STS, 17 de Julio de 2012

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Décima, dictó Sentencia, el 22 de junio de 2.011, en el Recurso número 360/2.010 , en cuya parte dispositiva se establecía: "FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Luis , representado por el procurador Don Luis Pidal Allendesalazar, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud con fecha 5 de noviembre de 2009, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio".

SEGUNDO .- Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 6 de septiembre de 2011 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de 29 de septiembre de 2011 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO .- En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, y se declare estimar el recurso contencioso-administrativo, reconociéndole el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 160.000 euros, por referir existir una clara vulneración del principio de la pérdida de oportunidad terapéutica por falta de medios diagnósticos diferenciales.

CUARTO .- La Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz, respectivamente representados por la Letrada de sus Servicios Jurídicos y por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino, interesaron en sus escritos de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera desestimado el recurso de casación, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas al recurrente por ser preceptivas.

QUINTO .- Por providencia de nueve de julio de dos mil doce, se señaló para votación y fallo el día diez de julio de dos mil doce, fecha en la que se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO .- La sentencia objeto del presente recurso de casación expone de la manera siguiente el " íter "de la prestación sanitaria recibida por el padre del recurrente, y los términos en los que sustenta su reclamación, con el siguiente tenor:

"PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Don Luis ante e/Instituto Madrileño de la Salud con fecha 5 de noviembre de 2009 como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria recibida.

En su demanda, la parte recurrente alega, en esencia, que en el mes de octubre de 2008 Don Juan Ramón acudió al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz por padecer tirón en la espalda y posterior dolor torácico en epigastrio a punta de dedo no irradiado. Se le realizó electrocardiograma, que arrojó un resultado dentro de los límites de la normalidad, aconsejándole acudir al Servicio de Urgencias si se repetía el hecho. Que el 7 de noviembre de 2008 acude de nuevo al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz con dolor en el esternón y dificultad para expectorar, y que tras serle realizado ECG, se le derivó a su casa por no referir patología urgente. Añade que el tiempo pasaba y cada vez tenía más dolores en la espalda y pecho, por lo que el médico de cabecera le receta analgésicos, comenzando a perder peso de forma alarmante, teniendo además, serias dificultades para la deglución, incluso dolores al tragar, por lo que su familia solicitó la realización de una endoscopia, que el médico no consideró conveniente.

En enero de 2009, continua exponiendo, comienza un cuadro progresivo de disfagia y pérdida de peso de unos 10 kg. Ante estos síntomas es remitido por el médico de atención primaria al Servicio de Cirugía Digestiva.

Con fecha 28 de enero de 2009 a Don Juan Ramón se le realiza TAC DE ABDOMEN, TÓRAX y PELVIS CON CONTRASTE. «En el estudio realizado se observa un engrosamiento circunferencial de la pared del tercio inferior del esófago, que afecta a un segmento de aproximadamente 52 mm de longitud. Esta imagen podría corresponder CON UNA NEOPLASIA si no existe otra patología esofágica conocida previamente. SERÍA CONVENIENTE REALIZAR ENDOSCOPIA DIGESTIVA ALTA. Se observa un ganglio periesofágico. Se observa además una pequeña hernia de hiato. No se observan adenopatías axilares ni mediastínicas de tamaño significativo. Se observan ganglios retrocavos y en ventana aortopulmonar de tamaño no significativo. En el parénquima pulmonar se observan varios nódulos subpleurales milimétricos, algunos calcificados, compatibles con granulomas. No hay imágenes sospechosas de metástasis. En el abdomen el hígado presenta densidad homogénea sin lesiones focales. La vesícula biliar presenta varios cálculos. El páncreas, las glándulas suprarrenales, los riñones y el bazo no presentan alteraciones. No se observan adenopatías abdominales ni pélvicas de tamaño significativo ni alteraciones aparentes en asas intestinales. Alteración de la densidad de la próstata en relación con su diagnóstico clínico. Conclusión: Sin signos de extensión de su enfermedad. Engrosamiento de la pared del esófago que recomendamos valorar con endoscopia digestiva alta para descartar patología neoplásica" DOCUMENTO N° 2 (Folio n° 28 deI Expediente Administrativo).

En el mes de febrero Don Juan Ramón está siendo estudiado por urología por aumento del PSA, se hace biopsia que confirma la existencia de un ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATA, por lo que le pide un TAC T-A para EE. En el TAC se objetiva un engrosamiento de la pared del esófago, por lo que se realiza EDA el 20 de febrero: "A nivel del esófago se objetiva a 28 cms de la arcada dental, una formación mamelonada y ulcerada, de aspecto neo formativo que abarca toda la circunferencia, ocluyendo parcialmente la luz, que se extiende hasta el cardias y cuya biopsia resultó positiva para CARCINOMA EPIDERMOIDE NO DIFERENCIADO (tumoración que afecta a toda la circunferencia y tiene una longitud de aproximadamente 8 cm de diámetro, algún nódulo subpleural milimétrico inespecífico)". Descripción macroscópica: "Fragmentos correspondientes a una proliferación neoplásica epitelial que crece formando trabéculas y nidos sólidos. Las células muestran marcado pleomorfismo y numerosas mitosis. Existen algunos disteratocitos". Ante el diagnóstico de CARCINOMA EPIDERMOIDE DE ESÓFAGO localmente avanzado, el paciente es valorado en el Servicio de Oncología proponiéndose tratamiento QT/RT. Inicia tratamiento QT con CDDP/5FU concurrente con RT el día 31 de marzo. DOCUMENTO N° 3 (Folio n° 29 del Expediente Administrativo).

Además denuncia que con fecha 25 de octubre de 2009 se realiza al recurrente resonancia magnética de pared abdominal en la que se concluye: «Tumoración de partes blandas para vertebrales derechas, en relación con metástasis/ sarcoma. Se recomienda biopsia".

Por todo lo expuesto concluye que el seguimiento médico fue deficiente como consecuencia en el retraso diagnóstico de más de tres meses de cáncer de esófago tanto en Asistencia Primaria como en la Fundación Jiménez Díaz, y que la tumoración de partes blandas detectada en la resonancia magnética de 25 de octubre de 2009 no fue abordada convenientemente desde el primer momento en aparecieron los primeros síntomas de la situación metastásica."

Tras exponer el régimen legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y en especial la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en materia de responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones médicas, acordó desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmar la resolución impugnada, por no concurrir los reseñados requisitos en el supuesto que enjuicia, valorando en sus Fundamentos de Derecho que:

"QUINTO.- Así centrada la cuestión, debemos ya analizar la alegación que vertebra la demanda sobre la existencia de un retraso diagnóstico del cáncer de esófago epidermoide que le fue, finalmente, diagnosticado al Sr. Juan Ramón en el 23 de febrero de 2009 (pag. 29 del expediente administrativo).

La tesis esgrimida en la demanda es, en esencia, que la persistencia del dolor torácico en epigastrio a punta de dedo no irradiado, desde el mes de octubre de 2008, que motivó que el paciente acudiera en reiteradas ocasiones a recibir atención médica, en la medida en que pudiera ser síntoma de un cáncer de esófago, debió haber determinado la realización de pruebas diagnósticas específicas, tales como una gastroscopia-y no la simple exploración y electrocardiograma que se le realizaron, de forma que las pruebas omitidas hubieran permitido una detección precoz de dicho a y, con ella, se hubiera evitado su crecimiento y hubiera permitido la intervención quirúrgica.

Para fundamentar sus pretensiones, la parte recurrente aporta informe emitido por el Doctor D. Jose Carlos , en el que se sientan las siguientes conclusiones.

1. " El cáncer de esófago localizado en cualquiera de los tres tercios en que se divide anatómicamente, condiciona la precoz sospecha del mismo, su dignóstico histólogico, su estadio y la instauración del tratamiento con intención tanto curativa como paliativa.

2. Si en todas las patologías es importante el diagnóstico precoz, en el cáncer del esófago esta premisa adquiere más importancia dada la alta morbi-mortalidad de esta neoplasia.

3. El diagnóstico diferencial con patologías de esa región anatómica (cardíacas, pulmonares, músculo esqueléticas etc.), se confirma principalmente con la práctica de una gastroscopia a la que seguirán pruebas como la TAC. RMN, PET. etc. que indicarán el estadio de la enfermedad así como su extensión tanto local como a distancia (metástasis).

   La no respuesta al tratamiento sintomático con analgésicos etc. para patologías osteomusculares, siempre debe ser considerada para sospechar otras patologías.

4. La biopsia endoscópica confirmará el tipo histológico que ordinariamente corresponderá a un adenocarcinoma o el tipo epidermoide.

   Para el diagnóstico de patologías esofágicas tanto benignas como malignas, es esencial la práctica con carácter preferente de una gastroscopia y la biopsia de la lesión.

5. El carcinoma epidermoide del esófago, sobre todo cuando la lesión ocupa una parte importante de la luz esofágica, contempla la usual práctica de radioterapia y quimioterapia previas antes de plantear la posibilidad de resección quirúrgica.

6. El diagnóstico de la patología en el paciente analizado, se demoró más de dos meses desde que el paciente acudió a Medicina Primaria y al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz.

   La insistencia sin resultado de la medicación analgésica ante la falsa sospecha de patología en la columna vertebral, retrasó el verdadero diagnóstico de un cáncer muy evolucionado con la consiguiente demora en la instauración del verdadero tratamiento del proceso.

7. La pérdida de peso de manera rápida y progresiva comenzó a producirse al poco tiempo del comienzo de los síntomas del dolor torácico y en ningún momento se contempló la posibilidad de una patología ajena al dolor músculo esquelético.

   El síndrome constitucional es siempre indicativo de un proceso tumoral muy evolucionado.

8. No se debió esperar al resultado de la TAC solicitada por Urología con anterioridad y por un proceso distinto a la patología actual y prescribir la práctica urgente de una gastroscopia ante la no respuesta de la medicación pautada para el dolor torácico que el paciente padecía de forma aguda.

9. La prescripción preoperatoria de Radio y Quimioterapia en el cáncer epidermoide del esófago es una opción totalmente válida y actualizada antes de valorar las posibilidades quirúrgicas.

10. La rápida evolución de la patología analizada, privó de posibilidades quirúrgicas, optándose por la colocación de una endoprótesis para mejorar la calidad de vida del paciente con conrtas expectativas de superar la patología que padecía.

11. No comprende este perito que ante las sucesivas comparecencias del paciente a las consultas de Oncología y con las pruebas realizadas (TAC.Ganmagrafía ósea etc.), no se observara la presencia de la masa metastásica en la región dorsal derecha y que fue descubierta por exploración física cuando dicha masa era palpable.

    La existencia de metástasis a distancia del tumor original, tanto de pared abdominal o torácia como intracavitarias, son generalmente descubiertas en exploraciones radiológicas TAC y RMN antes de ser palpadas en la pared dorsal.

12. Por la alargada demora en la sospecha y disgnóstico del paciente, se vulneraron los principios de la Lelx Artis Ad Hoc, retrasándose la instauración del correspondiente e idóneo tratamiento".

    Por el contrario, en informe emitido por el Doctor D. Belarmino , a instancias de la Fundación Jiménez Díaz, se realizan las siguientes consideraciones médico-legales:

    Primera: el paciente consulta inicialmente por dolor epigástrico irradiado a espalda. Indicar en primer lugar que el epigastrio es una zona del abdomen y no del tórax, pero que en todo caso el dolor apunta de dedo como se describe, en ningún momento puede ser indicativo ni sospecha de dolor secundario a un tumor de esófago. Más bien es indicativo siempre de patología tipo gastritis, proceso ulceroso, por la irradiación se podría meter en el diagnóstico diferencial cólico biliar, pancreatitis e incluso disección de aneurisma de aorta, así como descarta infarto en cara inferior del corazón, pero sospecha de neoplasia bajo concepto como diagnóstico inicial.

    Segunda: estamos hablando de un paciente que consulta en Noviembre y en Enero y no tengo datos sobre lo que se afirma en la demanda sobre el dolor intratable con analgésicos puesto que sólo he tenido acceso a la historia clínica donde consta 7-11- 2008 como fecha de primera atención del dolor torácico" y la siguiente anotación en la historia es del 25-11-2008 por parte de Urología y la siguiente igualmente de Urología de fecha 12-12- 2008, no haciéndose mención en ninguna de dichas revisiones de persistencia del dolor ni de múltiples tratamientos analgésicos, como aparece en la demanda.

    Tercera: es en la fecha 7-1-2009 cuando aparece la sintomatología ya sí orientativa de patología a nivel de esófago por disfagia y a partir de ahí cuando inician las pruebas complementarias que llevan a dicho diagnóstico. No obstante la disfagia no es patognomónica de cáncer de esófago sino que otras patologías menos graves como la achalasia de esófago, el espasmo esofágico, esofagitis y otras muchas patologías pueden presentarse con este síntoma aunque hoy en día y dado que la prueba inicial suele ser la endoscopia se descartan inicialmente.

    Cuarta: pensar que el síntoma dolor es SIEMPRE sugestivo de patología tumoral o al menos debe ser tenido en cuenta no sólo es aberrante sino carente de toda base clínica, que en ningún caso es aplicable como se indica igualmente en la demanda.

    Quinta: habitualmente la patología tumoral salvo la de origen hematológico suele tener un comienzo inicial entre 15 y 20 años antes del desarrollo de la enfermedad, atendiendo a muchos factores como la localización del tumor como fuente productora de síntomas sugestivos del diagnóstico. Ello debe llevarnos a la conclusión de que si tomamos el dolor como síntoma inicial, el retraso de 2 meses hasta que se inicia el proceso diagnóstico dirigido, en ningún momento puede ser considerado ni como pérdida de oportunidad, ni como circunstancia que habría determinado un cambio en la estrategia terapéutica como quiere indicar la demanda aludiendo a que si se le hubiera diagnosticado en Enero se habría beneficiado del tratamiento quirúrgico.

    Sexta: hoy en día el tratamiento de la patología tumoral, y esta particular exige la intervención de oncólogos médicos y radioterápicos, cirujanos, endocrinos, internistas y un sin fin de especialistas que ofrecen un tratamiento integral y multidisciplinar, iniciando I estrategias de tratamiento adyuvante que pretenden en primer lugar reducir la masa tumoral, luego la intervención y posteriormente mantener un tratamiento de consolidación, no siendo ello por desgracia, hoy en día la solución definitiva, ya que hablamos de enfermedades sin tratamiento curativo en muchos casos.

    Séptima: las pruebas que se le realizan al paciente son procedentes en tiempo y los resultados así lo demuestran porque todas confirmaron el diagnóstico, sin que pueda atribuirse ningún cambio en la evolución de la enfermedad y respuesta al tratamiento a un inexistente retraso diagnóstico. El 50-60% de los pacientes con cáncer de esófago presentan enfermedad incurable localmente avanzada o con metástasis a distancia.

    Octava: la patología intercurrente del paciente del carcinoma de próstata nada tiene que ver con la evolución del tumor de esófago, ya que se trata de dos patologías totalmente diferenciadas".

    Por todo ello concluye que:

    1. "La valoración que se realiza inicialmente de un paciente que consulta por dolor epigástrico es totalmente correcta y ajustada a protocolo.

    2. El diagnóstico de neoplasia de esófago se sospecha cuando la paciente presenta sintomatología típica de este tipo de patología.

    3. La evolución en el tiempo de este tipo de tumores hace que el paso de 2 meses necesarios para establecer un diagnóstico exacto que implica tratamientos muy agresivos para el paciente en el contexto de una enfermedad iniciada muchos años antes no signifique en absoluto pérdida de oportunidad.

    4. El diagnóstico inicial de esta enfermedad en el 50-60% de los pacientes se realiza con enfermedad ya diseminada, por lo que asociar un inexistente retraso a la aparición de enfermedad metastásica no tiene ninguna base científica en la que apoyarse.

    5. La enfermedad de próstata que presenta el paciente es independiente de otro proceso en el esófago y no guarda relación alguna".

    Y en definitiva que: "la atención prestada al paciente Juan Ramón , en relación con el diagnóstico y tratamiento de un cáncer de esófago en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, fue acorde al a Lex Artis ad hoc, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial."

    Obra también en el expediente administrativo e/informe emitido por el Servicio de Inspección Sanitaria en el que se hace constar que "El cáncer de esófago es uno de los tumores más agresivos con una supervivencia global inferior al 20% a los 5 años. Más de la mitad de los pacientes en el momento del diagnóstico presentan enfermedad no resecable o metastásica.

    Los síntomas más frecuentes en el momento del diagnóstico son disfagia con un porcentaje del 80-95%, dolor torácico (5-20%) y pérdida de peso (40-45%). Estas manifestaciones acostumbran a traducir la presencia de una neoplasia. El tipo histológico más frecuente es el epidermoide (68%) seguido del adenocarcinoma (30%).

    El tiempo de demora entre la aparición de los síntomas y el diagnóstico es superior al mes en el 90% de los pacientes.

    El pronóstico de la enfermedad se correlaciona tanto con la presencia de metástasis a distancia como con el grado de invasión parietal y la afectación ganglionar. El diagnóstico de extensión de este tumor es de vital importancia, ya que tiene implicaciones directas en la selección del tratamiento más adecuado.

    El pronóstico del cáncer de esófago continúa siendo malo, con medianas de supervivencia de 9-15 meses según el estadio y una supervivencia a 5 años del 10-15% de pacientes. En el momento del diagnóstico la mayoría de los casos son localmente avanzados".

    Por todo ello, concluye que 'la atención prestada tanto por el médico de Atención Primaria, como por los distintos servicios de la Fundación Jiménez Díaz (Urgencias, Cirugía de Digestivo, Urología, Nutrición, Endocrinología, Oncología y Radioterapia) fue adecuada en el curso clínico de este paciente."

    Por último, debemos dejar constancia del informe emitido por el Doctor Don Imanol , Médico de de Familia de los reclamantes, en el que se pone de manifiesto que:

    "En relación a la reclamación efectuada por responsabilidad patrimonial por D. Juan Ramón y por D. Luis , en lo que atañe a mi labor como médico de familia de los reclamantes, y basándome en los datos recogidos de la Historia Clínica de D. Juan Ramón , debo manifestar lo siguiente:

    - El 5 de Noviembre de 2008 atendí a Juan Ramón por dolor torácico, motivo por el cual ya había sido atendido de Urgencias en la Fundación Jiménez Díaz en una ocasión, y por el que volvió a ser atendido en el mismo servicio el 7 de Noviembre de 2008. El paciente aquejaba dolor torácico, en ningún momento manifestó disfagia (no aparece en la H Clínica de Atención Primaria ni en los informes de Urgencias), síntoma sin el cual es difícil sospechar patología tumoral esofágica, ya que es el síntoma cardinal de dicha patología. De este modo, ni yo, ni los médicos que le atendieron en dos ocasiones en Urgencias sospechamos inicialmente esta patología. (Ver tabla 3 del artículo Cáncer de esófago de Martínez- Amores Martínez donde refiere que el dolor torácico aparece únicamente en el 5- 20% de los pacientes).

    - Juan Ramón padece patología discal de la columna vertebral, la cual puede ocasionar síntomas como el dolor torácico, dolores de espalda y "tirón en espalda" como se manifiesta en su escrito de reclamación.

    - Se hace referencia en el escrito a pérdidas de 10 kg de peso por el paciente en Enero de 2009, de nuevo pérdida de 10 kg con fecha 6 de Marzo de 2009, nueva referencia a pérdida de 10 kg con fecha 13 de Mayo de 2009, y por último con fecha 29 de Julio de 2009 se hace referencia a nueva pérdida de 8 kg en 10 días. Si se suman todas las cifras a las que se hace referencia darían un total de 38 kg perdidos. Sin embargo si miramos los documentos 26.1 y 26.2 adjuntos a la reclamación, la diferencia entre el primer peso adjuntado (27 de Abril de 2009) (67,160 kg) y el último peso adjuntado (9 de Octubre de 2009) (61,200 kg) es de 5,960 kg.

    Si por el contrario, vemos la evolución del peso en la H Clínica del paciente, se puede ver que es entre el 26 de Diciembre de 2008, fecha en que el paciente pesa 75 kg, y el 27 de Enero de 2009, fecha en que pesa 65 kg, cuando la pérdida de peso es llamativa (10 kg en 1 mes).

    - El paciente tenía solicitada para el 28 de Enero de 2009, por el Servicio de Urología, como parte del seguimiento de su Adenocarcinoma de próstata, la realización de un TAC de abdomen, tórax y pelvis, por lo que, a pesar de la pérdida de peso, decido esperar a los datos que pueda aportar la inminente realización del TAC, en el cual es en el que se aprecia el engrosamiento circunferencial de la pared del esófago, haciendo con fecha 5 de Febrero una solicitud preferente de Endoscopia Digestiva Alta, que confirma el diagnóstico de Carcinoma epidermoide poco diferenciado (informe que veo el 27 de Febrero de 2009). Es valorado en consulta de Cirugía de Digestivo de forma preferente el 4 de Marzo de 2009.

    - En lo relativo a la tumoración aparecida en su flanco derecho y respecto a la cual se afirma en la reclamación que no se ha abordado convenientemente, debo decir: el paciente aparece por primera vez en consulta de Atención Primaria con este síntoma el 25 de Septiembre de 2009, ese mismo día se le realiza radiografía urgente y se le solicita una ecografía preferente que se realiza el 28 de Septiembre, citándole el propio radiólogo para realización de TAC el día siguiente, 29 de Septiembre. Posteriormente en la consulta de Oncología del 9 de Octubre se le solicita RMN que se realiza el 25 de Octubre. En modo alguno se puede afirmar que la situación no se haya abordado convenientemente ni que haya habido una penuria de medios empleados.

    - El cáncer de esófago es uno de los tumores más agresivos, con una supervivencia global menor al 20% a los 5 años (Silvia Gómez Senent; Editorial de Medicina Clínica), una de las peores tasas de supervivencia de todos los tumores, como se ve en la tabla comparativa del Cancer Research UK en Inglaterra y Gales (7% a 5 años y 5% a 10 años).

    Cuando aparece la disfagia, el tumor está ya generalmente muy extendido, más de la mitad de los pacientes, en el momento del diagnóstico, presentan enfermedad no resecable o metastásica.

    Es por esto que el pronóstico es fatal en la mayoría de los casos (Charlín Pato; Guías Clínicas 2006. Bird-Lieberman; Early diagnosis of oesophageal cáncer) y que cuando el paciente consulta se encuentra ya en etapas finales (Marcelo Aire; Tratamiento del cáncer de esófago: revisión).

    Por tanto se puede afirmar que no ha habido negligencia en la actuación del médico de Atención Primaria y que el haber actuado de otra manera no habría cambiado el pronóstico del paciente, no siendo de forma alguna un pronóstico desproporcionado a la edad del paciente como se refiere en la reclamación, ya que la gravedad del tumor y la evolución del mismo es independiente de la edad."

    SEXTO.- En la valoración de las pruebas periciales, el Tribunal no debe limitar su examen a las conclusiones que se recogen en los informes periciales aportadas por las partes enfrentadas dado que, lógicamente, se ajustaran a las pretensiones de las partes. De tal modo que se otorga mayor fiabilidad a aquel informe cuyas conclusiones estén basadas y apoyadas en razonamientos técnicos médicos que lleven a la convicción del Tribunal de que efectivamente sus conclusiones son las más ajustadas a los conocimientos médicos y a la práctica médica. No basta con afirmar que para un diagnostico más certero de una patología debían haberse realizado otras pruebas diagnosticas hasta agotarse todas las posibilidades diagnosticas, pues una vez diagnosticada una patología y a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el caso es más fácil afirmar que debieron efectuarse más pruebas diagnosticas. Pero se olvida que los servicios sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que quien entra en el Servicio de Urgencias o en otras dependencias agoten sin más indicios todas las múltiples pruebas diagnosticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización. Por otra parte, no puede olvidarse que en materia de responsabilidad sanitaria en el caso de que los síntomas que presenten los pacientes sean indicadores de la necesidad de realizar pruebas diagnosticas y si estas no se realicen entonces habrá infracción de la lex artis cuando se acredite que la omisión en la realización de las indicadas pruebas son la causa de las secuelas por las que se reclama indemnización pues solo son objeto de indemnización aquellos daños que son antijurídicos y que no se tiene obligación de soportar, entre los que no se incluyen aquellos que son resultado de la evolución de la enfermedad que se padece y que hubieran surgido de igual modo aunque su diagnostico y tratamiento hubiera sido correcto. La postura contraria, supondría exigir a los facultativos realizar todas las pruebas diagnosticas de múltiples enfermedades que pueden cursar, como es en este caso, con dolor lumbar y ello no puede ser exigible por eficacia medica. Este es el eterno dilema con el que se encuentran los Tribunales de Justicia a la hora de valorar los informes periciales de las partes en los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración en los que a tiempo pasado se plantea la duda de que hubiera sucedido si se hubieran practicado unas u otras pruebas diagnosticas. Pero como ya se ha indicado ello solo puede considerarse contrario a la lex artis cuando los indicios de los pacientes son evidentes de una sospecha de una patología que sea necesario confirmar o descartar.

    Pues bien, en el caso examinado, entendemos que tanto el informe elaborado por la Inspección Médica que obra en el expediente como el informe pericial aportado por la Fundación Jiménez Díaz, ratificado a presencia judicial, son coincidentes al afirmar, de forma razonada, sólida y argumentada, que, en todo momento, se ha respetado la "lex artis" ya que el cáncer de esófago se diagnostica cuando los indicios de que se padece dicha patología eran evidentes; evidencia que, sin embargo, no se daba cuando acudió a consulta del médico de atención primaria, y a Urgencias en la Fundación Jiménez Díaz, en el mes de noviembre,- no hay constancia documental en las actuaciones de asistencia en Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz en octubre de 2008-, coincidiendo ambos informes médicos en la dificultad de diagnosticar de forma precoz este tipo de tumores por el carácter inespecífico de sus síntomas iniciales.

    Así pues, la inexistencia de infracción de la "lex artis" en el diagnóstico del cáncer que finalmente fue detectado al sr. Juan Ramón -, según resulta de la prueba obrante en autos, impide que podamos calificar de daño antijurídico los daños por los que se reclama en la demanda ya que no se puede hablar, en este caso y con arreglo al estado de la ciencia médica al tiempo de los hechos litigiosos, de retraso diagnóstico, sino de imposibilidad de su diagnóstico en un momento anterior. Y esta ausencia de antijuridicidad del daño por el que se reclama impide que la acción ejercitada en la demanda prospere, pues se trata de uno de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama.

    Por lo demás, tampoco podemos apreciar pérdida de oportunidad puesto que en el acto de aclaración judicial de/informe emitido por el Doctor Jose Carlos por parte de la Sala se preguntó al perito que si e/tumor hubiera podido ser intervenido quirúrgicamente en el caso de que hubiera sido diagnosticado antes, respondiendo éste, que, tratándose de un cáncer epidormoide, debe ser tratado primero con radioterapia y quimioterapia, que fue en definitiva lo que se hizo en el caso examinado, eludiendo contestar de manera categórica y rotunda si, en definitiva, el retraso denunciado determinó la imposibilidad de realizar una intervención quirúrgica que sí se hubiera llevado a cabo por estar clínicamente aconsejada, de haberse realizado el diagnóstico de cancer antes.

    Para terminar cumple manifestar que ha quedado acreditado en autos, que una vez diagnosticado el cáncer de esófago epidermoide, el tratamiento médico seguido fue correcto, reconociéndolo así expresamente el doctor D. Jose Carlos , autor del informe pericial presentado por ¡a parte actora, en el acto de ratificación a presencia judicial.

    Por lo expuesto no cabe apreciar pérdida de oportunidad respecto del ulterior tratamiento de la enfermedad.

    En consecuencia, no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial lo cual lleva a esta Sala a rechazar la pretensión formulada por la recurrente y a desestimar el presente recurso contencioso administrativo."

    SEGUNDO.- El recurso de casación articula un único motivo contra la sentencia, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", por alegar producida la pérdida de una oportunidad terapéutica ante la falta de medios diagnósticos utilizados por parte de los servicios públicos de salud, conforme la distinta apreciación de la prueba que propone; que se pretende articular como error " in procedendo " y, de manera conjunta, como error " in iudicando ", al ampararse el motivo en las letras c ) y d) del citado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y ello a pesar de que esta Sala, con reiteración, viene expresando la necesidad de que los motivos de casación se aduzcan de manera singularizada, no siendo posible por razones estrictas de seguridad jurídica que en un mismo motivo se entremezclen cuestiones de índole procesal y sustantiva.

    Si bien en el supuesto que nos ocupa esta deficiente técnica casacional no ha de provocar por sí la desestimación del motivo, atendiendo tanto a que el contenido argumental del mismo únicamente viene concernido a la aducida pérdida de una oportunidad terapéutica ante el retraso del diagnóstico del cáncer de esófago, sin aportación de cuestiones de orden procesal que hiciera incurrir en confusión entre uno y otro motivo de casación, como que la alegación de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, que como motivo al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJ se quiere utilizar, no fueron anunciadas en el escrito de preparación.

    En relación con este último aspecto es sabido que de los artículos 89 y 90 de la Ley de la Jurisdicción resulta que para interponer un recurso de casación es necesario prepararlo previamente ante la Sala de instancia y que ésta lo tenga por preparado, puesto que este recurso extraordinario está estructurado en dos fases: una que se sustancia ante la misma Sala que ha dictado la resolución que se pretende impugnar, y otra de interposición, ante este Tribunal Supremo, que arranca del emplazamiento acordado por aquélla al tener por preparado el recurso.

    La primera fase comienza mediante la presentación de un escrito en el que " deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos " ( artículo 89.1 cit.). Esta carga que se impone a la parte recurrente se justifica por el carácter extraordinario y eminentemente formal del recurso de casación, que, a diferencia de la apelación, es un recurso que está sujeto a específicas reglas formales que la misma Ley de la Jurisdicción establece y sólo puede basarse en las causas taxativamente enumeradas que también se recogen en dicha Ley.

    Asimismo, la fase de preparación del recurso tiene por objeto garantizar que la parte recurrida tenga ocasión de conocer en qué concretos motivos del artículo 88.1 de la LRJCA la parte recurrente pretende fundamentar el escrito de interposición del recurso, a fin de adoptar en consecuencia, la posición procesal que estime pertinente, sin que por ello resulte admisible el recurso de casación formalizado con sustento en un motivo no contenido en la exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigibles del escrito de preparación, pues, como hemos recordado en Auto de 20 de mayo de 2010, recurso 626/2010, " Procede inadmitir el motivo de casación, fundado en el art. 88.1.c) de la LRJCA puesto que, como ya se ha dicho reiteradamente, para que tal infracción pudiera ahora ser considerada habría sido necesario que se hubiera anunciado, y no ha sido así, en el escrito de preparación del recurso (Autos de 21 de septiembre de 1998, 12 de noviembre de 1999, 28 de febrero de 2000, 19 de abril de 2002, 18 de diciembre de 2003, 4 de noviembre de 2004 y 21 de abril de 2005, entre otros muchos) ."

    Dicho todo esto, reiteramos que en el escrito de preparación del recurso únicamente se anunciaba un único motivo al amparo del art. 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con la valoración de las pruebas, y del artículo 106.2 de la Constitución en los artículos 11 y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ante la pérdida de una oportunidad en el tratamiento recibido por el paciente, que no, por tanto, en aquella otra infracción de las normas del Ordenamiento jurídico que al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción sostiene como motivo el escrito de interposición, pero no fue anunciado previamente en el de preparación, que por ello es de inviable toma en consideración en el recurso de casación, lo que a su vez evita la confusión en un mismo motivo de cuestiones de orden sustantivo con otras de orden procesal que habría de conllevar la inadmisión del motivo de dicha manera articulado.

    TERCERO.- Aclarados los términos del motivo del recurso de casación, éste alega que la sentencia infringe el régimen de responsabilidad patrimonial, que dice establecido en los artículos 11 y 139 de la Ley 30/1992 , por cuanto de la práctica de la prueba resulta la pérdida de una oportunidad terapéutica por falta de medios diagnósticos utilizados por el servicio público de salud, esto es, la existencia de una deficiente asistencia sanitaria, que no aprecia la Sala de instancia con infracción de las reglas de la sana crítica.

    En concreto, el escrito de formalización alega que: "No cabe duda que el paciente acudió según se establece en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, en el mes de octubre de 2008, y el día 7 de noviembre de 2008, en ambas ocasiones al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, siendo derivado a su casa por entender que no presentaba patología urgente.

    La situación dolorosa del mismo es de tal intensidad que su médico de cabecera le viene recetando analgésicos, perdiendo peso de forma alarmante y presentando serias dificultades para la deglución e incluso dolores al tragar, por lo que su familia solicitó la realización de una endoscopia que el facultativo no consideró conveniente.

    En enero de 2009 comienza un cuadro progresivo de disfagia y pérdida de peso de unos diez kilogramos siendo en ese momento cuando el médico de atención primaria remite al mismo al servicio de cirugía digestiva.

    Cuando finalmente es diagnosticado por TAC de fecha 28 de enero de 2009 se objetiva una neoplasia de 52 milímetros de longitud, comprobándose con posterioridad metástasis en partes blandas paravertebrales derechas.

    Con posterioridad la Sentencia recoge: "el pronóstico de cáncer de esófago continúa siendo malo, con medianas de supervivencia de 9-15 meses según el estadio y una supervivencia de 5 años del 10-15% de pacientes. En el momento del diagnóstico la mayoría de los casos son localmente avanzados ".

    Establecido por lo tanto que existió un error diagnóstico en este caso, dicho error diagnóstico se produjo por una falta de medios diagnósticos diferenciales, como habría sido la realización de TAC o endoscopia alta, pruebas que están a disposición de los servicios públicos de salud, que hubieran posibilitado el diagnóstico de la tumoración varios meses antes, lo que habría permitido el abordaje quirúrgico de la misma con un mejor pronóstico del cáncer de esófago que presentaba.

    Por lo tanto se debería haber admitido la producción de un daño que el paciente no tenía obligación de soportar, pues tenía la legítima expectativa de que se le dedicaran los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias y, por lo tanto, aplicar la jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta de fecha 25 de junio de 2.010 donde podemos leer..."En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad se define - entre otras, en Sentencia de 7 de julio de 2008, (RC no 4.476/2.004 ) como la privación de expectativas, (....) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»". Así lo aprecia la Sentencia que hemos citado en relación con la no recompresión de una persona "en una cámara hiperbárica (que si bien) no garantiza al 100 por 100 el restablecimiento de los accidentados disbáricos, de modo que un 28,5 por 100 de los tratados en las seis primeras horas presentas lesiones permanentes, en cualquier caso (en el supuesto de la Sentencia) se le hurtó al paciente la eventualidad de pertenecer al 71,5 por 100 de lesionados que, tratados en el plazo idóneo, se recuperan globalmente." Como afirma la Sentencia de 21 de febrero de 2008 (RC núm, 5271/2003 ), "en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad". Y, de igual forma, en la Sentencia de 13 de julio de 2005 (RC núm. 435/2004 ), afirmamos que "sin que conste la relevancia causa - efecto de un diagnóstico precoz porque, como afirma la sentencia recurrida, para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencia mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios....".

    A su vez, la Letrada de la Comunidad de Madrid aduce que "la actuación médica es siempre una actuación que comporta riesgos, de forma que quien ha solicitado una prestación sanitaria, tiene derecho a que ésta se practique dentro de las exigencias de la buena práctica médica y a que por parte de la Administración sanitaria se pongan todos los medios técnicos y humanos que haga posible una correcta atención sanitaria, pero si, puesta toda la diligencia exigible y los medios humanos necesarios, se produce como consecuencia lógica, aunque no deseada, un evento dañoso, este evento no es antijurídico y debe ser soportado por aquel que ha pedido la asistencia sanitaria.

    Mantener lo contrario nos llevaría al absurdo de considerar que siempre que en algún acto médico hubiera un resultado dañoso, correspondería indemnizar el mismo; todo paciente que ingresase en el Servicio público sanitario y no se curase tendría derecho a ser indemnizado, lo que supondría convertir a la Administración sanitaria en asegurador universal de toda enfermedad.

    La existencia de riesgos médicos, terapéuticos y quirúrgicos propios de la ciencia médica tiene que ser necesariamente asumida por los pacientes. En caso contrario, nunca se aplicarían medidas terapéuticas, por sus riesgos objetivos e intrínsecos, ya que sería objeto de indemnización cualquier evento producido en el ámbito hospitalario.

    La lex artis, entendida como la actuación a la que deben ajustarse los profesionales de la Salud, mediante la adopción de cuantas medidas diagnósticas y terapéuticas conozca la ciencia médica y se hallen a su alcance, se convierte, así, en un elemento fundamental a la hora de determinar el carácter antijurídico de cualquier daño ocasionado con ocasión de la actuación sanitaria.

    Faltando los requisitos de la responsabilidad no procede el abono de indemnización alguna"

    Por su parte la Fundación Jiménez Díaz solicita de igual manera la desestimación del recurso de casación, pues "Lo que se intenta con este motivo es por lo tanto una revisión de los hechos probados de la Sentencia, sin que se alegue en el motivo qué norma concreta reguladora de la Sentencia es la que se ha infringido, ya que únicamente se realiza por parte del recurrente una exposición de hechos sin remitirse a la concreta prueba de los mismos dentro del proceso, y a una relación parcial de varios retazos de informes periciales que constan en autos, y que sin duda han sido tenidos en cuenta por la Sala al dictar su Sentencia".

    El motivo así planteado no puede prosperar ya que no se ha articulado el motivo de casación fundado en que la Sala de instancia, al llevar a cabo el análisis de las pruebas para alcanzar las conclusiones desestimatorias, haya incurrido en infracción de normas legales de valoración de la prueba, que constituiría la única forma de combatir los hechos en casación, ya que como ha declarado reiterada jurisprudencia de la Sala (. sentencias de 21 Nov. 1993, dictada en el recurso de casación núm. 1.012/92, fundamento jurídico tercero ; 27 Nov. 1993, dictada en el recurso de casación núm. 395/1993, fundamento jurídico primero ; 12 Mar. 1994, dictada en el recurso de casación núm. 2240/1992, fundamento jurídico segundo ; 12 Mar. 1994, dictada en el recurso de casación núm. 209/1992, fundamento jurídico tercero ; 18 Jun. 1994, dictada en el recurso de casación núm. 281/1992, fundamento jurídico octavo ; 11 Feb. 1995, dictada en el recurso de casación núm. 1740/1992, fundamento jurídico segundo ; 11 Feb. 1995, dictada en el recurso de casación núm. 16 19/1992, fundamento jurídico noveno y 25 Feb. 1995, dictada en el recurso de casación núm. 1538/1992) «la técnica casacional aleja del recurso la apreciación de los hechos debatidos y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para declarar aquellos probados salvo que se alegue como motivo de casación que aquél incurrió al hacerlo en infracción de las normas jurídicas o jurisprudencia formuladoras de una concreta y determinada prueba».

    Como vemos en este motivo se articula una doble variante, por una lado se fundamentaría en la conculcación de las normas del Ordenamiento Jurídico, concretamente el art. 139 tantas veces mencionado, y por otra en las normas reguladoras de la prueba, sin que ni en uno ni en otro caso se concrete cómo la Sentencia recurrida infringe algún precepto concreto de la Ley o de la interpretación de la Jurisprudencia.

    Por último señalar que el motivo del recurso parte de una afirmación que es negada en la Sentencia -hace principio de la cuestión-; "existe un error diagnóstico por falta de medios diagnósticos diferenciales".

    Esta cuestión es ampliamente resuelta en la Sentencia recurrida que valorando el conjunto probatorio afirma que: "los servicios médicos sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que quien entra en el Servicio de Urgencias o en otras dependencias agoten sin mas indicios todas las múltiples pruebas diagnósticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización. Así pues, la inexistencia de infracción de Lex Artis en el diagnóstico del cáncer que finalmente fue detectado al Sr. Juan Ramón según resulta de la prueba obrante en Autos, impide que podamos calificar de daño antijurídico aquellos que se reclaman en la demanda ya que no se puede hablar, en este caso y con arreglo al estado de la ciencia médica en los tiempos litigiosos, de retraso diagnóstico, sino de imposibilidad de su diagnóstico en un momento anterior.

    Y esta ausencia de antijuridicidad del daño por el que se reclama impide que la acción prospere.

    En cuanto a la pérdida de oportunidad alegada, señala igualmente la Sentencia: "tampoco podemos apreciar pérdida de oportunidad puesto que en el acto de aclaración judicial del informe emitido por el Doctor Jose Carlos por parte de la Sala se preguntó al perito si el tumor hubiera podido ser intervenido quirúrgicamente en el caso de que hubiera sido diagnosticado antes, respondiendo éste que tratándose de un cáncer epidermoide debe ser tratado primero con radioterapia y quimioterapia, que fue en definitiva lo que se hizo en el caso examinado, eludiendo contestar de manera categórica y rotunda si en definitiva el retraso denunciado determinó la imposibilidad de realizar una intervención quirúrgica y si se hubiera llevado a cabo a cabo antes por estar clínicamente aconsejada.

    Por lo tanto no cabe apreciar ninguna pérdida de oportunidad ya que el tratamiento dispensado fue el correcto."

    CUARTO .- El recurso pretende la aplicación de las normas que regulan en nuestro sistema la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a la distinta valoración de la prueba que propone, que consiste en la aceptación de las conclusiones del informe pericial aportado por su representación, a cuyo efecto afirma que el cuadro que presentaba Don Juan Ramón durante su asistencia en la Medicina Primaria como en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz requería la práctica de una gastroscopia, sin esperar al resultado de la TAC solicitada anteriormente por otro servicio por un proceso patológico distinto, lo que le privó de posibilidades quirúrgicas como forma de ataque al cáncer de esófago.

    Este motivo no puede prosperar pues, como hemos declarado en Sentencias de 21 de febrero de 2008 , recurso 5271/2003, de 13 de julio de 2010 , recurso 4906/2008, de 9 de marzo de 2011 , recurso 1773/2009 y 19 de junio de 2012 , recurso 3344/2010 , la interpretación del conocimiento manifestado en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es un labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace que el Tribunal " a quo ", no tenga cabida objetiva en sede de casación, pues, como igualmente declaramos, entre otras, en nuestras sentencias de 7 y 20 de mayo de 1994 , han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia.

    Y aunque la apreciación del nexo causal entre la actuación administrativa y el resultado producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión revisable en casación, la ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido debidamente combatidos por haberse infringido normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria; extremos que, pese lo que sostiene el recurso, no concurren en la sentencia que enjuiciamos, que valora conjuntamente la prueba a tenor del contenido de la historia médica, el informe de la médico de cabecera y los dictámenes practicados en el expediente, sin aislar una de la suma de todas ellas, como por el contrario es lo que propone el recurso, al concluir con el sustento del informe pericial que acompañó con el escrito de proposición de prueba, que la asistencia médica primaria incurrió en retraso de diagnóstico, ante la no realización de una TAC o endoscopia alta, con anterioridad a la práctica de la TAC que ya tenía prescrita por otro proceso patológico concurrente, con privación de una oportunidad terapéutica, desconociendo la secuencia de la asistencia que consta documentada en el expediente y desgrana con detalle la Sala de instancia, valorando además la totalidad de los informes médicos y las circunstancias concurrentes que allí se relacionan, esto es, que tanto el Informe de la Inspección Médica como el aportado por la Fundación Jiménez Díaz, ratificados a presencia judicial, dan conocimiento de que el diagnóstico del cáncer de esófago es posible cuando se evidencian los síntomas de la enfermedad, lo que no se producía en el momento que el paciente acudió a la atención médica primaria y al Servicio de Urgencias, en los que se respetó lo que exigía la ley de la ciencia en el caso; como que el propio facultativo que elaboró el informe en que se sustenta la demanda -y mediante su reiteración este recurso de casación-, a preguntas de la Sala de instancia de si el tumor hubiera podido ser intervenido quirúrgicamente en supuesto de ser diagnosticado antes, " eludi( ó) contestar de manera categórica y rotunda si, en definitiva, el retraso denunciado determinó la imposibilidad de realizar una intervención quirúrgica que sí se hubiera llevado a cabo por estar clínicamente aconsejada, de haberse realizado el diagnóstico de cáncer antes .", siendo por el contrario que, el mismo informante, declaró que " tratándose de un cáncer epidermoide, debe ser tratado primero con radioterapia y quimioterapia, que fue en definitiva lo que se hizo en el caso examinado ". Hechos de los que la sentencia aprecia que se dispensó a Don Juan Ramón el tratamiento que requería la patología que presentaba, " reconociéndolo así expresamente el doctor D. Jose Carlos , autor del informe pericial presentado por la parte actora, en el acto de ratificación a presencia judicial ."

    Esto es, la sentencia deduce de la suma de la actividad probatoria producida que el enfoque y tratamiento efectuado por los servicios de atención primaría como de urgencias médicas a Don Juan Ramón fue conforme a la " lex artis ad hoc ", a la vista de la naturaleza y estado de su patología en la fecha de aquellas asistencias, que no deviene irrazonable o erróneo por el posterior diagnóstico del cáncer de esófago, sin que sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por la recurrente a la vista de aquel informe acompañado con el escrito de demanda, de cuya lectura en los términos indicados le permite afirmar que es errónea la valoración efectuada por la sentencia.

    Dicho todo esto, también alega el recurso que la sentencia inaplica los artículos 106.2 de la Constitución , y 11 (cuya relación con el supuesto no explica, ni se advierte fácilmente) y 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en el sentir del recurso son infringidos por la Sala de instancia al no tener en oportuna consideración el referido dictamen pericial aportado con el escrito de demanda, ni reconocer el derecho del reclamante a ser indemnizado por la Administración sanitaria madrileña, por el perjuicio que se deriva de la negligencia que constata el tan repetido dictamen pericial.

    Motivo que desestimamos, por cuanto la infracción del régimen de la responsabilidad patrimonial que se invoca es instrumental de la queja que con ella se pretende reiterar, relativa a la distinta valoración de la prueba practicada, ya que el principio de indemnidad por las lesiones como consecuencia del funcionamiento del servicio sanitario, deviene inaplicable tras la constatación que la lesión por la que se reclama no trae causa del funcionamiento del servicio público, siendo así que la desestimación de la pretensión principal tiene como consecuencia la de ésta.

    Procediendo en consecuencia desestimar el presente recurso de casación.

    QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que a la Sala confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de los letrados de las partes recurridas la de 3.000 euros, que el recurrente abonará a razón de 1.500 €, a cada una de las partes, la Comunidad Autónoma de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz, dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.

    EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

    EL REY

    Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación número 5.334/2.011 , interpuesto por D. Luis , contra la sentencia de 22 de junio de 2011, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid (Sección décima), recaída en el recurso contencioso administrativo 360/2.010 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, con el límite fijado en el fundamento quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.