STS 596/2012, 6 de Julio de 2012

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11797/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:596/2012
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Everardo , Felicisimo Y Fulgencio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) de fecha 1 de septiembre de 2011 , en causa seguida contra Gregorio , Felicisimo ; Everardo ; Fulgencio ; Ignacio y José , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los procuradores don Vicente Ruigomez Muriedas, don Miguel Ángel Montero Reiter y doña Amalia Josefa Delgado Cid. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 18 de Barcelona, instruyó sumario nº 5/2009, contra Gregorio y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima rollo sumario 6/2010-E que, con fecha 1 de septiembre de 2011, dictó sentencia nº 529/2011 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En fecha no determinada Gregorio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, se puso de acuerdo con un tercero no identificado para proceder a importar una importante cantidad de cocaína.

Con ese fin se constituyó la sociedad OLGAR PROECTS, S.L., de la que fue nombrado administrador Felicisimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, que estaba al tanto de la operación y de acuerdo con la misma. El único fue de la sociedad, que carecía de actividad era adquirir un barco para realizar el transporte de la droga.

Fulgencio , mayor de edad, sin antecedentes penales intermedió en la compra del velero " DIRECCION000 ", por el que se abonaron unos 60.000 euros. Este acusado tuvo conocimiento de la operación que se iba a llevar a efecto y se unió a la misma.

El barco que estaba amarrado en el puerto de Garraf y tenía matrícula .... DO ....-....-.... , fue sacado a dique seco, con el fin de repararlo y acondicionarlo para el ocultamiento de la sustancia que debía trasladar. El barco tenía dos depósitos de gasolina y dos depósitos de agua, que fueron modificados, creando, cuatro depósitos estantos, que no se comunicaban con los respectivos depósitos de agua y gasolina. Los depósitos se encontraban en el centro del Barco y para revisarlos era necesario levantar la cubierta, salvo las trampillas que permitían el acceso al rellenado de los depósitos, que eran fácilmente accesibles. Estas reparaciones y modificaciones se llevaron a cabo por operarios pero bajo la supervisión y dirección de los acusados Everardo , Felicisimo y especialmente Fulgencio , que era el único que tenía conocimientos naúticos.

Una vez preparado el barco, en marzo de 2009, el mismo salió con destino a Brasil, tripulado por Fulgencio , que es el que tenía conocimientos prácticos y por Felicisimo . Llegado el barco a Brasil se les unieron Gregorio y Everardo , brazo derecho de aquel, y estuvieron esperando hasta que se les indicara el punto donde la cocaína debía ser introducida en el barco. Everardo se dedicó a sufragar todos los gastos que derivaban de la estancia y del mantenimiento del barco, la estancia duró más de un mes. Tanto Everardo como Fulgencio volvieron a España. Viajando de nuevo Fulgencio , cuando se supo el destino en el que había que cargar la droga, pues era el encargado de realizar el viaje de vuelta.

El destino era Venezuela y allí se dirigieron Gregorio , Felicisimo y Fulgencio que era el capitán.

Una vez en Venezuela se contrató a José , que era un marinero profesional, ya que Felicisimo no estaba capacitado para trasladar el barco con Fulgencio . En fecha no determinada, se introdujo la cocaína en los departamentos estancos que se habían efectuado en los depósitos de combustible, y agua, bajo la supervisión al menos de Gregorio . En el momento de iniciar la travesía de vuelta Fulgencio por desavenencias con los otros procesados, cuyas causas se desconocen, se negó a trasladar el barco. Ante esa situación Gregorio contrata como capitán a Ignacio , profesional de la navegación, que como el procesado José , realizaban esas travesías por encargo. No constando que conocieran el contenido de los depósitos de agua y combustible.

El barco zarpó a principios de junio de 2009, tripulado por los procesados José y Ignacio . Durante la travesía tuvieron algunos problemas que fueron comunicando a Gregorio , el cual les remitió el dinero necesario.

La policía mediante intervención telefónica seguía el desarrollo de la navegación, teniendo conocimiento de que el día 18 de julio de 2009 sobre las 12:43 horas el barco arrivaría (sic) al puerto del "Fórum". Por lo que se montó el correspondiente dispositivo policial. En el puerto hicieron acto de presencia Gregorio y Everardo , con el fin de esperar la llegada del barco. Una vez el mismo es trasladado a puerto, lo abandonaron los tripulantes y se reunieron con Gregorio y Everardo , momento en que fueron detenidos.

En fecha 22 de julio de 2009 el Juez instructor dictó auto acordando la entrada y registro en el barco, dictando un auto ampliatorio en fecha 23 de julio, dadas las dificultades que presentaba la extracción, de lo que ya se había establecido, por el oportuno análisis que era cocaína, siendo necesaria la utilización de unas bombas especiales. Los registros se efectuaron en presencia de la secretaria judicial y de al menos los procesados Ignacio y Gregorio .

Según el informe emitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses la sustancia intervenida es la siguiente:

A) Bidón nº 3 contiene 18.439 Kg., con riqueza en cocaína base: 26,66% + 1,53% la cantidad de cocaína base en este bidón es 4,915 Kg + 0,282 Kg, y, B) 17 bidones restantes 464,337 Kg, con una riqueza en cocaína del 42,17% + 1,58%, la cantidad de cocaína base es de 195,824 Kg + 7,324 Kg.

La cocaína tendría el valor de unos 300 millones de euros".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: "LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Gregorio , Everardo , Felicisimo y Fulgencio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo (sic) el tiempo de condena y multa de treinta millones de euros a cada uno de ellos. Y pago de las costas procesales correspondientes.

Acredítese la solvencia de los procesados. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del DIRECCION000 " con matrícula .... DO ....-....-.... a los que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

ABSOLVEMOS a José y Ignacio del delito contra la salud pública por el que venían acusados: Declarándose de oficio las costas correspondientes".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Everardo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Desistido. II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 28 del CP . III.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , al haberse conculcado el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . IV.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por haberse conculcado el derecho a la defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE . V.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Quinto.- La representación legal del recurrente Felicisimo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . II.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 18.3 de la CE .

    Sexto.- La representación legal del recurrente Fulgencio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  3. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por violación del art. 24 de la CE . II.I).- Infracción de ley, por los arts. 368 , 369.1.5 y 370.3 del CP y arts. 27 a 31 y 16 del CP . II.II).- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba. III.I.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.1 de la LECrim , por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, por consignarse hechos que implican determinación del fallo y por existir contradicción entre ellos. III.II).- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.3 de la LECrim , por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa.

    Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 27 de marzo de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres recursos y por impugnados todos sus motivos.

    Octavo.- Por providencia de fecha 13 de junio de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de julio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia núm. 529/2011, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 1 de septiembre de 2011 , condenó a los acusados Gregorio , Everardo , Felicisimo y Fulgencio , como autores de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, notoria importancia y extrema gravedad, a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 millones de euros.

Con la excepción del primero de ellos, los acusados interponen recurso de casación contra la referida sentencia, que va a ser objeto de tratamiento individualizado, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Everardo

2 .- El segundo de los motivos -la defensa ha desistido de la formalización del primero-, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 28 del CP .

A juicio del recurrente, de los hechos declarados probados y a la luz de la prueba practicada, no puede afirmarse la participación de Everardo como coautor ni como cooperador necesario. Su intervención sólo sería incardinable en la figura de la complicidad ( art. 29 del CP ). Se trató de una participación accidental, de carácter secundario. Los hechos imputados fueron sólo actos de favorecimiento o ayuda al autor, Gregorio , sin que puedan calificarse como actos directamente ejecutivos que pusieron en peligro el desvalor del resultado ( sic ). De acuerdo con este criterio, por ejemplo, los actos de supervisión de la acomodación del buque para la realización del viaje en el que se iba a trasladar la droga, no serían sino actos de supervisión de segundo grado o accesoria ( sic ). El recurrente no tuvo intervención directa en las obras de acondicionamiento de los depósitos. Los pagos que le atribuye la sentencia recurrida entraban en la normalidad de su condición de auxiliar que trabajaba en la empresa del coimputado Gregorio . No viajó en el velero en la travesía con destino a Barcelona. Y su presencia en este puerto, en coincidencia con la llegada del barco era perfectamente explicable, toda vez que obedecía a la necesidad de sustituir a la persona a la que, en realidad, le habría correspondido acompañar a Gregorio .

No tiene razón el recurrente.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio - no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. No es esto lo que acontece en el presente caso.

La defensa degrada la aportación del acusado Everardo a partir de razonamientos que integra con el resultado de algunas de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Ello supone, de entrada, distanciarse del presupuesto metodológico exigido por el art. 884.3 de la LECrim , que obliga a que la línea argumental impugnatoria se haga valer con aceptación del hecho probado. Además, se aferra a razonamientos que la Sala no puede compartir. Por ejemplo, la labor de supervisión de las tareas de reparación del barco, con el fin de crear cuatro depósitos estancos que permitieran la carga de la droga, es relativizada por el recurrente con la afirmación de que Everardo nunca pudo tener un papel directo en esa tarea, dada su falta de conocimientos en materia náutica. De acuerdo con el razonamiento de la defensa, todo aquel que se haya concertado para realizar en un buque las obras de acondicionamiento precisas para exportar desde Venezuela a España más de 18 toneladas de cocaína, si carece de conocimientos técnicos de navegación no puede ser autor y ha de ser reputado cómplice. Sin embargo, quien así razona olvida que el grado de participación en un proyecto de esas características no se mide por la contribución técnica a las obras de acondicionamiento, sino por la aportación a la acción típica, que consiste en la distribución clandestina de grandes cantidades de cocaína, no en liderar materialmente las labores técnicas de adaptación.

Con similar razonamiento, la defensa minusvalora el significado material del pago de las cantidades generadas por la estancia y el mantenimiento del buque. Se trataba -se arguye- de la labor propia de quien es auxiliar administrativo del principal imputado.

Sin embargo, tampoco ahora tiene razón el recurrente. El hecho de que sea un auxiliar administrativo el encargado de realizar pagos no es obstáculo para afirmar que cuando esos pagos están dirigidos a financiar una estancia que sólo se justificaba por la espera para que le fuera indicado el puerto en el que tenían que realizarse las labores de carga de la droga, esos abonos adquieran un valor contributivo de primer orden en el plan conjunto de hacer posible la entrada de droga en territorio nacional.

Y lo mismo puede decirse respecto al hecho relevante de que Everardo fuera la persona que, en unión a Gregorio , estuviera esperando en el puerto de Barcelona la llegada del barco con el cargamento de varias toneladas de cocaína, momento en el que fue detenido por los agentes de policía que intervinieron en la operación.

En palabras del Fiscal, los hechos probados ponen de manifiesto que la actividad del Everardo fue relevante. Su función teórica, respecto del acusado Gregorio , podría ser la de auxiliar administrativo, pero su actividad real era la de ejercer, como expresamente se dice en la sentencia, como el brazo derecho de aquél, efectuando actos en nombre de Gregorio . El acusado Everardo acudió en diversas ocasiones a ver el barco mientras se efectuaban los trabajos de acondicionamiento; viajó a Brasil, donde la estancia duró más de un mes, y al irse de allí Gregorio , fue el que iba abonando -debe entenderse que en nombre de Gregorio - los gastos de estancia y de mantenimiento del barco; y cuando el barco llegó a Barcelona, él estaba junto a Gregorio , esperándolo en el puerto.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

3 .- El tercer motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene la existencia de infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

Esta infracción se habría originado por la no acomodación del auto dictado con fecha 2 de julio de 2009 por el Juzgado de instrucción núm. 18 de Barcelona -así como los sucesivos autos de ampliación, fechados los días 10 y 14 de julio del mismo año-, a las exigencias de la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala sobre el valor de los indicios ofrecidos por la policía a la hora de legitimar el acto jurisdiccional de injerencia. Esta resolución -se aduce- se habría convertido en una suerte de acto de fe por parte de la Magistrada, limitándose a una motivación por remisión al oficio policial suscrito por la UDYCO. No se informó a la Jueza del origen de las informaciones y se hacía mención a una sociedad, Royal Track Europa S.L, sin aportar dato alguno que permitiera sospechar que estaba realizando labores clandestinas de importación. En definitiva, no se ofrecieron datos objetivos que justificaran la autorización judicial para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones.

El motivo es inviable.

Respecto de la queja referida al hecho de que el órgano jurisdiccional se limitar a integrar su motivación con los datos ofrecidos por los agentes de policía, la STC /2011, 14 de marzo, recuerda que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; y 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4).

Lo mismo puede decirse respecto de la defendida nulidad por falta de mención del origen de las informaciones policiales. De entrada, la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

Al margen de lo anterior, la lectura del oficio policial en el que el recurrente sitúa el origen de la nulidad, pone de manifiesto, precisamente, el ofrecimiento de datos de muy distintos signo pero que, en modo alguno, pueden considerarse irrelevantes para justificar la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. En efecto, con fecha 23 de junio de 2009, agentes de policía se dirigieron al Juez de instrucción de guardia de Barcelona interesando la intervención telefónica de distintos números, pertenecientes algunos de ellos al recurrente, además de a Gregorio , principal imputado en la presente causa. En ese oficio se daba cuenta de investigaciones policiales que apuntaban a la existencia de un ciudadano -el mencionado Gregorio - que se estaba dedicando a la exportación a países sudamericanos de maquinaria usada para posteriormente importarla de nuevo a España, aprovechando esa situación para introducir cocaína en nuestro país. Se identificaba a ese ciudadano -con antecedentes penales por un delito contra la seguridad interior del Estado- y se ponía en conocimiento del órgano jurisdiccional la existencia de varios meses de vigilancia y gestiones que habían permitido descubrir que Gregorio habría realizado dos operaciones distintas para la importancia de cocaína desde Sudamérica. En la primera de ellas, habría procedido a la creación de una empresa -inscrita en el registro mercantil central con fecha 29 de septiembre de 2008, Royal Track Europa S.L, de la que figuraba como administrador único - para la exportación e importación de maquinaria pesada - excavadoras, camiones grúa- con el fin de establecer una vía de comercio regular con Sudamérica. En esa información se daba cuenta también de la identidad del ahora recurrente y de otras personas que habrían participado en reuniones con el fin de concretar los términos de la importación de la droga desde Sudamérica. Se identificaba a Gaspar -de nacionalidad boliviana y a quien se señalaba como el nexo de unión entre Gregorio y los residentes en Santa Cruz de Bolivia, encargados de la recogida y transporte de los contenedores enviados con maquinaria- y se informaba del envío de contenedores en los meses de julio y agosto del año 2008 y en enero de 2009, todos ellos con destino al puerto de Arica (Chile), desde donde eran trasladados, al parecer, por carretera hasta Santa Cruz de Bolivia.

Los agentes daban cuenta de los viajes realizados en los últimos meses por Gregorio a Sudamérica, con indicación de los destinos y fechas de regreso. Del mismo modo se ponía en conocimiento del instructor las gestiones realizadas por otro imputado - Fulgencio - para la adquisición de un barco, teniendo varios encuentros en las inmediaciones del Port Olimpic de Barcelona en la que aquél trabajaba en una empresa dedicada a la compraventa de embarcaciones, llamada DIRECCION001 , sita en el amarre núm. NUM000 . La adquisición de este barco, tipo velero, por el que se abonó un importe cercano a los 60.000 euros, se tramitó con la empresa del referido Fulgencio , identificando el oficio policial los datos de matrícula de la embarcación y el lugar de amarre. Tras la adquisición fue sacado a dique seco y varios individuos -entre los que se encontraban el ahora recurrente y Fulgencio - realizaron trabajos consistentes en lijado, cambio de pintura y colocación de un depósito de metal que bien pudiera ser utilizado para almacenamiento de sustancia estupefaciente. Otro de los que participaron en las obras de acondicionamiento ya era identificado en la comunicación policial como Felicisimo , quien luego resultó condenado en la misma sentencia que es objeto de recurso. El velero fue registrado en la Dirección General de la Marina Mercante, Capitanía Marítima de Barcelona, a nombre de la empresa Olgar Projects S.L, empresa registrada con fecha 10 de diciembre de 2008 y en la que constaba como administrador único Felicisimo , no apareciendo en ningún registro el nombre del verdadero propietario, Gregorio . Se reseñaban los antecedentes policiales de Fulgencio -detenido por tráfico de drogas en 1983- y de Felicisimo -detenido en 1985 por falsedad y estafa-, los antecedentes judiciales de Gregorio y el recurrente Everardo y se describía el viaje del primero de ellos, con salida del puerto de Garraf, pasando por Badalona, para posteriormente pilotar la embarcación con destino a Sudamérica, hasta finales de febrero que regresó a España, partiendo nuevamente a Brasil con fecha 12 de marzo de 2009.

Concluía la policía reseñando que todo apuntaba a que la compra de este barco por Gregorio pudiera estar justificada por el objetivo de llevarlo hasta uno de los países de Sudamérica a los que ya ha viajado en varias ocasiones y donde habría preparado la adquisición de cocaína, utilizando el velero para su transporte e introducción en nuestro país, así como que el envío de la maquinaria, a semejanza del modus operandi empleado por otros grupos organizados, tendría también como objetivo la importación de estupefacientes, aprovechando el comercio internacional y la consiguiente apariencia legal para la introducción de esa sustancia en los contenedores.

En respuesta a ese oficio, el Juzgado de instrucción núm. 18 de Barcelona dictó auto con fecha 2 de julio de 2009 , en el que acordaba la intervención de los teléfonos y datos asociados, destacando el significado indiciario de las obras de acondicionamiento del barco para la instalación de depósitos en los que pudiera ir alojada la cocaína.

Como puede apreciarse, no existió, frente a la argumentación del recurrente, una investigación acordada sin más apoyo que las conjeturas policiales. En definitiva, la aceptación o rechazo del auto de fecha 2 de julio de 2009, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 18 de Barcelona , respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse -decíamos en las SSTS 1211/2011, 14 de noviembre ; 385/2011, 5 de mayo y 132/2010, 18 de febrero , entre otras- en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

El recurrente ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

Los agentes ofrecieron al órgano jurisdiccional datos objetivos basados en una investigación prolongada durante varios meses, poniendo el acento en la existencia de una serie de actuaciones de exportación de maquinaria que luego era objeto de reintroducción en territorio nacional y la adquisición de un buque en el que se llevaron a cabo obras de acondicionamiento y vaciado para adaptar su estructura al transporte de importantes cantidades de cocaína. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

Por cuanto antecede, constatando la Sala que el oficio policial que justificó el acto de injerencia acordado por Juez competente mediante resolución de fecha 2 de julio de 2009, encerraba los datos objetivos precisos para alzar jurisdiccionalmente la protección constitucional que ofrece el art. 18.3 de la CE , se está en el caso de desestimar el motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

4 .- El cuarto de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, considera vulnerados los derechos de contradicción y defensa en la práctica de la entrada y registro del barco, acto acordado mediante autos de fecha 22 y 23 de julio de 2009. En la primera de esas resoluciones, se autorizó la entrada y registro en el velero DIRECCION000 , disponiendo que dicho registro fuera practicado en presencia de los cuatro detenidos. Entiende la defensa que la ausencia del recurrente, provocó como efecto la preconstitución de una prueba con quiebra de sus derechos. Su queja se centra, por tanto, no en la ausencia de un título habilitante para la práctica del registro del buque (cfr. SSTS 894/2007, 31 de octubre ; 1009/2006, 18 de octubre ; 624/2002, 10 de abril , 919/2004, de 12 de julio , entre otras), toda vez que aquél fue judicialmente autorizado, sino en la vulneración del derecho a estar presente en ese acto, con el fin de hacer valer el principio de contradicción y el derecho de defensa.

La propia sentencia recurrida reconoce que "... existe gran confusión respecto a qué detenidos se encontraban presentes en la diligencia de entrada y registro del día 22 de julio de 2009. Al folio 107 consta el acta levantada por el secretario en la que se hace constar la presencia de Ignacio y los demás imputados. Al folio 255 consta otro acta levantada el mismo día, de contenido casi idéntico, donde se hace constar que Gregorio y José no están. Por otro lado, los agentes de policía fueron interrogados en el acto del juicio oral y sus respuestas fueron contradictorias o simplemente no se acordaban".

Sin embargo, aun admitiendo que lo reflejado en el acta pudiera deslizar un error involuntario por parte de quien -no se olvide- está investido de la fe pública judicial (cfr. art. 453 LOPJ ), la ausencia del recurrente no quebrantaría la validez del acto judicial cuya nulidad se pretende. Es cierto que nada habría impedido la presencia de Everardo . Pero también lo es que su ausencia no puede teñir de inconstitucionalidad la práctica de aquel acto jurisdiccionalmente autorizado. Nuestro sistema de garantías constitucionales -decíamos en la STS 777/2009, 24 de junio - no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda -el barco- que fue objeto de registro. Pero es que en el presente caso, se da la circunstancia añadida de que Everardo ni siquiera había realizado el viaje a España en el buque que estaba siendo objeto de registro. Su detención se produce en el mismo puerto, lugar al que había acudido, en compañía de Gregorio a hacerse cargo de la embarcación y del contenido de lo transportado. La idea de que si no están todos y cada uno de los imputados el acto de registro queda afectado en su integridad, no puede ser admitida. Carecería de sentido aceptar que en aquellos casos en los que se produjeran imputaciones sobrevenidas a lo largo de la instrucción, todos aquellos que no pudieron estar presentes en los actos previos de investigación, pudieran reclamar la nulidad de lo actuado.

En nuestra sentencia 991/2007, 16 de noviembre , traíamos a colación la STC 219/2006, 3 de julio , en la que se afirma que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 , y 309/1994 ; AATC 349/1988 , 184/1993 , 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» ( SSTC 133/1995, de 25 de septiembre, F. 4 ; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 11). Por tanto, en el presente caso, dado que el registro del barco en el que se halló la droga fue judicialmente autorizado mediante un auto cuya motivación y legitimidad constitucional no se cuestionan en este proceso, en ningún caso cabría apreciar la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), derivada de la ausencia del interesado en el registro, aunque se hubieran incumplido las previsiones al respecto del art. 569 LECrim , pues tal incumplimiento no trasciende al plano de la constitucionalidad. Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, F. 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 12 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 6).

Como apunta el Fiscal, aun en el hipotético caso de que el recurrente no hubiera estado presente en la diligencia, no se concreta qué indefensión pudo padecer por ello, al haber tenido conocimiento del resultado de la diligencia durante la tramitación de la causa, con la posibilidad de alegar lo que hubiera considerado pertinente.

Con independencia de lo anterior, conviene reparar en las irresolubles dificultades a que conduciría la aceptación del razonamiento hecho valer por el recurrente. Y es que resultaría obligado seccionar de forma absolutamente artificial e inadmisible el valor probatorio de una diligencia de investigación, de suerte que habría que admitir su validez respecto de los dos coimputados que estuvieron presentes y, por tanto, no han alegado indefensión, y cerrar los ojos a su existencia cuando se tratara de valorar el material probatorio respecto de los otros dos coimputados ausentes.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

5 .- El quinto de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Razona el recurrente que no basta con acreditar que en el plenario se realizó una mínima actividad probatoria de cargo, sino que es necesario fiscalizar el iter valorativo llevado a cabo por el Tribunal de instancia, pues de la ponderación de las pruebas practicadas en el juicio oral no se constatan los presupuestos fácticos que justificarían la condena. La defensa emprende un laborioso esfuerzo argumental encaminado a demostrar la existencia de contradicciones entre lo que se afirma en el factum y lo que se razona en la fundamentación jurídica.

Reiteradamente hemos declarado -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).

El juicio de autoría respecto de Everardo ha sido afirmado por el Tribunal a quo a partir de las declaraciones del coimputado Gregorio -que explica las vicisitudes del transporte de la cocaína, pero que exculpa al recurrente-, el testimonio de los agentes de policía que efectuaron el seguimiento de la operación, el contenido de las escuchas telefónicas y, sobre todo, las circunstancias de su detención, en compañía del principal responsable, esperando en el puerto del Forum la llegada de la embarcación en cuyo interior fueron hallados 18.439 kilos de cocaína, más otros 17 bidones en los que se alojaban 464,337 kilos de la misma sustancia.

A partir de estas fuentes de prueba, la Audiencia Provincial razona que el recurrente "... niega tener conocimiento de que se trataba de un transporte de cocaína y Gregorio no lo incrimina, dice sersimplemente un empleado de Gregorio , pero lo cierto es que su declaración carece de lógica. Participa en la modificación de los depósitos del barco, la policía lo sitúa en el lugar donde se repara el mismo y lógicamente supo de la modificación que se operó y de su fin. Viaja a Brasil donde permanece hasta que se sabe dónde debe efectuarse la carga. Él alega que está de vacaciones pagadas por Gregorio , sin dar un motivo para tal regalo. En ese tiempo es la persona encargada de abonar todos los gastos que produce el mantenimiento del barco y los gastos de las personas desplazadas. Es la persona que tiene disponibilidad del dinero asignado a la operación. Por último acude con Gregorio a recibir el barco, aunque él alega que fue causalidad. Todo ello permite establecer que desde el principio forma parte del grupo encargado de la operación que nos ocupa".

La Sala, desde luego, no detecta ninguna extravagancia argumental en el discurso del órgano decisorio. La presencia e intervención del acusado en las labores de acondicionamiento del barco están descritas por la policía desde el oficio inicial que dio lugar a la incoación de las presentes diligencias. El abono de los gastos es otro hecho absolutamente objetivo y su detención en el momento del arribo de la embarcación a puerto es también incuestionable. La afirmación de que Everardo sólo tuvo una intervención secundaria en las tareas de adaptación del buque porque carecía de conocimientos náuticos, que los pagos los hizo por cuenta de Gregorio , que estaba disfrutando de las vacaciones del Carnaval de Brasil -eso sí, con el cometido complementario de recopilar facturas- y que su presencia en el puerto sólo obedecía a las casualidades de la vida derivadas de una sustitución de última hora, son argumentos tan legítimos en términos de defensa como insostenibles a la vista del acopio probatorio ofrecido por las acusaciones.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

RECURSO DE Felicisimo

  1. - Se formalizan dos motivos. El segundo de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    Como quiera que el tercero de los motivos formulados por Everardo ya alegaba la misma infracción de alcance constitucional y ha sido objeto de atención en el FJ 3º de esta resolución, procede remitirnos a lo ya expuesto supra, acordando la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    El primer motivo, con igual cobertura que el anterior, se refiere a la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Entiende la defensa que no existe verdadera prueba de cargo para respaldar la condena de Felicisimo . La sentencia incurre en un verdadero vacío probatorio.

    El desarrollo del motivo -completado con una exhaustiva cita de la jurisprudencia constitucional y de la Sala Segunda sobre el alcance de esta vulneración- desmiente el vacío probatorio que se anuncia. La propia defensa reconoce que existió una prueba, a saber, la inculpación del coimputado Gregorio . Sin embargo, se relativiza el alcance de esa atribución de responsabilidad, en la medida en que concurrían otros datos que demostrarían lo contrario, a saber, su falta de conocimientos de navegación, su no intervención en negocios previos relacionados con la droga y el hecho de que ni siquiera venía en el barco en su regreso a España.

    No tiene razón el recurrente.

    Existió prueba de cargo, prueba válida y de suficiente signo incriminatorio. Cuestión distinta es que el Letrado enfatice, conforme a su personal interpretación, el valor de supuestas pruebas de descargo. La sentencia cuestionada (FJ 3º) ha fundamentado la autoría de Felicisimo , básicamente, en la declaración del coimputado y principal responsable de los hechos, Gregorio .

    La STC 111/2011, 4 de julio , recapitula la doctrina constitucional sobre el valor incriminatorio de la declaración del coimputado. En su FJ 6º puntualiza que "...en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4 y 198/2006, de 3 de julio , FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio, FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3).

    Es lógico, pues, que la propia doctrina constitucional haya venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como «una prueba sospechosa» (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3), que despierta una «desconfianza intrínseca» ( STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto «un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma» ( STC 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

    Pues bien, en el supuesto de hecho que nos ocupa, existen otros elementos corroboradores de indudable sabor incriminatorio. El recurrente constituyó la sociedad Olgar Proects S.L, ejerciendo el cargo de administrador único, sin otra actividad social conocida que la adquisición del barco en el que iba a ser importada la droga. Además, estuvo presente en todas las tareas de reparación y modificación de los depósitos de esa embarcación con el fin de adaptar su estructura a la carga de los estupefacientes. Viajó primero a Brasil y después a Venezuela, lugar en el que se procedió al embarque de todo el cargamento de cocaína.

    No existe, pues, duda alguna acerca de su implicación en los hechos. Realizó la acción típica del delito contra la salud pública por el que se ha formulado condena y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Fulgencio

  2. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , el motivo con el ordinal primero agrupa diversas quejas de significado constitucional. Siguiendo la sistemática del recurrente, nos ocuparemos de los siguientes apartados:

    1. Nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez instructor.

      También ahora se impone una remisión a lo ya razonado supra (FJ 3º), con ocasión de la respuesta dada al tercer motivo de los formalizados por Everardo .

    2. Nulidad de la entrada y registro efectuada en el barco, por vulneración del derecho de defensa.

      En el mismo sentido, procede acudir a lo razonado en el FJ 4º de la presente resolución, en el que se da respuesta a idéntica impugnación por parte de Everardo .

    3. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión, al haber sido denegada la prueba interesada en el acto del juicio oral ( art. 24.1 CE ).

      Considera la defensa que la negativa por parte de la Magistrada que presidía las sesiones del plenario a que el agente de policía, jefe del grupo tercero, contestara a la pregunta que le fue formulada, habría implicado una clara y manifiesta vulneración de ese derecho constitucional, además de los derechos a valerse de los medios de prueba pertinentes, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a una resolución motivada ( art. 24 CE ).

      La cuestión sometida por el Letrado al agente que declaraba como testigo fue la siguiente: "... ¿qué participación tiene el Sr. Fulgencio ?¿Qué indicios de criminalidad existen?"

      Tiene toda la lógica la negativa de la presidenta a que esa pregunta fuera respondida. Si bien se mira, lo que estaba sometiéndose a la consideración del testigo no era una materia relacionada con aquello que vio o escuchó, sino un juicio de culpabilidad que, por su propia naturaleza, sólo puede ser formulado por el órgano decisorio. Pensar que la opinión del agente pudiera tener influencia en el desenlace probatorio, es subvertir el papel de cada uno de los protagonistas del proceso penal. El testigo no tiene por misión ayudar al órgano jurisdiccional a compendiar los indicios que pesan sobre cada uno de los acusados. Tampoco es su labor transmitir sus dudas -para el caso de que albergara alguna- sobre la fundabilidad de la acusación. De ahí la oportunidad y procedencia de la interrupción de la presidenta de la Sala, impidiendo la contestación a una pregunta manifiestamente impertinente.

    4. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

      Una detenida exposición de los perfiles dogmáticos y jurisprudenciales del derecho constitucional a la presunción de inocencia, sirve de preludio al recurrente para concluir que la condena de Fulgencio no está apoyada en suficiente prueba de cargo.

      No tiene razón la defensa.

      El FJ 3º expresa el discurso de la Audiencia Provincial para justificar el juicio de autoría. Y en él se refleja una lógica argumental ajena a cualquier dosis de irracionalidad o distanciada de las máximas de experiencia. Pese a la negativa del imputado de haber tenido participación en los hechos, el órgano decisorio destaca que existe plena constancia -así quedó acreditado por la prueba ofrecida por los agentes- de que el acusado intervino en la adquisición del barco y que desde el primer momento se sumó a la operación. De hecho, la policía lo sitúa en el lugar en el que la embarcación estaba siendo reparada y en el que fueron modificados los depósitos para habilitar un espacio de ocultación de la cocaína. Su aportación tiene incluso un significado especial, pues es el único que tiene conocimientos náuticos que puso al servicio de quienes ejecutaban materialmente los arreglos. Lógicamente tuvo que saber con qué fin se modificaban los depósitos. Es, además, la persona que trasladó, junto al coimputado Felicisimo , el barco hasta Brasil y viajó luego a Venezuela para cargar la droga. Y era la persona inicialmente destinada a transportar la cocaína hasta España. Problemas familiares u otras discrepancias no suficientemente acreditadas, determinaron un cambio en la persona que asumió la navegación.

      Parece lógico deducir la comisión del hecho imputado a partir de todos esos datos indiciarios, que apuntan de manera inequívoca a la autoría de Fulgencio . Un cargamento de cocaína valorado en una cantidad próxima a los 30 millones de euros, que ha de ser trasladado por vía marítima, que exige la práctica de unas obras de acomodación en los depósitos de agua, obras dirigidas por el ahora recurrente, sólo tiene explicación proclamando el conocimiento por el acusado de los elementos objetivos que definen el delito previsto en el art. 368 del CP .

      De ahí la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

      8 .- El segundo de los motivos reivindica infracción de ley - art. 849.1 LECrim , indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1-5 y 370 CP , así como arts. 27 a 31 y 16 CP .

      El motivo, pese a su enunciado, engloba quejas de muy distinta naturaleza, que van a ser objeto de análisis conforme al criterio de ordenación sistemática del que se vale la defensa.

    5. No existe el error en el juicio de subsunción que se denuncia. De entrada, las alegaciones referidas a una posible agravación basada en la condición de agente de la autoridad del acusado, no van a ser siquiera objeto de consideración, toda vez que en ningún momento se alude a ello en la sentencia cuestionada. Tampoco es objeto de desarrollo por el recurrente la anunciada equivocación jurídica en que habría incurrido el Tribunal a quo al calificar la conducta de Fulgencio como de autoría, no de complicidad.

      Centrándonos en lo que constituye el verdadero juicio de tipicidad que proclama la resolución recurrida, es claro que los Jueces de instancia han estimado que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369.1, apartado 5 -notoria importancia- y 370.3 -extrema gravedad-.

      Respecto de la agravación de notoria importancia, esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, sobre todo, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa en torno a los 750 gramos (cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , entre otras muchas en la misma dirección).

      En cuanto a lo que algún sector de la dogmática califica como hiperagravación, referida a la extrema gravedad de los hechos, la Audiencia Provincial aprecia su concurrencia razonando que la utilización del barco no fue esporádica para el traslado de la droga, sino que fue adquirido y preparado para este fin.

      Decíamos en nuestra STS 75/2008, 3 de abril , que las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica -, han sido atendidas por el legislador. Con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP . Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta.

      La STS 45/2008, de 29 de enero , ha examinado la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia. Y es que la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre 2004, y que es por tanto aplicable a los hechos enjuiciados, lleva necesariamente a adoptar un criterio distinto. Efectivamente el legislador, al trasvasar el párrafo antes citado del art. 370 al apartado 3 º del precepto en su redacción actual, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad, a saber, "los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1". El reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión, lo cual, cuando se trata de que la cantidad exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia, ocurre si es mil veces superior a la limítrofe entre la cantidad que lleva a aplicar el tipo básico y la que justifica la aplicación del artículo 369.6º como indica la STS 410/2006, 12 de abril , sentencia que igualmente recuerda cómo el nuevo texto legal es el resultado de la exigencia social determinante de la modificación legislativa frente al texto anterior que recurría, además de a la gran cantidad de droga, a otras circunstancias añadidas como las que antes hemos indicado; debiendo observarse a mayor abundamiento que, si bien es cierto que algunas sentencias del Tribunal Supremo sostenedoras del criterio, otrora vigente, son posteriores a la entrada en vigor de la redacción actual de la norma, también lo es que dichas resoluciones tienen por objeto hechos acaecidos antes de dicha entrada en vigor, siendo esta la razón de que apliquen la redacción anterior y los criterios que eran inherentes a la misma.

      El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2005, 31 de marzo y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (cfr. SSTS 789/2007, 2 de octubre , 658/2007, 3 de julio , 631/2007, 4 de julio y 658/2007, 3 de julio ).

      Pues bien, en el presente supuesto de hecho, la utilización de un velero con capacidad para la realización de un viaje transcontinental, que fue objeto de modificaciones estructurales con el fin de agrandar su capacidad de carga y que llegó a navegar desde Brasil a Venezuela, con carácter previo al embarque de la cocaína, son datos que demuestran la potencialidad ofensiva de la conducta desplegada por los acusados, que pudieron importar una cantidad de estupefaciente que ha sido pericialmente valorada en 30 millones de euros.

      No existió, en consecuencia, la infracción legal en la calificación jurídica de los hechos que el recurrente atribuye a la sentencia de instancia.

    6. Error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador ( art. 849.2 LECrim ).

      Los documentos citados por el recurrente para respaldar su afirmación referida al error valorativo son los siguientes: a) el atestado y documentación policial aportados por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil; b) la transcripción de las escuchas telefónicas; c) declaraciones de los imputados; d) informe pericial de la embarcación; e) acta de entrada y registro en la embarcación.

      La defensa convierte el motivo formalizado al amparo del art. 849.2 de la LECrim , en una vía procesal impropia para hacer valer toda una serie de alegaciones que buscan demostrar la inocencia de Fulgencio . Se olvida con ello la naturaleza del recurso de casación como recurso extraordinario, que no autoriza una revisión de las pruebas valoradas por el órgano de instancia. Ese desenfoque metodológico hace incurrir el motivo en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim . No repara la defensa en una copiosa y uniforme jurisprudencia que descarta el valor casacional de los documentos que se ofrecen a nuestra consideración con el fin de justificar la invocada equivocación de los Jueces de instancia.

      Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ). También hemos dicho que las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1024/2007 , 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ). Y ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 322/2008, 30 de mayo , 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo , fiel expresión de este criterio. Por último, la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

      En el caso presente, la falta de autosuficiencia probatoria del informe pericial sobre las características del barco empleado en el transporte y, sobre todo, el hecho de que no exista dato alguno del factum susceptible de ser modificado con fundamento en las conclusiones periciales, obligan a la desestimación del motivo, decisión cuya procedencia se refuerza ante la errónea cita de documentos casacionalmente inhábiles para sustentar una impugnación valorativa.

      9 .- El tercer motivo también engloba tres supuestos quebrantamientos de forma: a) la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados: b) ha reflejado como hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo y c) no ha resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa ( art. 851.1 y 3 LECrim ).

      También ahora la defensa desborda los límites naturales del recurso de casación. Efectúa una minuciosa glosa crítica de los pasajes de la sentencia -juicio histórico y fundamentación jurídica- y analiza, conforme a su singular y exclusiva perspectiva valorativa, las declaraciones de los testigos y coacusados, sugiriendo interrogantes cuya respuesta demostraría la inocencia de Fulgencio . Sin embargo, no centra sus estrategia de persuasión en demostrar los errores in iudicando que anuncia el epígrafe que da vida al motivo.

      El motivo, por tanto, se ha formalizado contraviniendo las exigencias conceptuales y formales asociadas al recurso extraordinario de casación, procediendo la obligada desestimación del motivo ( art. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim ).

      10 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Everardo , Felicisimo y Fulgencio , contra a la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.