STS, 21 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra. Merino Gutiérrez en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, en recurso de suplicación nº 777/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara , en autos núm. 1183/09, seguidos a instancias de Dña. Teodora contra el ahora recurrente y TGSS sobre incapacidad permanente.

Ha comparecido en concepto de recurrido Dña. Teodora representada por el letrado Sr. Atance Patón.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5-05-2010 el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Que la actora Dña. Teodora , nacida el NUM000 -1964, figura afiliada a la Seguridad Social, y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General, por consecuencia de servicios prestados como camarera; llevando a cabo las tareas inherentes a tal profesión habitual. 2º.- Que el INSS dictó resolución, (con fecha de salida de 28-08-2009), en la que estableció lo siguiente: "En relación con el expediente de incapacidad permanente iniciado por el Instituto Nacional de Seguridad Social, le informamos que según Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de Agosto de 2009, que se adjunta, se propone la calificación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de camarera, derivada de enfermedad común, reuniendo Vd. el requisito de carencia genérica y específica para tener derecho a la prestación. Por otra parte, Vd. mantiene un descubierto en el pago de cuotas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Habida cuenta de la existencia de dicha deuda, y siendo requisito indispensable estar al corriente en el pago de cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación según lo dispuesto en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (BOE 15 de septiembre de 1970), y en la Ley 52/2003 de 10 de septiembre, de Disposiciones especificas en materia de Seguridad Social. No obstante le podrá ser reconocida dicha prestación, si el plazo de 30 días naturales, contados a partir de la recepción de este escrito, presenta certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando extinguida la deuda: Los datos e importes de la pensión serían los siguientes:

DATOS RELATIVOS A SU PRESTACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE

Base reguladora 667,91 euros

Nº de pagas anuales 14

Porcentaje de pensión 55%

Pensión mensual 367,35 euros

Fecha de efectos de la pensión 18 de agosto de 2009

Fecha de revisión del grado de incapacidad 18-08-2010

Estos datos no serán modificados si ingresa el importe del descubierto dentro de los 30 días siguientes a esta notificación. En otro caso, es decir, si ingresa el importe de la deuda una vez transcurrido el período de 30 días, el importe de la pensión será el mismo, pero se abonará a partir del día 1º del mes siguiente al que se haga el ingreso".

3º.- Que la actora formuló reclamación previa; siendo desestimada por Resolución del INSS de 30-09-2009. 4º.- Que la demanda se presentó en Decanato el 19-10-2009; siendo repartida a este Social 2 en fecha 20-10-2009. Se solicita la IP Total. 5º.- Que para el caso de estimarse la demanda los datos de la prestación serían los siguientes: -Base reguladora, 667,91 € mensuales. - Efectos, 18-08-2009. 6º.- Que la actora presenta las siguientes dolencias: Lumbalgia Mecánica. Incluida en lista de espera quirúrgica para artrodesis L4-S1 desde octubre de 2008. 7º.- Que, por los referidos padecimientos, la actora tiene acotada la realización de labores que comporten: Carga de pesos. Posturas en flexo-extención forzada sostenida de columna lumbar. 8º.- Que la actora precisaba una carencia genérica de 2280 días y una carencia específica de 465 días. Si reúne tales carencias sólo con el régimen general. 9º.- Que la actora acredita 5.166 días en el régimen general. 10º.- Que la actora permaneció en el RETA desde el 01-02-2006 hasta el 30-11-2006, (303 días). 11º.- Que la actora tiene los siguientes descubiertos:

PERIODO IMPORTE

2006/10-2006/10 364,42

2006/11-2006/11 363,37

2006/09-2006/09 84,93

2006/10-2006/10 422,23

2006/11-2006/11 1.314,53

IMPORTE TOTAL 2.549,48 EUROS

12º.- Que tras la invitación al pago, la actora no ha abonado los referidos descubiertos."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda formulada por Dña. Teodora frente al INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la parte atora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, condeno a la parte demandada a que le reconozca y abone una pensión, vitalicia y mensual, del 55 % de su salario base regular de 667,91 euros mensuales, más los incrementos legales correspondientes, y con efectos de 18-08-2009"

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por INSS y TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 20-09-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando el recurso de suplicación formulado por el INSS y la TGSS contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara , en autos 1183/09 sobre seguridad social, siendo parte recurrida Dña. Teodora , confirmamos la referida sentencia, sin costas."

TERCERO

Por la representación del INSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23-11-2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Valencia de 16 de mayo de 2008, (R-1791/07 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 7-02-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14-06-2012, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El INSS interpone el presente recurso contra la sentencia que, confirmando la de instancia, reconoce a la actora una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, causada en el Régimen General, con efectos económicos del 18 de agosto de 2009. La actora acredita 5.166 días cotizados en dicho Régimen y reúne tanto la carencia genérica como especifica para el reconocimiento de la prestación económica. No ha atendido la invitación al pago efectuada por la entidad gestora por el descubierto de unos meses de 2006 en el RETA, razón por la cual se le denegó la solicitud en vía administrativa. A juicio de la sentencia recurrida e interpretando los arts. 28. 2 del Decreto 2530/1970 y 57. 2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 en relación con la disposición adicional 39 LGSS , no es necesario en el presente caso computar las cotizaciones del RETA y por tanto tampoco se precisa estar al corriente en el pago de cuotas a ese Régimen, pues se acredita la carencia suficiente para reconocer la pensión de incapacidad permanente.

El INSS alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de mayo de 2008 (R-1791/2007 ), que deniega el reconocimiento de la pensión de jubilación a la actora porque estaba al descubierto en el RETA en la fecha del hecho causante, aunque cumplía los requisitos de la edad, alta y carencia en el Régimen General. La sentencia interpreta el texto literal de la disposición adicional 39 LGSS teniendo en cuenta la ubicación de las comas, que indican a su parecer la exigencia de un nuevo requisito general aplicable en principio a todas las prestaciones, a todos los trabajadores y a todos los Regímenes de la Seguridad Social. El término «aunque» tiene para la sentencia un carácter aclaratorio más que excluyente a sensu contrario y puede responder a la finalidad de evitar mayores gastos y trámites para hacer efectivo el pago de cuotas debidas.

Analizadas ambas sentencias, se llega a la conclusión de que concurre entre ambas sentencias la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) -aplicable al caso en atención a la Disp. Trans. 2ª de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS)-, como, asimismo entiende el Ministerio Fiscal, pues se trata de interpretar la Disp. Ad. 39ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) en supuestos en que las prestaciones solicitadas se tramitan por el Régimen General y los beneficiarios reúnen en el mismo la carencia suficiente para lucrarlas, pese a haber presentado descubiertos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Razones por las que se impone la admisión del recurso y su solución en función unificadora.

SEGUNDO

Denuncia el INSS en su escrito de interposición del recurso la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en la Disp. Ad. 39ª LGSS y en el art. 35 del Decreto 2570/1970, de 20 de agosto . Sostiene la Entidad Gestora que, siendo cierto que la actora reúne cotizaciones suficientes en el Régimen General para causar derecho teórico a la prestación, y siendo cierto igualmente que no estamos en un supuesto de exigencia de cómputo recíproco de cotizaciones, el hecho de que el misma tenga pendiente de cotizar periodos que se hallan dentro del que se toma para el cálculo de la base reguladora de su prestación le impide acceder a la misma de conformidad con la exigencia contenida en el art. 140.4 LGSS y la Disposición Adicional 39ª de la LGSS . En tal sentido, el INSS lo que sostiene es que el incumplimiento de este requisito del precepto citado en último lugar no solo afecta al cálculo de la base reguladora sino al reconocimiento de la prestación por disposición legal.

La cuestión ha sido ya abordada por esta Sala IV en la STS de 26 de julio de 2011 (rcud. 2088/2010 ), seguida después por la STS de 21 de enero de 2012 (rcud. 895/2011 ).

Partíamos allí de lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , que se corresponde con lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 que regulan el cómputo de cotizaciones a otros regímenes en el régimen especial de trabajadores autónomos, y que señala:

" 1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto , dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2) La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización ".

Por ello, declarábamos que "... las prestaciones, inicialmente, se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en él todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible, sin que se acuda al cómputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regímenes más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensión, cual muestran el nº 2 del citado art. 35 y dispone el art. 4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotización acreditados en otros regímenes "podrán ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisición del derecho...", precepto cuyo nº 2 reitera que la pensión será reconocida por "el régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones", lo que evidencia que el cómputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regímenes a los que se haya cotizado sólo será preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cómputo para acreditar el periodo de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión sea superior".

En aquellos supuestos, como en el presente, se hacía necesario abordar la interpretación de la controvertida Disp. Ad. 39ª LGSS, que establece: " En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena". "A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta ".

El examen detallado de la mencionada Disp. Ad. 39ª LGSS nos llevó a concluir que ésta " se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste "aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...", con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla...".

Lo hasta ahora expuesto ha de llevarnos en este caso a desestimar el recurso del INSS, como también mantiene el Ministerio Fiscal, puesto que la sentencia recurrida se ajusta a aquella doctrina.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, en recurso de suplicación nº 777/11 , iniciados en el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, en autos núm. 1183/09, a instancias de Dña. Teodora . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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