externo de la solicitud de nuestros servicios policiales procedan de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, se debe consignar en la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, la totalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado, cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de:

  1. ) Los datos objetivos existentes y su concreción, 2º) Los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) Las posibilidades de confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) La verosimilitud de la información y 5º) Sus propias normas de experiencia.

Ponderando en su conjunto los datos e indicios objetivos existentes para valorar si pueden y deben autorizarse las medidas necesarias para la efectiva desarticulación de la organización que ha planeado y está ejecutando una operación delictiva internacional.

Criterio judicial que debe ser respetado cuando la resolución judicial explicita, como sucede en el caso actual, los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, y cuando cita una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor puede valorar racionalmente conforme a sus reglas de experiencia.

NOVENO

Aplicando estos criterios al supuesto actual, es claro, como ya hemos expresado, que debe ser desestimada la impugnación de falta de motivación de la resolución judicial que autorizó las escuchas.

En el auto de 14 de enero de 2009, folios 7 y siguientes, no se expresan meras sospechas de la participación de la persona cuyo teléfono se interviene, como sostienen los recurrentes, sino indicios objetivos y concretos de la realización en curso de una operación internacional de tráfico de cocaína y de la participación en ella del sospechoso cuyo teléfono se intervenía y que figuraba documentalmente como destinatario del contenedor donde se escondía la droga, condición de destinatario comunicada a través de los cauces oficiales por los servicios policiales del país del que procedía la droga y confirmada por la policía española.

Constan, por tanto, datos objetivos que pueden considerarse indicios de la conexión de la persona afectadas por la intervención con los hechos investigados, incluso de carácter documental como es el hecho de figurar como destinatario de la mercancía, y que no consisten en absoluto en meras valoraciones acerca de su persona.

En dicho auto se acuerda, como se ha expresado, la intervención del teléfono NUM000 , cuyo usuario es Celso , atendiendo una solicitud policial (folios 2 y 3), en la que consta el delito investigado, el teléfono que debe ser intervenido, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y en dicha solicitud se explicitan de modo expreso, concreto y motivado, las razones por las que se solicita la intervención, que se trasladan al Auto. Consta, en efecto, que se autoriza la intervención por los indicios concretos y objetivos de una operación internacional de transporte de cocaína, puesta en conocimiento del Instructor por el oficio antes referido del Jefe Superior de la Unidad de Crimen organizado (UDYCO), que a su vez traslada la información recibida, y contrastada, de la Policía Nacional de Colombia - sección de antinarcóticos, área de control portuario y aeroportuario-, y a su vez transmitida al oficial de enlace de la Embajada de España en Colombia, comunicando que el contenedor NUM001 , y demás datos del mismo que se referencian puede contener sustancia estupefaciente, constando como importador la empresa LOGISCAT SCCL, referenciando la calle y población de la misma.

Consta en el oficio como dato objetivo que la policía colombiana tuvo información sobre manipulación en el contenedor y en la mercancía, así como el hecho significativo de que el contenedor fue cambiado de motonave a última hora.

Consta asimismo en el oficio que se han realizado investigaciones, por la policía española, y que en la referida dirección, si bien con el nombre de CALLE000 y no DIRECCION000 , vive Celso , que es el administrador de Logiscat SCCP, lo que es significativo, pues el destinatario cuyo teléfono se interesa intervenir ha proporcionado su dirección particular y no la de la empresa, presumiblemente para controlar personalmente la recogida de la drogas.

Constan también en el oficio una serie de informaciones de corroboración proporcionadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera español, como el hecho de que les consta que para la entrega del contenedor deberá conectarse precisamente con la persona cuyo teléfono se interesa intervenir (aunque ya no trabaja en la empresa que figura como destinataria), y no con cualquier otra persona de la referida empresa, y precisamente a través del teléfono cuya intervención se solicita, y además que, aparte de la información recibida por la UDYCO procedente del Agregado de Interior de la Embajada de España en Colombia, que traslada la información resultante de las investigaciones de la Sección de Antinarcóticos de la Policía Nacional colombiana, también se ha recibido en la Agencia de Vigilancia Aduanera otra información de los Servicios Aduaneros norteamericanos confirmando que dicho contenedor podría transportar cocaína, información obtenida a través de intervenciones telefónicas de las autoridades americanas.

DÉCIMO

En definitiva la resolución que acuerda la intervención contiene, bien en su propio texto o bien en la solicitud a la que se remite, todos los datos necesarios:

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad, como son la descripción de una operación internacional de importación de una droga que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, en cantidad de notoria importancia, lo que justifica racionalmente la intervención del teléfono del destinatario.

  2. En segundo lugar los datos objetivos constitutivos de indicios de la comisión de un hecho delictivo grave, accesibles a terceros, como son los datos concretos del contenedor donde se contiene la droga, el puerto de procedencia, el puerto de destino, la motonave que lo transporta, el nombre del destinatario, la empresa importadora, la naturaleza de la droga enviada, etc.

  3. Los datos objetivos indiciarios de la conexión de la persona afectada por la intervención con los hechos investigados, que no consisten en valoraciones acerca de la persona, sino en los datos objetivos documentados del envío en el que consta el nombre y la dirección del destinatario.

  4. Los datos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trate de una investigación meramente prospectiva, lo que es evidente en el caso actual, pues constan las circunstancias concretas y específicas de una operación determinada de importación de estupefacientes.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, que en este caso es múltiple. En primer lugar una información proporcionada por la Policía Nacional del país de procedencia de la droga, por un servicio fiable dada la colaboración que habitualmente presta a las autoridades españolas, como es la Sección especializada de Antinarcóticos, área de Control Portuario y Aeroportuario, de la Policía Nacional colombiana, que como resultado de las investigaciones practicadas proporciona todos los datos del contenedor en el que se envía la droga, así como de su destinatario, para que se pueda montar un servicio de entrega vigilada, y a través de la intervención del teléfono del destinatario, desarticular el grupo u organización que ha encargado la importación. Esta información además, y aun cuando no fuese en todo caso exigible, proporciona datos concretos de la investigación interna colombiana como lo es el hecho reflejado en el oficio policial de que se tuvo información sobre manipulación en el contenedor y posible contaminación en el contenedor y en la mercancía y también que fue cambiado de Motonave a última hora , indicios objetivos que pueden ser valorados adicionalmente por el Instructor. Información policial que fue transmitida y verificada por el Agregado de Interior en la Embajada de España en Colombia, cauce oficial que le otorga la máxima credibilidad, dada la profesionalidad con la que se verifican y contrastan habitualmente este tipo de informaciones internacionales. En segundo lugar esta información fue confirmada por otro Servicio policial diferente , el Servicio de Inmigración y Control de Aduanas de Estados Unidos (U.S. Immigration and Customs Enforcement o ICE), la mayor entidad investigadora del Departamento de Seguridad Nacional (Department of Homeland Security o DHS), que a través de intervenciones telefónicas , según figura en el oficio, tuvo también conocimiento de que en dicho contenedor se transportarían drogas, y que con un nivel de precisión inferior a los datos colombianos, también transmitió la información del contenedor sospechoso de transportar heroína, en este caso directamente a los servicios de vigilancia aduanera de nuestro país. En tercer lugar consta una investigación adicional, tanto de la UDYCO como de Vigilancia aduanera , que ya en nuestro país han investigado al destinatario, comprobando su teléfono y dirección, su relación con la empresa importadora, etc., es decir elementos periféricos de corroboración, que si bien en si mismos serían insuficientes, son bastantes para ratificar la verosimilitud y credibilidad de las informaciones recibidas de los servicios extranjeros colaboradores.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución, datos que constan todos ellos en la resolución judicial impugnada.

Procede, en consecuencia, ratificar el criterio ya reiteradamente expresado, de que la resolución impugnada esta perfectamente fundamentada.

UNDÉCIMO

La parte recurrente considera, además, que la medida no era necesaria dado que los Agentes de Aduanas tienen competencia para la apertura del contenedor y podía procederse a la ocupación de la droga, sin que fuese imprescindible la intervención de las comunicaciones del destinatario.

La necesidad de la medida significa que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

Desde esta perspectiva es cierto que la intervención telefónica no era imprescindible para la ocupación de la droga, pero es que dicha ocupación no constituía el objetivo de la investigación. En efecto, si solo se tratase de esto, la ocupación de la droga podría haberse realizado, incluso, en el puerto de procedencia. Si se montó toda una operación de colaboración internacional y entrega vigilada fue para aprovechar la información disponible para obtener un resultado mucho más importante, que era la detención de todos los implicados en la importación de la droga y su posterior difusión en España. En consecuencia, para ello era necesario, e incluso imprescindible, la intervención de las comunicaciones del destinatario, único medio de descubrir a las personas que estaban en contacto con él para recibir y distribuir la droga. Por todo ello esta alegación debe ser también desestimada.

DÉCIMO SEGUNDO

En lo que se refiere al auto de 30 de enero de 2009, que acordó la prórroga de la primera intervención y la extendió a los teléfonos de otros dos sospechosos, consta una fundamentación suficiente incorporada por el documentado atestado policial de 23 de enero que le precede.

Como señala la reciente sentencia núm. 446/2012, de 5 de junio , la ampliación temporal o instrumental de la intervención, es decir la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, o su extensión a un nuevo teléfono del mismo titular, ya tiene una justificación material en la resolución inicial, por lo que la motivación que se exige en estos casos no necesita extenderse de forma redundante a lo que ya se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino que puede limitarse a ponderar la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.

Cuando, como sucede en este caso, se incluye una extensión personal, ampliando la intervención a otros sujetos pasivos que también tienen vínculos de conexión con el delito investigado, es necesario ponderar los indicios objetivos de dicha conexión, partiendo de la base de que la necesidad y proporcionalidad de la utilización de la medida para la investigación de los hechos delictivos de que se trate, ya está fundamentada en la resolución inicial.

En el caso actual consta, como ya se ha expresado, una fundamentación suficiente incorporada al auto por remisión al atestado policial de 23 de enero que le precede, por lo que la nulidad interesada de esta resolución por insuficiencia de motivación carece de fundamento.

También carece de fundamento la solicitud de nulidad por retraso de un día en la prorroga. Dicho retraso puede dejar sin cobertura las informaciones recibidas en dicho día, no constando ninguna relevante, pero no determina la nulidad del resto de las intervenciones practicadas en el período temporal en el que la policía judicial actuante disponía de la correspondiente autorización judicial.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado, respecto de la totalidad de los recursos que, con una fundamentación similar, interesan la nulidad de las escuchas.

RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA

DÉCIMO TERCERO

La segunda cuestión que se plantea como motivo reiterado en una pluralidad de recursos, es la de la supuesta ruptura de la cadena de custodia. Se suscita en los recursos planteados por la representación procesal de Simón y Pedro Enrique , y por la de la condenada Ángeles . Al amparo del art 5 de la LOPJ se alega violación del art 24 de la Constitución y también infracción de ley, por no estar acreditado, a juicio de los recurrentes, que la droga estuviese en el contenedor en la cantidad que se declara acreditada al haberse roto la cadena de custodia, por no constar la existencia de precinto y existir discrepancias acerca de la droga ocupada en el primer registro.

Esta segunda invocación de nulidad se analiza y rechaza por la sentencia impugnada en el apartado segundo del fundamento jurídico primero, al que nos remitimos. Las partes recurrentes alegan, en primer lugar, que se tardó en realizar el registro y que no consta que cuando se efectuó, el 25 de febrero de 2009, en presencia del Secretario judicial, el contenedor estuviese precintado, por lo que la droga pudo ser introducida en el contenedor por un tercero.

Como señala la sentencia de instancia esta alegación no puede ser acogida, pues el hecho de que no se hiciese constar expresamente la existencia de los precintos en el acta de la diligencia de entrada y registro constituye una omisión sin trascendencia, habiendo declarado en el juicio bajo juramento los funcionarios de vigilancia aduanera, y también los policías nacionales que intervinieron en el registro, que cuando se realizó el registro el contenedor estaba precintado, se rompió el precinto inicialmente existente y se puso otro distinto al terminar el registro, como siempre se hace, por lo que no existe duda alguna de que la droga se encontraba en el contenedor desde su llegada y no fue introducida por nadie.

Por lo que se refiere a la supuesta diferencia referida a la cantidad de droga encontrada en el primer registro también aparece aclarada en la sentencia impugnada. El laboratorio solicitó que se seleccionaran algunas de las muestras inicialmente recogidas para su análisis, por ser excesivas, y una vez realizada esta selección, se encontraron en una de las cajas de sobres de sopa, tres sobres diferentes del resto, en los que se contenía la droga, que una vez analizada resultó ser cocaína. En consecuencia se solicitó un segundo registro para retirar todos los sobres de las mismas características y remitir todos ellos al Laboratorio, lo que una vez realizado (un total de 53 bolsas) dio lugar al hallazgo de la droga en la cantidad que se expresa en el hecho probado.

La alegación de un supuesto error al consignar en el segundo auto de registro una cantidad de droga encontrada en el primero que no coincide exactamente con el informe del laboratorio es absolutamente irrelevante, pues el segundo registro estaba en cualquier caso justificado por el hallazgo de la droga, cualquiera que fuese su cuantía, y la identificación de la clase de producto en el que se encontraba escondida, (determinados sobres de sopa ocultos en el carácter masivo del envío), que hacía necesario retirar todos los sobres similares, constando que así se hizo y constando igualmente el resultado del análisis y pesado de la droga coincidente con el número de bolsas analizado.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

DÉCIMO CUARTO

La tercera alegación que se realiza en la mayoría de los recursos es la de violación del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza a la ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente, adecuadamente valorada y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales y constitucionales.

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, y de los propios imputados, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, salvo que se aprecie arbitrariedad en su valoración.

Expresada esta doctrina general, aplicable a todos los recursos, y dado el carácter personal que tiene esta alegación, se analizará individualizadamente para cada recurrente.

RECURSO DE Simón Y Pedro Enrique .

DÉCIMO QUINTO

El primer motivo de este recurso alega violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que ya ha sido analizado.

El segundo motivo alega violación de la presunción de inocencia, dividido en dos submotivos, uno para cada uno de los recurrentes.

En relación con Simón se alega que su condición de administrador único de la sociedad que se hizo cargo de la retirada de la droga es prueba insuficiente para considerar que participó en la operación, pues solo aceptó ser administrador para ayudar a su sobrino. Esta alegación no puede ser acogida pues como señala la sentencia impugnada la investigación reveló que la sociedad ISPER, dedicada supuestamente a servicios de mensajería, es claramente una sociedad instrumental, de la que el recurrente es administrador único, siendo lógico y razonable deducir que se constituyó precisamente para esta operación, y la participación del recurrente, como administrador único, era absolutamente necesaria para retirar el contenedor del puerto. Existe prueba documental, testifical y derivada de su propia declaración acreditativa de dicha condición de administrador único de la sociedad que se encargó de la retirada del contenedor donde se encontraba escondida de la droga, razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Pedro Enrique era el propietario del almacén donde se descargó la mercancía y fue detenido junto a los demás acusados en el momento de la descarga. Como el anterior recurrente no niega la existencia de prueba sobre el hecho básico de su participación en la operación (el anterior era el administrador de la sociedad que retiró el contenedor con la droga y el recurrente el propietario del almacén donde se iba a depositar la mercancía, ambos con un papel absolutamente relevante en la operación), pero alega una cuestión síquica, su desconocimiento de que la mercancía contenía droga, que puede calificarse de error sobre un hecho constitutivo de la infracción ( art 14 Código Penal ).

Esta alegación debe ser desestimada, pues partiendo de la existencia de prueba legalmente practicada y manifiestamente suficiente sobre los datos objetivos determinantes de la participación del recurrente en la operación, la inferencia de que sabía perfectamente lo que hacía corresponde al Tribunal sentenciador, valorando las circunstancias concurrentes, y en el caso actual es perfectamente acorde con las reglas de la lógica y las normas de la experiencia que quien proporciona un elemento tan esencial en una operación de estas características como la aportación del almacén donde se va a ocultar la mercancía y es sorprendido "in fraganti" en el momento de la descarga esté al corriente de la naturaleza de la operación.

DÉCIMO SEXTO

El planteamiento del motivo, en el que se alega un desconocimiento por los condenados de la naturaleza de la mercancía escondida en el contenedor, es decir un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, hace conveniente efectuar algunas consideraciones básicas sobre el tratamiento del error de tipo y de prohibición en los delitos de tráfico de drogas, conforme a los criterios ya expresados por esta Sala en sentencias anteriores como la 1999/2002, de 3 de diciembre o la más reciente 379/2012, de 21 de mayo .

El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos.

En términos generales suelen plantearse tres alegaciones diferentes acerca de la concurrencia de error en este tipo delictivo, que conviene diferenciar para delimitar la específica naturaleza de la modalidad de error planteado:

En primer lugar es frecuente que se alegue el desconocimiento de la existencia o de la naturaleza de la sustancia que se ha recibido o se transporta. Es lo que sucede en el supuesto actual, en el que los acusados reconocen haber realizado una acción que contribuiría a promover la distribución de la droga en España, pero alegan desconocer que en el contenedor que ayudaron a introducir, transportar u ocultar existía droga.

Nos encontramos en este supuesto ante la alegación de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art 14 del CP 95. Esta modalidad de error sobre un elemento esencial del tipo, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta, tanto si es vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia.

En segundo lugar se encuentran los supuestos de quien reconoce conocer la naturaleza de la sustancia que ayuda a distribuir pero alega desconocer que sea ilegal: nos encontraríamos en estos supuestos ante un error acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, es decir un error de prohibición, de los prevenidos en el párrafo tercero del referido artículo 14 del CP 95.

El error de prohibición puede admitirse cuando la creencia errónea no se refiera a la calificación precisa de la sustancia, sino a su ilegalidad, es decir cuando se trate de sustancias que no es de conocimiento notorio que constituyan drogas ilícitas, siempre que las circunstancias del hecho y las personales del autor permitan inferir racionalmente que actuaba sin conciencia de la ilicitud de su conducta.

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 incurriendo en "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal".

Y, en tercer lugar, se encuentran los supuestos de alegación de error sobre un elemento que agrave la infracción, concretamente el supuesto desconocimiento de que la sustancia con la que se trafica es susceptible de causar grave daño a la salud, que en realidad constituyen errores de subsunción penalmente irrelevantes. Los supuestos de error sobre la subsunción no afectan a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, por lo que dicha responsabilidad solo se ve afectada cuando el autor cree que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. ( STS 76/99 de 29 de enero , entre otras).

DÉCIMO SÉPTIMO

En el caso actual, la alegación por parte de los recurrentes de que desconocían la presencia de la droga en el contenedor, puede ser valorada como un supuesto de error sobre un hecho constitutivo de la infracción criminal, es decir, como un error de tipo. Sin embargo, debe descartarse la concurrencia de dicho error atendiendo a que las circunstancias del hecho permiten inferir racionalmente que los recurrentes actuaban con pleno conocimiento de la concurrencia de los hechos integradores de la infracción criminal y, por tanto, de la ilicitud de su conducta.

La inferencia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito (conocimiento por el acusado de la presencia de la droga en el contenedor), corresponde al Tribunal sentenciador, y solo debe ser modificada cuando se presente como irracional o arbitraria. En el caso actual el elemento subjetivo del delito puede deducirse razonablemente de las propias circunstancias del hecho y de la participación de los recurrentes. En esta clase de operaciones de importación de drogas, no es razonable ni conforme a las reglas de la experiencia que quienes asumen un papel de especial relevancia, como lo es la condición de administrador único de la sociedad instrumental que va a retirar el contenedor del puerto, o lo es la condición de titular del almacén donde se va a descargar la mercancía, y donde se tiene que realizar con toda seguridad y sigilo la delicada operación de depositar la mercancía y extraer de ella los paquetes seleccionados y ocultos donde se contiene la droga, puedan ser personas ajenas a la operación y desconocedoras de la naturaleza de la sustancia con la que se trafica.

A partir de estos datos externos, la inferencia de que los acusados conocían la naturaleza de la operación en la que participaban y lo hacían voluntariamente es plenamente razonable, por lo que el motivo debe ser desestimado. La valoración del Tribunal sentenciador no sólo no es arbitraria ni absurda, sino plenamente racional y lógica, pues las normas de la experiencia indican que en una operación de transporte e importación de droga de carácter trasatlántica las labores asumidas por los recurrentes únicamente se encomiendan a personas de confianza, con pleno conocimiento de las circunstancias de la operación.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

El tercer motivo del presente recurso alega vulneración de la cadena de custodia y ha sido ya analizado con anterioridad, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado.

RECURSO DE Ángeles .

DÉCIMO OCTAVO

El primer motivo plantea la nulidad de las escuchas telefónicas y ya ha sido analizado.

El segundo motivo cuestiona la cadena de custodia en relación con la cantidad de la droga analizada y también ha sido ya resuelto.

El tercero alega error en la valoración de la prueba pero no cita ningún documento en sentido casacional que de modo literosuficiente acredite dicho error. Se limita a cuestionar que las referencias a Ángeles de las escuchas telefónicas se refieran a ella, pero la prueba existente es mucho más abundante que la obrante en las cintas, entre otras el hecho de que se encontraba físicamente en el lugar donde se realizó la descarga cuando los condenados fueron detenidos "in fraganti", por lo que esta alegación debe también ser desestimada. Consta que la recurrente participó en la operación desde el primer momento viajando a Colombia con Efrain , para organizar el envío del contenedor, siendo la única persona de nacionalidad colombiana y, por tanto, la que conocía a los proveedores colombianos y los puso en contacto con Efrain .

RECURSO DE Celso .

DÉCIMO NOVENO

- El primer motivo alega la nulidad de las escuchas y ya ha sido analizado con anterioridad.

El segundo alega vulneración de la presunción de inocencia. Su desestimación se impone pues consta prueba documental, testifical y derivada de las intervenciones telefónicas, razonablemente valorada, de la que se deduce que el recurrente era el destinatario de la mercancía y organizó su recepción.

RECURSO DE Lorenzo .

VIGÉSIMO

El primer motivo interesa la nulidad de las escuchas y ya ha sido analizado.

El segundo motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Su desestimación se impone pues consta en la sentencia una valoración individualizada de la prueba concurrente contra este procesado, de la que se deduce que era el hombre de confianza de Efrain , que fue el que se trasladó a Colombia para organizar la importación de la droga, y que fue el recurrente quien le proporcionó el contacto con el dueño del almacén, donde depositar la mercancía recibida en el contenedor y separar la droga de la mercancía convencional, participando activamente en la preparación de dicha descarga. La prueba practicada es suficiente y ha sido razonablemente valorada, siendo conforme a las reglas de experiencia que quien interviene en una operación de estas características tiene suficiente conocimiento de su naturaleza sin que corresponda a esta Sala una nueva valoración individualizada de cada una de las manifestaciones prestadas en los diversos testimonios.

VIGÉSIMO PRIMERO

- El tercer motivo, por infracción de ley, interesa que se califique el hecho como tentativa por estimar que el recurrente no ha llegado a tener la posesión o disponibilidad de la droga.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, aceptándola, si bien con un criterio muy restrictivo, "...por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto", ( STS nº 890/2011 ). Efectivamente, la mera posesión, mediata o inmediata, de la droga supone la consumación, y además, como destacaba la sentencia antes citada, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. Solo se ha aceptado de forma excepcional en los casos en los que el sujeto desarrolla actos externos de ejecución tendentes a obtener la posesión de la droga, sin que la alcance en ninguna de sus modalidades por causas ajenas a su voluntad, de forma que no haya logrado ni siquiera una cierta disponibilidad sobre la misma.

En el caso actual, como destaca el Ministerio Público, los condenados eran los destinatarios de un envío de droga desde Colombia, del que se hicieron cargo y que trasladaron hasta un almacén donde tenían planeado su descarga y distribución. El delito es único y debe estimarse consumado para todos los partícipes.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El cuarto motivo, también por infracción de ley interesa se sancione el hecho como complicidad.

Siendo cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas ( STS 1228/2002, 2 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre ) ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de muy escasa relevancia, porque la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas distintas de responsabilidad.

En el caso actual la participación del recurrente, que proporcionó al organizador principal el contacto con el dueño del almacén, donde depositar la mercancía recibida en el contenedor y separar la droga de la mercancía convencional, estando preparado para participar activamente en dicha descarga, se subsume en la autoría.

RECURSO DE Germán .

VIGÉSIMO TERCERO

El primer motivo alega nulidad de las intervenciones telefónicas y ya ha sido resuelto.

El segundo motivo alega vulneración de la presunción de inocencia cuestionando que no se ha acreditado que tuviese conocimiento de que el camión que se había comprometido a descargar contuviese droga. Considera, en este sentido, insuficiente la declaración del condenado no recurrente Efrain , porque fue prestada en la Comisaria y no ratificada en el juicio oral.

Aun prescindiendo de dicha declaración, es claro que la inferencia del Tribunal es plenamente razonable, pues el recurrente fue detenido "in fraganti" cuando se encontraba preparado para descargar el camión que transportaba la droga, operación muy delicada pues era necesario también seleccionar los paquetes donde se encontraba la droga del conjunto de la mercancía, y como ya hemos señalado las normas de experiencia ponen de manifiesto que para estas operaciones los organizadores del tráfico no confían en personas desconocedoras de la naturaleza de la actividad que se está realizando o se va a realizar.

El tercer motivo interesa la calificación del hecho como tentativa, y debe ser desestimado por las razones ya expuestas en el recurso anterior.

RECURSO DE Miguel .

VIGÉSIMO CUARTO

El primero y segundo motivos alegan infracción de ley y presunción de inocencia, conjuntamente, incorrección procesal que, en si misma, ya constituye causa de inadmisión.

Estima el recurrente que no se ha probado su participación, pero es suficiente acudir a la sentencia de instancia para constatar que en los folios 46 y 47 existe una valoración probatoria de la que resulta que, al margen de ser detenido "in fraganti" esperando para descargar el camión con la droga, el mismo reconoció que el principal organizador de la operación le encargó que alquilase una furgoneta, para después de la descarga, es decir para transportar la droga una vez seleccionada. Como se ha indicado respecto de otros condenados recurrentes, es acorde a las normas de experiencia inferir que tenía perfecto conocimiento de la naturaleza de la operación en la que participó.

En el tercer motivo alega falta de motivación de la sentencia. Insiste en que la sentencia carece absolutamente de motivación y en que no razona porque entiende que el recurrente conocía la naturaleza de la mercancía. Como hemos señalado la naturaleza de su aportación, su detención cuando estaba preparado para la descarga y selección de la droga y su actuación arrendando la furgoneta donde se debía trasladar la droga, hace perfectamente razonable la inferencia del Tribunal de instancia. La sentencia no solo está perfectamente motivada, a lo largo de mas de cincuenta folios que no permiten hablar razonablemente de carencia absoluta de motivación, como alega el recurrente, sino que dedica una motivación individualizada a cada una de las cuestiones planteadas y a la valoración de la prueba de cargo existente contra cada uno de los acusados.

El cuarto motivo alega vulneración del principio "in dubio pro reo".

Como señalan las sentencias de 12 de julio y 10 de septiembre de 1997 y 5 de marzo de 1999 , entre otras, el principio "in dubio pro reo" solamente puede invocarse en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y sin embargo no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello.

Es al Tribunal sentenciador y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio "in dubio pro reo".

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El quinto motivo interesa la aplicación de la complicidad, y debe ser desestimado por las razones ya expuestas al resolver el recurso correlativo del condenado Lorenzo . La complicidad en estos delitos es absolutamente excepcional, y la participación del acusado ocupándose del arrendamiento de la furgoneta para transportar la droga es lo suficientemente relevante para justificar la autoría.

RECURSO DE Jose Miguel .

VIGÉSIMO QUINTO

El primer motivo, por infracción de ley, alega falta de prueba, lo que debería ser bastante para su inadmisión.

En realidad lo que se alega es violación de la presunción de inocencia, pero en su desarrollo se cuestiona la valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador. Acudiendo a la sentencia de instancia se aprecia que el Tribunal "a quo" dedica un apartado específico a la valoración de la prueba respecto de la participación de este acusado, en el folio 46 de la sentencia, al que nos remitimos, y que justifica sobradamente la condena.

El segundo motivo alega error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 de la Lecrim , pero no invoca ningún documento en sentido propio para fundamentar dicho error. El motivo en consecuencia, debe ser desestimado-.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de la totalidad de los motivos de todos los recurrentes, por lo que debe ser confirmada la sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a recursos de casación los interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Lorenzo , Ángeles , Simón , Pedro Enrique , Celso , Germán y Miguel , y por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jose Miguel en causa seguida a los mismos por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.