STS 615/2012, 10 de Julio de 2012

Antes de adentrarse en el examen de los motivos del recurso resulta insoslayable plantearse la recurribilidad de la resolución a la que se enfrenta este Tribunal de Casación: un auto denegando el abono de determinado periodo de prisión preventiva sufrido en la causa en la que se reclama tal cómputo (aunque se trata de una acumulación de condenas recaídas en diferentes causas). Además, el auto previamente fue recurrido en súplica.

Los autos relativos al abono o no de la prisión preventiva sufrida por el condenado se consideran susceptibles de casación en nuestro ordenamiento. Así lo declara una añeja y oculta disposición: el art. 4 de la Ley de 17 de enero de 1901 sobre abono de prisión preventiva. Dispone tal precepto: " Las infracciones de esta ley, en cuanto a la prisión preventiva, se considerarán incluidas en el párrafo 6º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

El párrafo 6º del art. 849 mencionado en la disposición equivale a su actual párrafo 1º: el error iuris como primer motivo de casación por infracción de ley.

La Real Orden de 29 de enero de 1901 insistió en la procedencia de casación, concretando que el abono de la prisión preventiva realizado en la fase de ejecución y, por tanto, con posterioridad a la sentencia, debe revestir la forma de auto.

La mencionada Ley y la Real Orden dictada en desarrollo de la misma, deben considerarse derogadas casi en su totalidad por el Código Penal que incorporó la mayor parte de su contenido. Sin embargo, en los aspectos procesales y en particular en lo atinente al establecimiento de esa posibilidad de casación, la Ley está vigente al no haber sido afectada por las ulteriores reformas sustantivas. Tampoco las últimas modificaciones del régimen de prisión provisional (Leyes Orgánicas 15/2003 y 5/2.010) han reparado en esa disposición. Su vigencia está asumida por una reiterada y pacífica jurisprudencia que no ha vacilado en admitir recursos de casación interpuestos contra autos dictados en fase de ejecución por las Audiencias Provinciales declarando abonables determinados períodos de prisión preventiva. Sirven de botón de muestra las sentencias 1449/1998, de 27 de noviembre , 926/1999, de 4 de junio o 501/2001, de 22 de marzo entre muchas otras.

Esta exégesis opera siempre que tratemos del abono de prisión preventiva sufrida en la misma causa, pues esa competencia sigue residenciada en los órganos sentenciadores. Si se trata de abono en causas distintas, el esquema varía. La competencia para decidir esos casos se ha traspasado a la jurisdicción de vigilancia penitenciaria a partir de la reforma de 2003, lo que suscita una problemática especial en materia de recurribilidad que ahora no interesa (vid. STS 1606/2007, de 31 de enero y ATS de 12 de febrero de 2007 ). Aquí se está abordando un problema de abonabilidad o no en la misma causa, sin perjuicio de que el hecho de que se trate de una condena acumulada a otras por el expediente del art. 70 (antiguo; o actual art. 76) introduzca matices y variantes.

En el presente caso se acudió en primer lugar a un recurso de súplica que era improcedente ( art. 237 de la LECrim ). Esa situación en otros supuestos podría ser determinante de la extemporaneidad e inadmisibilidad del recurso. Súplica y casación son incompatibles por expresa dicción de la Ley. No obstante en zonas de penumbra la doctrina de esta Sala ha dulcificado la respuesta. Si, como en este caso, el recurrente se ha limitado a seguir las indicaciones que sobre el régimen de recursos de la resolución le proporcionaba el órgano jurisdiccional ( SSTC 107/1987, de 21 de junio , 40/1995, de 13 de febrero o 65/2002, de 11 de marzo , 79/2004, de 5 de mayo , 241/2006, de 20 de julio o 30/2009, de 26 de enero ) ningún óbice ha de derivarse para la admisión del recurso de casación interpuesto contra el auto que desestimó la súplica e indirectamente contra el que denegó el abono.

Procede analizar conjuntamente los dos motivos del recurso. Están íntimamente enlazados, aunque lacónicamente desarrollados. El tema controvertido se identifica perfectamente y queda además significativamente ilustrado por la documentada instancia manuscrita del interno manifestando su intención de recurrir, en la que con lujo de argumentos y atinadas citas jurisprudenciales se concreta su petición: que se le abonen dos periodos concretos de prisión preventiva -entre el tres de marzo de 1985 y el 5 de junio de 1987; y entre el 5 de agosto de 1994 y el 18 de enero de 1995- en la medida en que durante esos dos lapsos temporales estaba simultaneando la condición de penado por una causa con la medida cautelar de prisión provisional por otras. Se invoca por el penado la conocida doctrina contenida en la STC 57/2008 , así como alguna de las sentencias de este Tribunal que han acogido aquélla. La Audiencia Provincial rechaza el abono de esa prisión preventiva por considerar que no se ha demostrado perjuicio concreto por esa doble situación (imposibilidad de disfrutar permisos, v.gr.).

El Fiscal unifica también en su riguroso dictamen la glosa de ambos motivos que viene a apoyar basándose en lo que se había erigido en la línea habitual de resolución de este Tribunal frente a recursos semejantes.

Hay que centrar el contexto jurisprudencial en el que ha de ventilarse la queja del penado tal y como hace el Fiscal en su informe.

El motivo, a la vista de las fechas de los periodos de prisión cuyo abono se pretende, estaría basado en el art. 33 del Código Penal de 1973 . Pero en lo que aquí interesa su exégesis habría de ser la misma que la del art. 58 del Código Penal de 1995 en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

La argumentación de fondo vertida en el motivo segundo se limita a evocar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 57/2008, de 28 de abril . Tal doctrina está correctamente expuesta por el penado en sus referidas instancias. El primer motivo alega que la no aplicación de esa doctrina al caso presente causaría un perjuicio al penado. En eso no se puede estar de acuerdo. La doctrina puede ser aplicada al supuesto examinado pero es más que pronosticable que no reportará ningún beneficio al recurrente.

No hay duda de que, en principio, el supuesto material contemplado en la STC 57/2008 es similar al que se presenta aquí: abonabilidad en una causa del tiempo de prisión preventiva que también fue computado para el cumplimiento de otra pena; es decir, abonabilidad doble de un mismo periodo de prisión en ciertas condiciones. En esencia, como es bien sabido, tal sentencia sostiene que el tiempo de prisión preventiva padecido en una causa ha de abonarse inexcusablemente para el cumplimiento de la pena que se imponga definitivamente. No hay argumento alguno que pueda contradecir el imperativo legal plasmado en el art. 58 en su redacción anterior a su reforma en 2010. La argumentación que despliega el Tribunal Constitucional es proyectable sobre la dicción del art. 33 del viejo Código Penal de 1973 . Sólo a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 se rompen por mor de una reforma legal las amarras con esa exégesis constitucional, que ha querido cancelar de la única manera posible: una reforma legal que, por ser desfavorable, no extiende su eficacia a los hechos o situaciones anteriores.

Aunque la prisión preventiva haya coincidido con el cumplimiento de otras penas, no podrá dejar de abonarse. No existía base legal que sostuviese esa excepción (la previsión ha quedado introducida con eficacia a partir del 24 de diciembre de 2010). Eso es lo que se afirmó por el Tribunal Constitucional. De ahí pudiera deducirse que si en un mismo periodo de tiempo una persona está en prisión preventiva por varias causas, habrá de abonarse a las penas recaídas por cada una de las distintas causas. Con arreglo a esta interpretación un mismo día de estancia efectiva en prisión podría llegar a valer por dos o incluso por tres o por cuatro (si el interno está cumpliendo una condena y simultaneamente en prisión preventiva por tres causas diferentes). Ello dependería de factores tremendamente aleatorios, como el mayor o menor rigor con que se apliquen la conexidad y el art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la cronología de la firmeza de cada sentencia (dato en el que el imputado puede influir de manera muy decisiva, acelerando -conformidad- o dilatando -recursos- los ritmos procesales), la coordinación entre los distintos Juzgados (si un interno está cumpliendo una pena, le interesará que en las posibles causas pendientes esté acordada su prisión preventiva y prolongar durante el mayor tiempo posible esa situación de interinidad que supondrá dotar de doble valor a cada día de cumplimiento). Ese paso interpretativo se ha rechazado expresamente por esta Sala Segunda. En fechas muy recientes también el TC ha tenido ocasión de repudiar la postura de quienes extraen de su inicial sentencia esa otra consecuencia (abonabilidad en todas las causas por las que se encuentra en prisión provisional el penado aunque el periodo coincida). Rigurosamente entendido, el argumento de la literalidad de la norma blandido en la STC 57/2008 no permitía excluir esas situaciones. Pero la interpretación no podía llegar tan lejos pues abría la puerta a soluciones arbitrarias. La reciente STC 92/2012, de 7 de mayo , así lo proclama. Aunque formalmente está en continuidad con la STC 57/2008 no cabe duda que despoja de fuerza al argumento basado en la interpretación literal que aleteaba en su primera sentencia. Se reitera primeramente, la tesis de la sentencia 57/2008 : " Lo expuesto conlleva la estimación de la solicitud de amparo en este aspecto concreto dado que el art. 58 del Código penal vigente en aquel momento establecía taxativamente que "[el] tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada", previsión legal ésta que, dijimos ya en la STC 57/2008 , obliga a computar como tiempo de cumplimiento de la pena aquellos períodos que se hubieren pasado en prisión preventiva aunque durante los mismos se hubiese permanecido también en calidad de penado por otra causa pues "no puede negarse la funcionalidad y la realidad material de la prisión provisional como medida cautelar de privación de libertad en una causa porque coincida simultáneamente con una privación de libertad para el cumplimiento de una pena impuesta en otra causa distinta" (FJ 6). Como se había dicho antes en la STC 19/1999, de 22 de febrero , la distinta funcionalidad de la medida cautelar en que consiste la prisión provisional y de la pena permite, sin violencia lógica, que un mismo hecho (la privación de libertad) cumpla materialmente una doble función (FJ 5) y produzca, consecuentemente -hemos de añadir- un doble efecto jurídico. Este razonamiento se ve reforzado porque, en tales supuestos, el cumplimiento como penado se ve perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir simultáneamente con la situación de prisión provisional en otra causa (STC 57/2008, FJ 7).

El abono múltiple de periodos en que existen varias prisiones preventivas simultáneas, también sería consecuencia gramaticalmente deducible de la dicción del art. 58. Pero el TC en ese caso da primacía a la interpretación lógica y teleológica sobre la estrictamente literal: " La concreta cuestión ahora analizada, es decir, la supuesta procedencia de abonar un mismo tiempo de privación de libertad, sufrido provisional y simultáneamente en varias causas, a la pena o penas impuestas en cada una de ellas, no fue abordada por la STC 57/2008 . En aquel caso lo cuestionado por el demandante era la negativa judicial a abonar el tiempo de prisión provisional padecido en dicha causa para el cumplimiento de la pena impuesta, con el argumento de haber estado simultáneamente privado de libertad como penado en otra causa distinta. Se trataba allí de valorar la razonabilidad de la exclusión de un supuesto en la aplicación judicial de la norma; exclusión que este Tribunal consideró irrazonable atendido el enunciado normativo y su finalidad. Ahora nos corresponde valorar la razonabilidad de la pretensión del demandante, conforme a la cual ha de ser incluido un nuevo supuesto en la norma, con los efectos que él reclama.

El contraste de la pretensión de amparo con la decisión judicial denegatoria y la norma alegada permite anticipar que la solicitud del demandante no puede ser atendida ni su fundamento puede ser compartido, por más que pueda argumentarse que la pretendida inclusión pueda tener, en abstracto, cabida en el tenor literal de la norma, pues, como veremos a continuación, atendida la finalidad del precepto de cobertura invocado, no resulta irrazonable ni ajeno a su finalidad considerar que el supuesto que plantea el demandante no está incluido en la regla establecida por el legislador. A lo que se ha de añadir que, como señalaron fundadamente los órganos judiciales, la simultánea situación de prisión provisional acordada en dos causas penales no causa perjuicio material efectivo añadido, a quien se ve así privado de libertad, por el simple hecho de venir fundada en dos títulos jurídicos, pues el demandante, en su condición de preso preventivo en dos causas, lo está con un único régimen jurídico aunque procesalmente pesen sobre él dos órdenes cautelares de privación de libertad que en nada se afectan mutuamente. Desarrollaremos, a continuación, este razonamiento.

Para los órganos judiciales, la norma alegada antes transcrita, el art. 58.1 del Código penal entonces vigente, contempla la realidad de una sola causa penal en la que la privación cautelar de libertad ha sido subseguida de una privación de libertad establecida como sanción de la conducta investigada, imputada y finalmente atribuida. Sobre esa realidad -un hecho investigado, una privación cautelar decretada para posibilitar su investigación y enjuiciamiento y una sanción privativa de libertad impuesta como sanción por la comisión del hecho imputado- y no sobre otra, entienden que el legislador ha decidido que el efecto material de privación de libertad que la medida cautelar conlleva se tome en consideración para reducir la duración de la privación de libertad impuesta como sanción. Ése es el supuesto previsto en la norma y ésa su finalidad.

Si, como el demandante pretende, dicha previsión legal se aplicara a supuestos distintos a los que contempla y justifican la norma, por ejemplo el caso que se propone en la demanda, los efectos de su aplicación se alejarían de su finalidad y generarían una suerte de fraude de ley, dado que una interpretación aparentemente amparada en el enunciado literal de la norma pero que desconoce su finalidad, provoca un efecto no querido por ésta; pues si el mismo tiempo de privación material de libertad se descuenta varias veces de la sanción prevista para varios hechos, la rebaja en el cumplimiento de las penas impuestas depende de una circunstancia procesal totalmente imprevisible y azarosa: el número de causas que se abran en investigación de los hechos. De esta manera queda completamente desvirtuada la finalidad de la norma, prevista, repetimos, para una sola causa y una sola condena.

Así como un mismo tiempo material -la simultánea privación de libertad cautelar y sancionatoria coincidente-, puede cumplir una doble función y puede provocar un doble efecto jurídico (cautelar y sancionatorio), lo que nos llevó en la STC 57/2008 a considerar irrazonable la decisión judicial de no incluir para el abono de la pena impuesta dicho tiempo de prisión provisional coincidente con el de penado en causa distinta; no ocurre lo mismo con el supuesto que sustenta la pretensión del demandante de amparo. Pues, en este caso, un mismo tiempo material -la simultánea privación cautelar de libertad acordada en dos causas penales, debido a una simple circunstancia procesal (haberse iniciado indebidamente dos procesos por separado pese a tratarse de delitos conexos ex art. 17.5 de la Ley de enjuiciamiento criminal )- no cumple esa doble y diferenciada función, sino sólo la función cautelar y, por ello, no puede pretenderse razonadamente que provoque un doble efecto de abono para el cumplimiento de ambas penas.

En definitiva, no pueden considerarse irrazonables las decisiones judiciales impugnadas en el concreto aspecto ahora analizado, en cuanto excluyen el abono del mismo tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de varias causas, ya que toman en consideración el tenor del enunciado del art. 58.1 del Código penal entonces vigente, que se refiere al abono de períodos de prisión provisional sufridos en una sola causa, y atienden al fundamento y la finalidad de la norma, que entienden dirigida a dar por cumplida parcial o totalmente la sanción privativa de libertad finalmente impuesta, con dicha anticipada privación cautelar de libertad. Por lo que, no siendo irrazonable la aplicación de la norma, no se aprecia vulneración del derecho a la libertad personal, por lo que la pretensión de amparo, en este concreto aspecto, ha de ser desestimada".

Como salta a la vista incluso de la propia reiteración de términos con esa raíz, de la literalidad de la norma (argumento prioritario, aunque no exclusivo de la STC 57/2008 ) se ha pasado a la "razonabilidad" de la interpretación. Una exégesis que excluye el doble abono de un mismo periodo de prisión provisional es muy razonable. Y es que la tesis proclamada en la STC 57/2008 era controvertida y esta misma Sala pese a acoger el criterio del Alto Tribunal lo hizo y con ciertas dosis críticas exponiendo una pluralidad de argumentos que motivaban su discrepancia de fondo. Se abrían una pluralidad de interrogantes que según se adivinaba iban a obligar a matizarla o replantearla en cuestiones como la analizada en esta reciente sentencia del máximo intérprete de la Constitución.

El supuesto ahora planteado es otro de esos casos que ya ha aparecido con relativa prolijidad en la agenda de ese Tribunal de Casación: manejo de tal doctrina conjugándola con la naturaleza de las acumulaciones (no meros enlaces penitenciarios del art. 193 del Reglamento Penitenciario ) efectuadas con la base del art. 76 del Código Penal y lo que deba entenderse por cumplimiento efectivo (o máximum de cumplimiento de la condena en la terminología del anterior art. 70).

Habiendo pasado a un segundo plano menos determinante en la doctrina constitucional el argumento gramatical, la solución de las cuestiones concomitantes tendrá que fijar la atención primordialmente en el otro argumento de carácter finalista. El penado que a su vez es preventivo -se razona- es de peor condición desde el punto de vista penitenciario que quien se encuentra exclusivamente cumpliendo. A tal fin se citaba en la STC 57/2008 los arts. 23.3 (precepto cuya mención no encaja bien en ese contexto), 29.2, 104, 154, 159, 161 y 192 del Reglamento Penitenciario y se afirmaba, con toda razón, que el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada. El penado con causas pendientes en situación de prisión provisional no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede disfrutar de permisos, ni puede obtener la libertad condicional. Por ello no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está "materialmente" en situación de prisión preventiva, o, en otros términos, sólo padece una "privación de libertad meramente formal" ( STC 19/1999, de 22 de enero , FJ 4).

La superposición de la situación de preventivo a la de penado genera -o, mejor, puede generar- perjuicios en el interno. La imposibilidad de clasificación le impide el acceso a ciertos beneficios penitenciarios y en particular el goce de permisos. Pero conviene puntualizar dos cuestiones. La primera, que ese perjuicio no se da necesariamente. Depende de una serie de variables (duración de las penas; grado en que el interno debiera ser clasificado; si se va a producir o no finalmente una refundición penitenciaria entre las diversas penas; si se acordará o no en su día una acumulación al cobijo del art. 76 del Código Penal ...). Pueden darse muchos supuestos en que, pese a que se produzca esa situación, ex post pueda afirmarse de manera segura que no se ha ocasionado perjuicio alguno: bien porque el interno haya sido clasificado en primer grado una vez firmes todas las sentencias; bien porque las penas hayan sido enlazadas y la perspectiva global demuestre que no era posible haber accedido a permisos antes de que la situación de prisión provisional de una de las causas se tradujese en cumplimiento, bien por otras razones variadas imaginables. Aquí nos enfrentamos a uno de esos supuestos en que es patente la ausencia de perjuicio alguno. Eso es lo que esgrime la Audiencia para rechazar las peticiones del interno. Ese tipo de argumentación a la vista de la contundencia con que se expresaba la STC 57/2008 no puede ser aceptado. Esta Sala Segunda lo ha rechazado: basta constatar esa doble condición simultánea para que proceda el doble cómputo. No se exige que in casu se demuestren consecuencias perjudiciales concretas.

Por otra parte hay que hacer notar que esas eventuales situaciones en que el reo que está al mismo tiempo en prisión provisional puede verse objetivamente perjudicado no reciben solución global admitiendo el doble abono. Bien miradas las cosas el problema es inherente a la propia institución de la prisión provisional y no exclusivamente de la posibilidad de que se solape con la condición de penado. En último término toda prisión provisional (en la que no existen beneficios, ni permisos, ni clasificación) será tenida por cumplimiento (en el que serían factibles permisos, beneficios, tratamiento...). Toda prisión preventiva, se simultanee o no con una situación de cumplimiento, es idónea para generar esos perjuicios. Aunque estemos en un solo proceso y con una pena única. Quien es condenado, v. gr. a tres años de privación de libertad, y ha estado todo ese tiempo en prisión preventiva, habrá extinguido la pena en un régimen mucho más gravoso que el de cumplimiento. Mientras exista en el ordenamiento la prisión preventiva -medida cautelar que se revela como irrenunciable, pese a sus contradicciones internas- se va a producir ese perjuicio, mayor o menor, según múltiples vicisitudes, pero real. La doctrina de la STC 57/2008 , hoy corregida por el legislador, no lo remediaba. Sencillamente conseguía hasta la reforma de 2010 que en algunos casos -solo algunos- esos perjuicios se compensasen de una forma muy beneficiosa para el penado. Pero, aún así, persisten muchos supuestos en que ese empeoramiento de la situación del preso preventivo frente al penado no tiene paliativo alguno: todos aquellos en que la prolongación de la prisión preventiva por la dilación en alcanzarse una sentencia firme, hayan determinado, examinados a posteriori , retrasos no solo en la clasificación, sino también en la posibilidad de obtener permisos e incluso en el acceso al tercer grado y a la libertad condicional. En manos del legislador está prever algún correctivo para esas situaciones, más allá de que estas consideraciones supongan un argumento adicional -que no haría falta- para extremar la prudencia y contención en el manejo de esa medida cautelar tan gravosa, así como otro estímulo para acelerar la tramitación de las causas con presos preventivos ( art. 528 de la LECrim ).

Sea como sea, lo cierto es que la tesis de la sentencia constitucional está plenamente acogida para todas las situaciones anteriores a la reforma de 2010 ( art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y viene siendo aplicada por esta Sala. Pero las consideraciones vertidas y las matizaciones argumentativas introducidas por la reciente sentencia 92/2012 invitan a partir de unas pautas exegéticas más de racionalidad que de estricta literalidad, aunque desde luego sin traicionar en ningún caso ni la dicción de la ley vigente en el momento de la prisión, ni la lectura que de la misma han hecho el Tribunal Constitucional y de la mano de éste, la jurisprudencia de esta Sala.

La primera cuestión a resolver es determinar si la doctrina juega cuando se ha hecho uso del art. 76 del Código Penal . Sobre eso ya se ha pronunciado en sentido afirmativo esa Sala Segunda por primera vez en la sentencia 82/2010, de 11 de febrero , primera que abordó esta cuestión, a la que han seguido muchas otras. Decía tal sentencia: "La Audiencia rechazó la pretensión del recurrente sosteniendo que "en razón de la acumulación de penas que a su instancia operó la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2008 , no existen dos causas (ejecutorias 50/2001 y 101/2007), sino una sola causa en la que las distintas penas impuestas (...) se refunden fijando un límite máximo de cumplimiento efectivo de 30 años en los términos que para las redenciones fijó la famosa sentencia del TS de 28.2.2006 , refundición jurídica que per se excluye hablar de coincidencia de periodos de cumplimiento de pena y situación de prisión provisionalmente". Asimismo estimó, que al presente supuesto no le es aplicable el precedente de la STC 57/2008 , dado que al haber sido acumuladas las penas, el presente caso - dice la resolución recurrida- no es "el supuesto particular contemplado en la STC 57/2008 , sino que se trata del cumplimiento sucesivo (...) de las penas impuestas".

Sin perjuicio de que en el presente caso se trate del cumplimiento de penas sucesivas en los términos del art. 75 CP , lo cierto es que cada una de las penas que deban ejecutarse sucesivamente deben ser liquidadas según los principios establecidos en la mencionada STC 57/2008 ".

Según esta sentencia son compatibles acumulación vía art. 76 y nueva exégesis del art. 58 del Código Penal (antes de su última reforma).

Por tanto, desde ese punto de vista tiene razón el recurrente: a la hora de efectuarse la liquidación de condena habrían de abonarse los días de prisión preventiva sufridos al mismo tiempo que se estaba cumpliendo condena (comprendidos, si atendemos a los datos que proporciona, entre el 3 de marzo de 1985 y 1l 5 de junio de 1987; y el 8 de agosto de 1994 y el 18 de enero de 1995). La solicitud en su planteamiento es correcta. Están rechazadas por la jurisprudencia de esta Sala las razones invocadas por el Tribunal a quo para no atenderla .

Ahora bien, la prisión preventiva será abonable precisamente a la condena impuesta en la causa en que recayó, pero no a otras diferentes que se cumplan antes o después. La doctrina del Tribunal Constitucional opera dentro del marco de la naturaleza del art. 76 (antes 70) perfilada y aclarada por la conocida sentencia 197/2006, de 28 de febrero , cuya conformidad con la Constitución ha sido refrendada en fechas recientes por el TC (entre otras SSTC 40 a 69/2012, todas de 29 de marzo ). Según esa doctrina los mecanismos de limitación de cumplimiento de condenas no dan vida a una nueva pena distinta de las anteriores. Todas las penas impuestas subsisten y se van cumpliendo sucesivamente. Las fórmulas reductivas ( como el abono de prisión preventiva, en el que a diferencia de la redención de penas por el trabajo, la práctica habitual siempre fue la corregida por la tan citada sentencia del Tribunal Constitucional; no, sin embargo, el cómputo aritmético para la posibilidad de acceder a permisos penitenciarios, salvo declaración expresa según el actual art. 78 CP ) no operan respecto del total de cumplimiento preestablecido, sino en relación a cada una de las penas que sucesivamente se van dejando extinguidas. El máximo de cumplimiento (triplo de la máxima, veinte, treinta años) juega como un tope y no crea una nueva pena.

Eso significa, dicho más simplemente, que para establecer el máximo de cumplimiento no han de descontarse los periodos en que la prisión preventiva haya estado simultaneada con el cumplimiento de una pena de prisión en ejecución. El concepto de cumplimiento efectivo tiene un significado material -estancia efectiva- que no se compadece ni bien ni mal con considerar que quien estaba en prisión como preventivo y como penado estaba dos veces en prisión. Eso no es doble cumplimiento efectivo.

De ahí que en estos casos el abono de esa prisión preventiva padecida cuando se estaba cumpliendo otra pena, se hará para reducir el cumplimiento de la condena que recayó en esa causa, pero no para descontarlo del máximo de cumplimiento fijado. Las penas solo quedarán extinguidas cuando se llegue al máximo temporal de cumplimiento. Pero para contar ese máximo no se tiene en cuenta más que el tiempo efectivo de estancia en prisión y no la ficción del doble cómputo. El máximo no es una nueva pena diferente de las anteriores. Son las mismas enlazadas y sucesivamente cumplidas con un total de estancia en prisión (o, en libertad condicional, que también es cumplimiento).

Si se parte de otra interpretación se llegaría al absurdo de entender que el condenado por un solo delito a una pena de 20 años (por acudir a un ejemplo sencillo) será de peor condición que el condenado por ese mismo delito y además por otro cuya pena comenzó a cumplir mientras estaba en prisión preventiva por aquél. Si ese segundo delito tiene asignada una pena de 4 años (por ejemplo) resultará que su máximo de cumplimiento será de 20 años que con la reducción de la prisión preventiva padecida se convertirían en 18 (si duró dos años la prisión preventiva) o incluso en 16 (si se extendió la prisión provisional durante el total de cumplimiento de cuatro años). Quien solo cometió el primer delito (para dar más fuerza al ejemplo se puede imaginar que los dos son copartícipes) no contará con esa rebaja adicional. Ni siquiera aunque haya estado en prisión preventiva un número semejante de años por ese único delito, lo que arrastra los mismos eventuales perjuicios. La misma pena impuesta a los dos partícipes de un mismo delito, tendrá una duración efectiva muy inferior para uno de ellos por la extraña razón de que además había cometido otro delito cuya pena comenzó a cumplir cuando estaba en prisión preventiva por el delito más grave. A medida que sea mayor el número de delitos, es más probable la existencia de prisiones preventivas simultaneándose con condenas y por tanto la posibilidad de dobles abonos. Una interpretación que llega a ese dislate no puede ser conforme a Derecho. Y se aparta de toda racionalidad enlazándose así con la STC 92/2012 .

Por eso se equivoca el recurrente al dar por supuesto que el abono de la prisión preventiva le va a reportar algún beneficio en relación al acortamiento de su estancia en prisión. En algunos casos de acumulación o refundición de condenas puede suceder así. Pero si la suma total de las penas privativas de libertad "refundidas" en el sentido del art. 76 del Código Penal (anterior art. 70) excede en tanta cuantía del tope máximo fijado, puede afirmarse sin dificultad que la petición carecerá de toda relevancia práctica.

Ese abono no puede hacerse sobre el máximo establecido en virtud del art. 76, sino sobre la suma total de penas. Las STS 759/2011, de 30 de junio lo dice claramente: "el cómputo de los períodos transcurridos en prisión preventiva se ha de llevar a cabo independientemente del límite máximo de cumplimiento efectivo previsto en el artículo 76 del Código Penal , lo que quiere decir que la reducción de tiempo de cumplimiento derivado de dichos abonos no se ha de efectuar sobre ese máximo de cumplimiento sino para cada una de las penas que se han de ejecutar de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 del Código Penal " . Y en sentido similar se pronuncian las sentencias 208/2011, de 28 de marzo , 337/2012, de 4 de mayo o 425/2012, de 16 de mayo . Esta última razona de forma minuciosa: " El Tribunal de instancia, con buen criterio, ha aplicado correctamente la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la referida STC 57/2008 , acordando expresamente, en el apartado primero del fallo de la resolución recurrida, que el tiempo de coincidencia de prisión provisional y pena en la causa procedente del sumario 49/97 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4 , se aplique para el cumplimiento sucesivo de la pena de quince años de prisión impuesta en dicha causa, cumpliendo así lo prevenido en la doctrina constitucional.

Ahora bien, el mismo Tribunal razona expresamente en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que dicho abono carece de trascendencia a la hora del efectivo cumplimiento de los treinta años de tiempo máximo establecidos en el auto de refundición de 5 de junio de 2003, pues el abono del período de prisión preventiva cumplido en la causa procedente del sumario 49/97 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4, debe hacerse en el cumplimiento de la condena concreta de quince años de prisión impuesta en dicha causa, según doctrina que cita expresamente de la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2011 ( STS 208/2011 ), y no en la condena ya refundida.

Pero dicho cumplimiento es sucesivo al de la pena de veintiocho años de prisión impuesta en una sentencia anterior por asesinato, sentencia que, según los antecedentes fácticos, incluía también las penas de seis años de prisión por terrorismo y tres años por tenencia ilícita de armas (37 años en total), por lo que solo el cumplimiento de esas penas supera por si mismas el límite de treinta años de cumplimiento efectivo, y en la liquidación de dicha condena ya se ha computado el tiempo de prisión preventiva cumplido en la causa donde se dictó, por lo que el abono de la prisión preventiva sufrido en otra causa no produce efecto alguna en la condena refundida.

En consecuencia, no procede descontar el tiempo de prisión preventiva concurrente con cumplimiento y referido a una causa por la que no se va a llegar a cumplir pena alguna, del tiempo máximo de cumplimiento que se supera solo con las condenas impuestas en sentencias anteriores. De otro modo, las sucesivas condenas no solo quedarían amortizadas en su cumplimiento por la aplicación de la regla del límite máximo establecida en el art 76 del Código Penal , sino que los delitos adicionalmente cometidos (en este caso un asesinato terrorista en grado de tentativa) redundarían en beneficio efectivo del condenado, que sin cumplir pena alguna por los mismos, vería reducida la condena impuesta por delitos anteriores mediante la doble deducción de los períodos de preventiva concurrentes con el cumplimiento de la condena y procedentes de otras causas".

Y más adelante: "... el Tribunal Constitucional no considera que el derecho constitucional a la libertad imponga necesariamente y en todo caso el doble cómputo del tiempo de prisión preventiva sufrido en una causa y coincidente con el de cumplimiento de otra condena, sino que declara que la interpretación del texto entonces vigente del art. 58 del Código Penal en el sentido más favorable a dicho derecho fundamental conduce a dicha conclusión, simplemente porque no resulta constitucionalmente adecuado establecer una limitación al abono de la prisión preventiva en la causa de procedencia que el Legislador no ha previsto especialmente.

En consecuencia, si la doctrina del abono en su totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en una causa para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la misma causa, con independencia de su concurrencia con el cumplimiento de otra condena, está basada en una interpretación conforme a la Constitución de la norma legal entonces vigente, y no es una consecuencia que emane del propio derecho constitucional a la libertad, ha de concluirse, en primer lugar, que dicha doctrina es contingente y cede ante una modificación legislativa, como la que ya se ha producido, y en segundo lugar, que no es extensible a supuestos en que no concurre la laguna legal en que se fundamenta.

En concreto, dicha doctrina no puede invocarse para solicitar que el tiempo de prisión preventiva concurrente con cumplimiento y sufrida en todas las causas que son objeto de refundición en los supuestos en que, por aplicación del art. 76 del Código Penal , se haya establecido un tiempo límite de cumplimiento efectivo, se descuenten íntegramente de dicho tiempo límite y no de las respectivas condenas impuestas en las causas donde se sufrió la correspondiente prisión preventiva, pues ni el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este extremo ni concurre en él la "ratio decidendi" de la sentencia invocada.

Por todo ello la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, de conformidad con nuestra doctrina jurisprudencial ya consolidada, no vulnera el derecho constitucional a la libertad ni el derecho a la tutela judicial efectiva, invocados por el recurrente, y el motivo debe ser desestimado".

En la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente se desestimaba el recurso pues lo que se solicitaba expresamente no es que se reconociese la reducción derivada de la doble condición de penado y preventivo, sino que se efectuase sobre el máximo de cumplimiento fijado. En este caso, sin embargo, el recurrente reclama algo más: que se reconozca la posibilidad de doble abono denegada por la Audiencia. Hay que darle la razón en ese aspecto puramente declarativo. Ahora bien, puede carecer de sentido realizar una nueva liquidación de condena para esclarecer qué pena está cumpliendo en concreto en cada momento cuando a efectos penitenciarios se opera con una única duración, si se comprueba que no va a existir ninguna repercusión sobre ese máximo fijado por virtud del antiguo art. 70 del Código Penal . El cumplimiento "sucesivo" de las penas privativas de libertad que disciplina el Código Penal (art. 75 ) tiene mucho de declaración teórica que sirve para dar solución a algunos problemas; pero no tanto de repercusiones operativas efectivas. Significaría extremar lo conceptual suponer que de hecho se produce un momento de la estancia en prisión en que el penado deja extinguida una pena y comienza a cumplir la siguiente. Cuando son varias las penas privativas de libertad, incluso cuando hayan recaído en causas distintas y no hayan sido objeto de acumulación, se ha de proceder a su enlace conocido como "refundición penitenciaria" ( art. 193 del Reglamento Penitenciario ). Sería absurdo tras hacer las liquidaciones de las sucesivas condenas separadas, y mantenerlas desconectadas unas de otras, con repercusiones inaplicables en toda la materia de ejecución y especialmente en la institución de la libertad condicional. Es procedente como ordena tal precepto, partiendo de las liquidaciones de cada Tribunal, conectarlas todas mediante ese mecanismo.

Conceptualmente todas las penas impuestas deberán ser cumplidas por el orden de su gravedad. Al extinguirse una y empezar a cumplir la siguiente habrá que abonarle el tiempo de preventiva sufrido en esa causa concreta (con independencia de que ya haya sido abonado como de cumplimiento en otra, siempre y cuando se dé la doble situación simultánea de preventivo y penado). Eso solo determinará en teoría que esa segunda pena la extinga antes, para comenzar el cumplimiento de la siguiente... y así sucesivamente hasta llegar a ese límite máximo de cumplimiento computado con arreglo al tiempo efectivo de estancia en prisión.

En este caso la suma del total de las penas privativas de libertad impuestas al recurrente supera en mucho los cien años, como se deduce de los antecedentes del Auto de la Audiencia. El triplo de la pena más grave ascendía a ochenta y un años. Eso llevó tras diversas resoluciones y conforme al régimen de acumulación a establecer un máximo de cumplimiento efectivo de treinta años.

Desde esa realidad comparando el exceso de la suma total de penas respecto del límite establecido -treinta años- se comprueba sin necesidad de cálculo detallado que la reducción de alguna de esas penas que suman más de cien años en un total de tiempo que no llega a dos años en que el penado simultaneó la condición de preventivo con la de penado no puede afectar al límite de treinta años fijado. Hay un exceso de cerca de cien años que deberá seguir cumpliéndose mientras no se alcance ese tope de treinta años. Aunque desde el punto de vista del derecho sustantivo, según la interpretación de esta Sala antes aludida, esos treinta años constituyen una duración formada por penas diversas cumplidas sucesivamente hasta que se llega a ese límite temporal, penitenciariamente operan como una pena única (al modo del art. 193 citado) con el correctivo de que determinadas incidencias han de tener una repercusión diferente en la medida en que el total de las penas a cumplir es muy superior (vid. Sentencia 197/2006 reiteradamente citada).

Por eso los efectos prácticos de la solicitud serán nulos. De cualquier forma este Tribunal viene optando por estimar recursos semejantes para dejar clarificada la cuestión, aun consciente de su nula eficacia práctica. Hay razones para operar así. No sería lógico, por establecer un parangón, desestimar un recurso en que se denuncia que una pena impuesta no es procedente, con el argumento de que el total de las penas impuestas, muy por encima de los límites del art. 76, convierte en irrelevante que la pena sea de diez años o de quince. A esa línea se atiene el Fiscal en el informe que ha evacuado y en el que apoya el recurso.

Cosa diferente es que esa estimación puramente declarativa deba llevar a una nueva liquidación de condena. Basta con declarar que ese periodo de prisión doble sería abonable pero operando sobre la suma aritmética de todas las penas y no sobre el máximo de cumplimiento. Si se constata con claridad que ese nuevo abono es irrelevante (lo que no sucederá siempre) pues no es capaz de compensar el exceso de penas que se van a declarar extinguidas por aplicación del art. 76 del Código Penal la liquidación de condena no se verá alterada en su materialidad, si la misma se ha efectuado sin atomizar las distintas penas, sino que se limita a computar sobre el total de treinta años.

La decisión habría de ser desestimatoria si la Audiencia hubiese reconocido esa posibilidad de doble abono en los términos indicados. Pero como la ha rechazado por razones no asumibles desde la interpretación que se ha hecho de la doctrina del TC tantas veces aludida, hay que estimar el recurso con ese único contenido declarativo.

Estimándose el recurso procede declarar de oficio las costas causadas.