STS, 19 de Julio de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

1) Declarar la inadmisibilidad del recurso nº 311/2005.

2) Estimar en parte el recurso acumulado nº 256/2006 y, en consecuencia, revocar en lo menester la resolución a que se contrae este recurso (la resolución de la Presidencia del Consejo de Coordinación Universitaria de 19-12-2005), anular la habilitación otorgada a Doña Mariola y retrotraer el procedimiento al momento de la constitución de una nueva comisión (con sustitución de los miembros recusados) para que juzgue sobre la habilitación vacante de resultas de la anulación de la concedida a esta última.

3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Notificada la anterior sentencia, el ABOGADO DEL ESTADO y la representación procesal de doña Mariola intentaron recurso de casación, y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de doña Mariola presentó el escrito de interposición de su recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este SUPLICO A LA SALA :

"(...) se dicte sentencia estimatoria del mismo en razón a los motivos expuestos, casando y anulando la sentencia recurrida, y declarando en su lugar ajustados a Derecho los actos administrativos originariamente impugnados, pues así es todo ello de hacer en Derecho que, respetuosamente, pido".

El ABOGADO DEL ESTADO también presentó el escrito de interposición de su recurso de casación, en el que desarrolló los motivos en que lo apoyaba y suplicó a la Sala lo siguiente:

"(...) previa integración de los hechos admitidos como probados por el tribunal de instancia, al amparo del art. 88.3 LJCA en el sentido solicitado, acuerde casar la citada sentencia y declare la plena conformidad a derecho del acto impugnado en la instancia".

La representación de doña Alejandra , en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió:

"(...) acuerde desestimar el recurso interpuesto por ambos recurrentes, y confirmar la sentencia de instancia con imposición de costas de conformidad con los artículos 95.3 y 139 de la LJCA ".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 7 de marzo de 2012, pero la deliberación hubo de continuarse en señalamientos correspondientes fechas posteriores debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida en la actual casación, estimando el recurso contencioso-administrativo de doña Alejandra , anuló las resoluciones administrativas que otorgaron a doña Mariola , al amparo de lo establecido en el Real Decreto 774/2002, de 26 de julio, la habilitación para el Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad en el área de conocimiento "Derecho Internacional Privado ", y dispuso lo siguiente:

"retrotraer el procedimiento al momento de la constitución de una nueva comisión (con sustitución de los miembros recusados) para que juzgue sobre la habilitación vacante de resultas de la anulación (...)".

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio consistió, en los términos que más adelante se exponen, en acoger las denuncia realizada por la demanda sobre que dos miembros de la Comisión Juzgadora titular (don Ángel Jesús y don Claudio ) y otros dos de la Comisión suplente (doña Natividad y don Isidoro estaban incursos en la causa de abstención y recusación del artículo 28.2.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

Los dos recursos de casación que aquí han de examinarse han sido interpuestos por doña Mariola y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

La sentencia recurrida se refirió a los alegatos realizados en la demanda para defender la causa de recusación del artículo 28.2.b) de la Ley 30 de 1992 en estos términos:

"La causa de recusación hecha valer por la actora es la contemplada en el artículo 28.2.b) de la Ley 30/1992 , y consistiría en el hecho de que los recusados y la candidata habilitada Doña Mariola comparten despacho profesional o están asociados para el asesoramiento como consecuencia de las relaciones que mantienen a raíz del contrato de prestación de servicios que Don Claudio tiene concertado con la Fundación Empresa-Universidad de Granada, en cuyo contrato figura como investigador principal este último, que ha configurado un equipo de investigadores colaboradores en el que figuran los demás recusados y la candidata Doña Mariola , cuyo contrato de prestación de servicios a terceros encuentra amparo en los artículos 41.2.g y 83 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 diciembre (Ley Orgánica de Universidades) y se concibe como una forma de establecer una vinculación entre la Universidad y el sistema productivo y de transferir los resultados de la investigación universitaria a este último.

En relación con la mecánica del sobredicho contrato es de observar que la Fundación es la encargada de la gestión y administración de las relaciones económicas generadas en el marco del referido contrato entre las personas solicitantes y el investigador principal, de tal suerte que aquélla a propuesta de este último factura a las empresas por la realización de los estudios y éstas proceden a su liquidación mediante talón nominativo o transferencia bancaria en la cuenta corriente que se especifica en el contrato a nombre de la Fundación, siendo de señalar que de las cantidades facturadas, sin considerar el IVA, la Fundación detrae el 12%, que se distribuye asignando el 10% a la Universidad de Granada en concepto de costes indirectos y el 2% a la Fundación en concepto de gastos de gestión, siendo la cuantía restante el neto disponible respecto del que el investigador principal ordena los correspondientes pagos a la Fundación (gastos de personal u otros costes específicos), de tal forma que en el caso de honorarios al investigador principal o a los colaboradores la Fundación realiza el pago como rendimiento del trabajo, practicando la correspondiente retención por IRPF".

Los argumentos desarrollados por la Sala de la Audiencia Nacional para apreciar la concurrencia de la causa de abstención del artículo 28.2.b) fueron los que continúan:

"(...) resta el examen de los motivos de recusación ex artículo 28.2.b) de la Ley 30/1992 y su eventual incidencia en la habilitación de la candidata Doña Mariola . Esta última pertenecía en las fechas de autos al equipo de colaboradores que Don Claudio había formado a raíz de su contrato con la Fundación Empresa- Universidad de Granada para la prestación de servicios a terceros, siendo así que además formaban parte también de dicho equipo en la misma calidad de investigadores colaboradores Don Ángel Jesús , Doña Natividad y Don Isidoro , de tal modo que un miembro de la Comisión titular y dos de la suplente compartían con Doña Mariola , la condición de investigador colaborador del equipo formado por el investigador principal, que a su vez formaba parte de la Comisión titular.

La cuestión estriba en determinar si aquella pertenencia de Doña Mariola . al equipo de colaboradores formado por Don Claudio constituía causa de abstención y recusación de los miembros de la Comisión juzgadora que también formaban parte del referido equipo, sea como investigador principal o como colaboradores. La locución "despacho profesional" parece tener un significado más restringido en el que parece que difícilmente podría subsumirse la relación que mantenían los investigadores colaboradores con el investigador principal dada la cobertura formal que prestaba al contrato la Ley Orgánica 6/2001 y la forma en que tal contrato se articulaba. Ahora bien, la inclusión por el legislador en la causa de abstención y recusación de la fórmula de la asociación para el asesoramiento denota el espíritu de la norma de ampliar el abanico de supuestos y no limitarlo a la figura del "despacho profesional", siendo la mentada fórmula de la asociación para el asesoramiento suficientemente amplia para comprender en la misma el sistema de relaciones que mantenían los investigadores colaboradores entre sí y con el investigador principal a que nos estamos refiriendo. La garantía de la imparcialidad que está en la base y espíritu de la institución de la recusación se ve comprometida en el caso de la asociación para el asesoramiento, pudiendo calificarse de esta manera las relaciones que mantenía Doña Mariola . con el investigador principal y con los investigadores colaboradores del equipo de que ella también formaba parte.

Corolario de cuanto antecede es que concurría en los miembros recusados de la Comisión titular y de la suplente la meritada causa de abstención y recusación.

Lo que la sentencia de instancia razonó para justificar la incidencia invalidante que atribuía a la causa de abstención cuya concurrencia había apreciado fue lo siguiente:

"La siguiente cuestión a examinar es la incidencia de dicha causa de abstención y recusación en la habilitación de Doña Mariola , y ello dado que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido ( artículo 28.3 de la Ley 30/1992 ). Esta solución legal que rechaza la automaticidad de la invalidez de la actuación administrativa cuyo autor esté incurso en una causa de abstención puede explicar el mandato legal de que la impugnación de la desestimación del incidente de recusación se difiera al momento del enjuiciamiento del fondo del asunto, siendo esta la ocasión de valorar el conjunto de las circunstancias concurrentes para determinar su incidencia en la validez o no de la habilitación puesta en entredicho.

Interesa en este punto parar mientes en un dato relevante a la hora de enjuiciar la trascendencia de la concurrencia en el caso de la sobredicha causa de abstención y recusación, y es el relativo al carácter del procedimiento de habilitación litigioso, que está impregnado en su decisión por el mecanismo que se ha dado en llamar discrecionalidad técnica. Al respecto es de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan- , y el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( STS 14-7- 2000 y 10-10-2000 , entre otras).

Pues bien, si la imparcialidad del órgano administrativo es un valor que ha de ser siempre respetado, dicha garantía cobra mayor importancia aún en aquellos procedimientos que se resuelven desde criterios de discrecionalidad técnica precisamente por el limitado control judicial posterior de que son susceptibles, lo que exige potenciar aquella garantía dada la privilegiada presunción de acierto de que gozan las decisiones de la Administración en dicho ámbito. La aplicación de cuanto acabamos de consignar al supuesto enjuiciado, en que concurrían en dos miembros de la Comisión juzgadora la correspondiente causa de abstención y recusación por su cercanía asociativa para el asesoramiento con la candidata Doña Mariola , conduce a la conclusión de que en el caso no se han garantizado los principios de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad de los candidatos ( artículo 64.1 de la Ley Orgánica 6/2001 en su versión a la sazón vigente) como consecuencia de la defectuosa composición del órgano evaluador debido a la presencia de aquellos miembros, cuya presencia se irradia y contamina a los demás miembros viciando la voluntad colegial, cuyo vicio se proyecta y comunica a la decisión final de habilitación de Doña Mariola , que, en consecuencia, ha de ser anulada, cuya solución aparece abonada por la propia jurisprudencia al señalar que la Administración tiene que actuar siempre de forma que sus actuaciones, tanto por la forma como por el fondo, puedan provocar confianza en el administrado y que, en principio y como regla general, han de considerarse inválidos los actos dictados por órganos cuyo titular incurra en causa de recusación, siendo así que sólo excepcionalmente debe mantenerse la validez de un acto dictado en esas condiciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-1990 )".

El recurso de casación de doña Mariola esgrime en su apoyo dos motivos, ambos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción [LJCA ].

El primer motivo combate la apreciación de esa causa de abstención y recusación de que se viene hablando y denuncia que ello constituye una aplicación indebida del artículo 28.2.b) de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ].; y para sostener lo anterior se utilizan estas dos clases de argumentaciones que continúan.

La primera argumentación esgrimida es que los contratos suscritos con la Fundación Empresa Universidad no resultan encuadrables en el despacho profesional ni en la asociación a que hace referencia ese artículo 28.2.b) cuando define el motivo de abstención /recusación.

Al respecto de lo anterior, se reconoce como cierto que el correspondiente Departamento d la Facultad de Derecho de Granada autorizó la celebración de sendos contratos suscritos por la Fundación Empresa Universidad, don Claudio y doña Raquel (ésta no afectada por la recusación) para la prestación de servicios de asesoría jurídica a instituciones y empresas; y se dice también que al amparo de tales contratos el denominado "investigador principal" poseía plena facultades para conformar en cada caso el oportuno equipo de colaboradores designados a su elección.

Y desde el anterior presupuesto, se afirma que no se trataba de compartir despachos profesionales ni de constituir estructuras asociativas para la prestación de asesoramientos permanentes, "sino de una formula administrativa en cuya virtud y bajo la cobertura de una Fundación Universitaria un profesor, esporádicamente y con las colaboraciones que en cada supuesto estime pertinentes, pueda hacer participe de su bagaje científico a la sociedad circundante".

La segunda argumentación utilizada es que de la prueba obrante en las actuaciones no puede deducirse que, en el contrato suscrito entre la Fundación Empresa-Universidad y el profesor don Claudio , doña Mariola tuviera compromiso alguno de colaboración que permita identificarla como miembro integrante del equipo de investigación formado por el profesor Claudio , ni tampoco que hubiera participado en ninguno de los informes y dictámenes emitidos.

El segundo motivo de casación sostiene que en el caso litigioso no que se puede dar eficacia invalidante a esa controvertida causa de abstención y recusación, y reprocha al fallo recurrido la violación por inaplicación de los artículos 28.3 y 66 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ].

Se aduce principalmente en apoyo de este reproche que consta que la resolución de habilitación contó con el voto favorable de seis de los siete miembros de la Comisión titular; y se cita la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 4 de abril de 2005 , 19 de enero de 2005 y 10 de mayo de 2000 , principalmente en lo que declaran sobre la inexistencia de invalidez si el motivo de recusación no tiene influencia decisiva en la formación de la voluntad del correspondiente órgano administrativo.

También se combate la declaración de la sentencia recurrida de que la defectuosa composición del órgano evaluador, debido a la presencia de los miembros en que concurría la causa de abstención/recusación, haya irradiado y contaminado a los demás miembros viciando la voluntad colegial; y lo aducido principalmente con esta finalidad es que nada hay en las actuaciones que revele o exteriorice en esos otros miembros preferencia alguna a favor de la Sra. Mariola .

Y se añade, finalmente, que no se acredita en qué medida resultaron vulnerados los principios de mérito y capacidad que se dicen infringidos como consecuencia de la concurrencia de las causas de recusación invocada, ni que con ello se produjera una disminución de las garantías que han de presidir el proceso selectivo.

El recurso de casación del ABOGADO DEL ESTADO se formaliza por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , invocando un único motivo que censura la infracción de los artículos 28.3 y 66 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ] y 7.4 del Real Decreto 774/2002, de 26 de julio , por el que se regula el sistema de habilitación nacional para el acceso a Cuerpos de Funcionarios Docentes Universitarios y el régimen de los concursos de acceso.

Es sustancialmente coincidente con el segundo motivo del otro recurso de casación, pues su planteamiento básico es que, tratándose de una Comisión de habilitación integrada por siete miembros en la que seis de ellos emitieron su voto favorable, no cabe atribuir efectos invalidantes a la concurrencia de motivo de abstención/recusación en dos de ellos porque, prescindiendo del voto de estos últimos, doña Mariola también habría obtenido el mínimo de cuatro votos que le eran necesarios.

Una vez más tiene esta Sala que recordar, al abordar el estudio de la actual casación, que esta clase de recurso no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia.

Se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales; infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida ( artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA ).

Como también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios.

Desde la consideración anterior y a partir del planteamiento del recurso de casación de doña Mariola , ya debe decirse que el análisis de sus dos motivos tiene que hacerse respetando la premisas fácticas de la sentencia recurrida y, muy particularmente, teniendo en cuenta los hechos que se relatan en la siguiente declaración.

"(...) resta el examen de los motivos de recusación ex artículo 28.2.b) de la Ley 30/1992 y su eventual incidencia en la habilitación de la candidata Doña Mariola . Esta última pertenecía en las fechas de autos al equipo de colaboradores que Don Claudio había formado a raíz de su contrato con la Fundación Empresa- Universidad de Granada para la prestación de servicios a terceros, siendo así que además formaban parte también de dicho equipo en la misma calidad de investigadores colaboradores Don Ángel Jesús , Doña Natividad y Don Isidoro , de tal modo que un miembro de la Comisión titular y dos de la suplente compartían con Doña Mariola , la condición de investigador colaborador del equipo formado por el investigador principal, que a su vez formaba parte de la Comisión titular".

Estos hechos revelan una vinculación entre la Sra. Mariola y esas otras personas que no es la mera relación de compañerismo entre profesores destinados en un mismo centro universitario porque expresa algo más: el compromiso de todos ellos de mantener una relación, distinta de la de la que encarna el núcleo necesario de los derechos y obligaciones inherentes a su estatuto funcionarial, por la que voluntariamente deciden crear un marco de colaboración personal con la finalidad de ofrecer a terceros servicios de asesoramiento del saber especializado a que profesionalmente se dedican.

Una relación de las características que acaban de apuntarse sí tiene encaje en la causa abstención/recusación del artículo 28.1.b) de la Ley 30/1984 [LRJ/PAC]; y la tiene por esas razones que viene a desarrollar la sentencia recurrida y que, por ser acertadas, aquí merecen asumirse y confirmarse. Son estas (a) en la base de esa causa de abstención/recusación lo que hay es una garantía de imparcialidad; y (b) esa garantía es incompatible con la existencia de un vinculo profesional entre el funcionario y el interesado en el procedimiento administrativo mediante el cual se ofrezcan a terceros servicios de asesoramiento, vinculo que puede consistir bien en compartir un despacho profesional o bien en cualquier otra fórmula asociativa por la que asuman el compromiso de ofrecer conjuntamente esos servicios profesionales.

Por tanto, carece de justificación la aplicación indebida del artículo 28.1.b) de la Ley 30/1984 [LRJ/PAC] que es denunciada en el primer motivo de casación.

El segundo motivo de casación tampoco puede alcanzar éxito por ser igualmente acertadas las razones que desarrolla la sentencia recurrida para atribuir efecto invalidante a la presencia de la causa de abstención/recusación; unas causas que se pueden sintetizar en lo que continúa.

En el sistema de habilitación nacional para el acceso a Cuerpos de funcionarios docentes universitarios de que aquí ser trata, la decisión que ha de adoptar la correspondiente Comisión de habilitación que resuelve las pruebas no exterioriza un simple acto de voluntad sino un juicio de valoración profesional encuadrable dentro de la llamada discrecionalidad técnica y, por tanto, caracterizado por un muy amplio margen de apreciación.

Ese amplio margen de apreciación que es posible hace que el debate previo a la decisión tenga una gran importancia y que, por esta razón, en la formación de la convicción final que refleja el voto de cada miembro de la Comisión influyan tanto sus propios criterios como los que haya escuchado en el debate provenientes de otros miembros de la Comisión.

Pues bien, esa interrelación de la totalidad de los miembros de la Comisión que es inherente al debate hace que sea de compartir el razonamiento de la sentencia de instancia de que la presencia de dos miembros afectados por la causa de abstención/recusación irradiaba y contaminaba a los restantes miembros y viciaba de falta de imparcialidad a la decisión colegial.

Y fracasado este segundo motivo del recurso de casación de la Sra. Mariola , igual suerte merece el motivo único del recurso de casación del Abogado del Estado.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar a los recursos de casación; y con imposición de las costas a los recurrentes por no concurrir circunstancias que justifiquen otro pronunciamiento ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.