STS, 18 de Julio de 2012

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 21 de mayo de 2009, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BICC CABLES ENERGÍA Y COMUNICACIONES, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 19 de mayo de 2005, por la que se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas promovidas frente a los acuerdos de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 4 de julio de 2001 y 20 de julio de 2002 relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1998 y 2000 y cuantía, respectivamente, de 1.601.516,26 euros, 1.351.010,47 euros y 0 euros, debemos declarar y declaramos las mencionadas resoluciones ajustadas a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas. ".

Contra la anterior sentencia, por la Procuradora Dª. María Luisa Sánchez Quero, en nombre y representación de la entidad Bicc Cables, Energía y Comunicaciones, S.A., se interpone Recurso de Casación al amparo de los siguientes motivos: "Primero.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : Por infracción de los artículos 114 y 118 de la Ley 230/1963, General Tributaria , del artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia aplicable. Segundo.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : Por infracción de los artículos 9 del Convenio de Doble Imposición suscrito entre España y Estados Unidos y 105 de la Constitución Española y la jurisprudencia aplicable. Tercero.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : Por infracción del artículo 24 de la LGT y la jurisprudencia aplicable. Cuarto.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : Por infracción del artículo 67.1 de la Ley Jurisdiccional , al no haberse resuelto por la Audiencia Nacional todas las cuestiones controvertidas en el proceso.". Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 4 de julio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por la Procuradora Dª. María Luisa Sánchez Quero, actuando en nombre y representación de la entidad Bicc Cables, Energía y Comunicaciones, S.A., la sentencia de 21 de mayo de 2009, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 416/2005 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 19 de mayo de 2005, por la que se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas promovidas frente a los acuerdos de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 4 de julio de 2001 y 20 de julio de 2002 relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1998 y 2000 y cuantía, respectivamente, de 1.601.516,26 euros, 1.351.010,47 euros y 0 euros.

La sentencia de instancia desestimó el Recurso Contencioso Administrativo y no conforme con ella la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.

Los hechos que subyacen a la liquidación practicada son descritos por la sentencia de instancia en los siguientes términos:

"1. Con fecha 16 de mayo de 1997, BICC CABLES ENERGÍA COMUNICACIONES, S.A. adquiere 177 acciones de la Clase B de la entidad BICC USA Inc. (BUSA) por 175 millones de dólares. El valor nominal de cada una de las acciones es de un dólar.

2. El precio de adquisición de las acciones se fija sobre la base de un Informe de Arthur Andersen que señala que el valor razonable de mercado de BUSA es de 423 millones de dólares. Según consta en las actuaciones, BUSA es la sociedad holding de cuatro empresas participadas, de manera que la valoración se efectúa en relación con cada uno de los grupos de empresas participadas.

3. Las acciones adquiridas por BICC CABLES (la demandante) son acciones de Clase B, que incorporan -a diferencia de las de Clase A- un dividendo anual fijo del 4,5% del total de la inversión. Este dividendo se abona, a voluntad de BUSA y a tenor de los pactos suscritos entre las partes, bien en efectivo, bien con entrega de acciones de la compañía de Clase B.

4. La adquisición se financia de la siguiente forma:

   - 3.450.000.000 ptas. con cargo a la cuenta de reservas de libre disposición de BICC CABLES.

   - 22.000.000.000 ptas. a través de un préstamo concedido por un banco inglés a un tipo de interés del 6,03%.

5. Como consecuencia de la adquisición, BICC CABLES recibe un porcentaje accionarial del 15%, que realmente es muy inferior al que le correspondería relacionando el coste de adquisición de las acciones (175 millones de dólares USA) con el valor estimado por la empresa auditora (423 millones de dólares USA).

6. En el año 1998, BUSA entrega a BICC CABLES, en concepto de dividendo, 32 acciones de la Clase A, que se valoran en 1.321.546.634 pesetas. En el año 1999, no se abona a la sociedad dividendo alguno, ni en metálico ni en especie.

7. En el mes de junio de 1999, BICC CABLES amortiza anticipadamente parte del préstamo (3.600.000.000 pesetas). Además, en el mes de noviembre de este mismo año, BICC OVERSEAS INVESTMENTS Ltd. (BOIL) adquiere las acciones de BUSA propiedad de BICC CABLES y, simultáneamente, se subroga en la parte del préstamo no amortizada.

8. La estructura accionarial de BICC CABLES (entidad española perteneciente al Grupo Bicc) es la siguiente:

   - BICC OVERSEAS INVESTMENTS Ltd. (BOIL), sociedad «holding», tiene 615.000 acciones (43,69% del capital).

   - BICC CEAT CAVI SRL (BICC Plc.), sociedad cabecera del grupo, es titular de 226.451 acciones (19,05%).

   - BANCO SANTANDER posee 500.000 acciones sin derecho a voto (35,5%). En febrero de 2000 esta entidad financiera vende sus acciones a BICC Plc.

9. El reflejo fiscal y contable de la operación descrita es, resumidamente, el siguiente:

   - En el año 1997, BICC CABLES considera deducibles para fijar la base imponible del impuesto de sociedades 899.129.800 pesetas, gastos financieros derivados del préstamo.

   - En el año 1998 los gastos vinculados al préstamo que se deducen de la base imponible de dicho tributo ascienden a 1.326.600.000 pesetas. En cuanto al dividendo percibido en este ejercicio (las 32 acciones clase A de BUSA valoradas en 1.321.546.634 pesetas), no se incluyen contablemente en la cuenta de «ingresos financieros» sino en la de «ingresos a distribuir en varios ejercicios». No se incorpora, por tanto, a la cuenta de pérdidas y ganancias, alegando la sociedad al respecto que el ingreso correspondiente al dividendo se irá contabilizando a medida que se vayan transmitiendo las acciones.

   En el año 1999 se consideran deducibles 489.099.461 pesetas en concepto de gastos financieros vinculados al préstamo.

   - En el año 2000 se contabiliza la operación de amortización parcial del préstamo y pérdida por la transmisión a BOIL de las acciones, a pesar de corresponder a dos operaciones realizadas en el año 1999.".

Los efectos que de estos hechos se derivan son descritos en el segundo fundamento de la sentencia en los siguientes términos:

"Con fecha 3 de mayo de 2001, la Oficina Nacional de Inspección de Barcelona incoó a la sociedad demandante dos actas de disconformidad, modelo A02, núms. 70405694 y 70405703, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 y 1998. Además, el 22 de mayo de 2002 el citado órgano incoó a la interesada acta previa de disconformidad, modelo A02, por idéntico impuesto y en relación al ejercicio 2000.

En las mencionadas actas se proponen las siguientes modificaciones de las bases imponibles declaradas: a) En los ejercicios 1997 y 1998 debe incrementarse la base imponible declarada en 4.344.993,5 euros y 6.955.731,92 euros, respectivamente, correspondientes a ingresos no declarados relativos a la periodificación del cupón fijo recibido; b) En el ejercicio 2000 ha de incrementarse la base imponible declarada en 42.321.392,3 euros, por cuanto no procede la pérdida declarada en dicho ejercicio por la venta de la acciones de Clase B de BICC USA Inc. (BUSA). Como consecuencia de lo anterior, la deuda tributaria consignada en dichas actas de disconformidad ascendió a 176.186.114 pesetas en 1997, 142.710.714 pesetas en 1998 y 0 pesetas en el año 2000.

Con fecha 4 de julio de 2001 (en relación con los ejercicios 1997 y 1998) y 20 de julio de 2002 (respecto del de 2000) el Inspector-Jefe dictó tres acuerdos de liquidación en los que, sustancialmente, se modifica la propuesta del actuario y se rechaza el carácter deducible de los gastos vinculados a la inversión de la demandante en el capital de BICC USA Inc. (BUSA) sin que resulte procedente incluir ingreso alguno por dicha operación. En consecuencia, resulta una deuda tributaria de 1.601.516,26 euros (ejercicio 1997), 1.351.010,47 euros (ejercicio 1998) y 0 euros (ejercicio 2000).

Disconforme con dichas liquidaciones, dedujo la recurrente frente a las mismas las correspondientes reclamaciones económico-administrativas, que fueron desestimadas por el TEAC en la resolución que constituye el objeto del presente proceso jurisdiccional.".

En resumen, el efecto que de la liquidación se sigue es el de anular las consecuencias fiscales que de la operación se habían expresado contablemente, y en los términos descritos.

Como se ha dicho, y en virtud de las razones que se transcriben, la sentencia de instancia desestima el recurso:

"F. J. Tercero.- Las resoluciones impugnadas anulan cualquier efecto fiscal que para la demandante pudiera derivarse de la operación más arriba descrita por entender que resultan de aplicación al caso los Convenios suscritos entre España y el Reino Unido e Irlanda del Norte (de 21 de octubre de 1975) y entre España y los Estados Unidos de Norteamérica (de 22 de febrero de 1990), ambos encaminados a «evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia del impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio», en cuyo artículo 9 (en ambos casos) se recoge el principio de libre competencia.

A juicio de la Administración, el análisis de la operación efectuada por la actora pone de manifiesto que la misma ha aceptado su realización en unas condiciones que no hubieran sido admitidas por sociedades independientes, desprendiéndose de los datos que constan en el expediente una verdadera ausencia de voluntad libre en la entidad demandante, que no ha seguido la ley de la oferta y la demanda, por lo que la operación en cuestión no ha respetado el principio de libre competencia. Además, se acude a lo establecido al respecto en las directrices aplicables en materia de precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones fiscales aprobadas por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE.

La discrepancia de la actora con las decisiones recurridas descansa, fundamentalmente, en su carácter puramente presuntivo, por cuanto no se ha probado en modo alguno -más allá de los sucesivos juicios de valor expresados por la Administración- la realidad de las circunstancias que justifican la decisión. En este sentido, considera que la operación realmente se efectuó con unas determinadas expectativas que derivaban de «la evolución prevista de los resultados del grupo de compañías de la que BUSA era la cabecera». Las expectativas no se cumplen -según se afirma- porque el Grupo BICC vendió a otra compañía su negocio de cable en 1999, por lo que la actora no ha vuelto a llevar a cabo actividad alguna. Le imputa a la Inspección varias «incongruencias» que deberían determinar la anulación de lo actuado. Así: a) Ausencia de actividad probatoria por cuanto la Administración -a pesar de afirmar que ha llegado a la conclusión a través del «método comparativo»-, no «compara» la operación con otras concretas realizadas por «empresas independientes»; b) No ha pedido a las autoridades británicas -como el Convenio permite- información para contrastar lo que no son sino verdaderas hipótesis; c) El Convenio sólo establece unas coordenadas generales con respecto al tratamiento de las operaciones llevadas a cabo entre sociedades vinculadas, de suerte que como dicho Convenio no establece «método» alguno para su aplicación acude a unas Directrices (de la OCDE) que sólo tienen carácter interpretativo; d) Para efectuar la regularización, la Administración podía haber acudido a tres posibles mecanismos que el ordenamiento le ofrece: la simulación prevista en el artículo 25 LGT , el fraude de ley del artículo 24 LGT y los procedimientos de valoración contenidos en el artículo 16 LIS ; e) No existe prueba alguna de que se hayan traspasado beneficios a una sociedad vinculada.

6. J. Cuarto.- Presupuesto lo anterior, la primera cuestión por resolver se refiere a los términos en los que resultan de aplicación al caso los Convenios suscritos entre España y el Reino Unido e Irlanda del Norte (de 21 de octubre de 1975) y entre España y los Estados Unidos de Norteamérica (de 22 de febrero de 1990), ambos encaminados a «evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia del impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio».

   Considera la actora que el artículo 9 de tales Convenios carece de «aplicabilidad directa» por cuanto no es suficiente que tal precepto reconozca a los Estados la potestad de regularizar los efectos de una operación cuando la misma presente unas condiciones que se aparten de las del mercado, sino que resulta además imprescindible que la Administración se fundamente en las previsiones de su normativa interna para justificar los motivos por los que efectúa la regularización y el método seguido para realizarla. Dicho en otros términos, y por lo que hace a la legislación española, la Administración sólo podía aplicar el artículo 9 citado acudiendo a uno de estos tres expedientes: o el de la simulación ( artículo 25 de la Ley General Tributaria ), o el del fraude de ley ( artículo 24 de dicho texto legal ) o el procedimiento de valoración recogido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto .

   Para dar contestación a esta alegación conviene recordar que el citado artículo 9 de los Convenios dispone literalmente lo siguiente: «Cuando: a) Una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir estas condiciones, y que de hecho no se han producido a causa de las mismas, pueden ser incluidos en los beneficios de esta empresa y sometidos a imposición en consecuencia».

   La Sala no alberga duda alguna sobre la aplicabilidad al caso de los Convenios Internacionales que nos ocupan. Así se infiere del artículo 96.1 de la Constitución y así lo establece expresamente, en materia tributaria, el artículo 3º de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre (Impuesto de Sociedades ) al señalar que lo previsto en el artículo anterior (referido a la aplicación del impuesto en todo el territorio español) «se entenderá sin perjuicio de los dispuesto en los Tratados y Convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno».

   Partiendo de tal circunstancia, ha de convenirse que el precepto en cuestión, como señalan con acierto las resoluciones recurridas, recoge el principio de libre competencia y permite, en lo que aquí interesa, que las autoridades fiscales del Estado competente puedan realizar los ajustes correspondientes en el caso de que se constate que las condiciones en que se han efectuado determinados operaciones entre empresas asociadas difieren de las normales del mercado entre sociedades independientes. En definitiva, los Convenios autorizan a regularizar al contribuyente cuando se acredite que la actuación realizada (de la que derivan beneficios o pérdidas con transcendencia tributaria) ha estado exclusivamente determinada por su vinculación con las empresas a las que está asociado, de suerte que pueda colegirse que esa misma operación no habría sido realizada si no concurriera esa vinculación.

   La aplicación al caso del precepto en cuestión no aparece supeditada, en contra de lo afirmado en la demanda, a la calificación de la operación de que se trate como «simulada» o «fraudulenta». Si se constata la ausencia de libre voluntad en el contribuyente, si puede afirmarse que la actividad en cuestión ha estado exclusivamente determinada por la vinculación entre las sociedades y si se infiere claramente -de los datos acreditados- que idéntica operación no habría sido efectuada por sociedades independientes las autoridades fiscales competentes podrán efectuar los ajustes correspondientes y, entre ellos y en lo que hace al caso, la anulación de cualquier efecto fiscal que pudiera derivarse de la operación de que se trate.

   Por otra parte, tampoco es una cuestión que dependa de la valoración a la que se refiere el recurrente cuando alude a la necesidad de acudir a los criterios del artículo 16 de la Ley del Impuesto . Lo esencial no es tanto la determinación del importe de la operación o la cuantía de la misma, sino la constatación fehaciente de que se ha realizado -o no- en condiciones ajenas a la libre competencia.

6. J. Quinto.- Así las cosas, ninguna duda razonable cabe plantearse sobre el carácter de «empresas asociadas» de las que intervienen en la operación que nos ocupa. Aunque ni siquiera el demandante cuestiona este carácter, no está de más recordar que BICC OVERSEAS INVESTMENTS Ltd. (BOIL), entidad que reside en el Reino Unido, está en posesión del 43,69% del capital de la demandante y que ambas forman parte de una multinacional cuya cabecera es BICC CEAT CAVI SRL (BICC Plc.), también residente en el Reino Unido y que posee el 100% de las acciones de BICC OVERSEAS INVESTMENTS Ltd. (BOIL). Ésta, a su vez, es la accionista mayoritaria de la estadounidense BICC USA Inc. (BUSA), cabecera del grupo para las actividades que se desarrollen en los Estados Unidos de Norteamérica.

   Ha de determinarse entonces, partiendo de la vinculación descrita, si la operación reflejada en el primer fundamento de derecho de esta sentencia ha sido realizada por la demandante como consecuencia de su carácter de sociedad vinculada y en condiciones que quebranten el principio de libre competencia. En definitiva, la cuestión nuclear que subyace es la de si esa misma operación hubiera sido o no realizada por sociedades independientes y en condiciones de libre mercado, pues en caso de constatarse tal circunstancia habría que concluir que los Convenios Internacionales citados habilitan a la Administración Tributaria a efectuar la regularización del contribuyente en los términos efectuados en las resoluciones impugnadas.

   Desde esta perspectiva, los datos que se deducen del expediente ponen de manifiesto que, efectivamente, la operación no responde en absoluto al principio de libre competencia. Así:

   1. El precio de las acciones adquiridas se ha fijado en atención a los datos suministrados por la propia compañía norteamericana, sin que conste que el informe de valoración emitido por Arthur Andersen haya sido contrastado o discutido por la entidad española. Es más, en el propio informe se destaca literalmente que «los procedimientos que se llevaron a cabo -para hacer el informe- no constituyen un estudio de valoración formal que sería necesario para emitir un juicio de valor. Dicho estudio formal podría dar lugar a un juicio de valor que difiere de la estimación del valor indicado». Por más que la actora pretenda defender que tal estipulación es una mera cláusula de estilo que se incorpora a la mayoría de informes de esa clase, es lo cierto que la repetida expresión pone de manifiesto claramente que el procedimiento utilizado no constituye un «estudio de valoración formal».

   2. Aunque el porcentaje accionarial que podía atribuirse a la empresa española por la adquisición de las 177 acciones se corresponde con el 41,37 del capital social de la entidad (a tenor del valor estimado de la sociedad según el experto independiente), sólo obtiene un 15% del capital social, porcentaje que se obtiene relacionando el número de acciones adquiridas con la totalidad de las mismas. Parece lógico pensar que cualquier empresa independiente que realizase una inversión de estas características y de tan elevado coste intentaría obtener un porcentaje de participación más ajustado a lo realmente aportado, aunque sólo sea para tener alguna influencia en la toma de decisiones futuras.

   3. El dividendo que se pacta (4,5% de lo invertido) no se entrega necesariamente en metálico, sino que la sociedad norteamericana puede pagarlo en especie. Además, para efectuar la adquisición hubo de suscribirse un préstamo a un tipo de interés (6,03% anual) que resulta ser superior al valor teórico del dividendo si se abonara en metálico. Por si ello fuera poco, consta en autos que el dividendo se paga en especie en 1998 (primer ejercicio), pero no en el año 1999, sin que aparezca en el expediente que los representantes de la empresa española pusieran de manifiesto a la entidad esta circunstancia reclamando al pago correspondiente. En este sentido, no se ha aportado por la contribuyente reclamación alguna o gestión realizada cerca de la entidad norteamericana reclamando el dividendo, que ascendía -nada menos- que a casi ocho millones de dólares anuales.

   4. La tesis de la demandante según la cual al adquirir las acciones pretendía «posicionarse» en los mercados sudamericanos siguiendo la estrategia de compañías eléctricas españolas no parece compatible con la renuncia a una participación mayor o, incluso, con el desinterés mostrado por reclamar un dividendo no pagado en el año 1999, ni en metálico ni en especie.

   5. La única garantía ofrecida a la entidad española es el compromiso de asegurar que no se producirán pérdidas patrimoniales en la recuperación de la inversión realizada, sin que tampoco conste que se haya intentado obtener alguna garantía adicional más allá de lo que no es sino un puro compromiso.

   6. La venta de las acciones se realiza a la sociedad matriz subrogándose ésta en el préstamo obtenido por la reclamante por el importe pendiente a la fecha de la operación. Es curioso que el precio de la venta sea el de la cantidad de préstamo pendiente de amortizar y que, unas semanas antes de producirse esta transmisión, la sociedad española amortice -sin tener obligación de hacerlo a tenor de las condiciones del crédito con la entidad financiera inglesa- parte del capital prestado. Es más: la contabilización de esta operación (que arroja una pérdida superior a 42 millones de euros) se produce en el mes de septiembre de 2000 «por falta de información de Inglaterra», según la propia demandante refiere a la Inspección. No parece asumible ese desinterés mostrado por la entidad demandante en relación con tan cuantioso importe y que ni siquiera haya reclamado de la sociedad británica alguna información sobre el particular. Ni qué decir tiene, nuevamente, que una empresa independiente no habría actuado con la laxitud demostrada y que, sin duda, no se habría conformado con la cantidad ofrecida por la matriz, sin intentar siquiera negociar un precio mejor.

   Los datos expuestos permiten concluir, en coincidencia con las resoluciones recurridas, que la operación ha supuesto la obtención por BICC USA Inc. (BUSA) de unos importantes recursos financieros sin que se hayan incorporado accionistas ajenos al grupo; además, ha originado unos gastos a la entidad española que no ha obtenido ventaja o utilidad alguna, sino exclusivamente pérdidas. Fácilmente ha de concluirse entones que la operación fue decidida e impuesta por la matriz del grupo para incrementar los recursos de su filial americana y que, en todo caso y a la vista de los datos más arriba expresados, una operación de estas características no hubiera sido realizada por una empresa independiente.

   Frente a lo alegado por la demandante, esta conclusión no deriva de unas Directrices de la OCDE que sólo tienen el carácter de «recomendaciones» a los Estados. El uso de los métodos establecidos en dichas Directrices (señaladamente, el comparativo) es legítimo cuando, como es el caso, lo que se trata de determinar es si la adquisición y ulterior transmisión de las acciones, tal y como han sido efectuadas, hubieran sido realizadas por sociedades independientes. A juicio de la Sala, el uso del método comparativo no exige que se analicen «operaciones concretas efectuadas por empresas independientes» para determinar las diferencias con la realizada por la entidad demandante. Si ello fuera así, la aplicación del tantas veces citado artículo 9 de los Convenios sería prácticamente imposible, pues exigiría que el Estado competente «encontrase» operaciones realizadas en el mercado de naturaleza análoga, las analizara en su integridad y cotejara sus diferencias con la que ahora nos ocupa. Lo que el método comparativo exige es que, a tenor de las reglas de la experiencia y en los términos ordinarios de funcionamiento del mercado, pueda efectivamente constatarse -por los datos objetivos de que se dispone- que una determinada actividad, por lo gravoso de sus consecuencias para una sociedad vinculada a otra u otras, no hubiera sido realizada si no concurriera la mencionada vinculación.

   En definitiva, la Sala entiende que la forma en que se ha efectuado la adquisición de las acciones de la compañía norteamericana, la financiación de la misma, la retribución pactada y la posterior transmisión de los títulos a la entidad vinculada pone de manifiesto, más allá de toda duda razonable, que la citada operación fue impuesta a la demandante por la matriz del grupo, que la actora no obtuvo beneficio alguno -al contrario de lo sucedido con la titular de las acciones adquiridas-, y que se vulneró el principio de libre concurrencia en los términos acordados por las resoluciones recurridas.

   Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, desestimar el recurso contencioso administrativo al ser ajustada a derecho la regularización que se contiene en las decisiones que constituyen su objeto.".

Los motivos de casación esgrimidos son, en primer término: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : Por infracción de los artículos 114 y 118 de la Ley 230/1963, General Tributaria , del artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia aplicable."

1. Se arguye, en primer lugar, que el Banco de Santander ajeno a los sujetos intervinientes, aceptó la operación, y que en todo caso, se debería haber acreditado que con ella se eludía el pago del impuesto en España.

   El argumento no es de recibo, el hecho de que el Banco de Santander consintiera (que no autorizara) la operación no puede entenderse como un márchamo sacralizador de la operación, en sí misma incomprensible, desde una perspectiva mercantil. (Si este tipo de operaciones son frecuentes en el campo mercantil, llama la atención que nuestras dificultades económicas actuales no sean todavía mayores de las que sufrimos). Tampoco conviene olvidar como explicación de la conducta del Banco de Santander las garantías que sobre este extremo el grupo BICC acompaña a la memoria de las cuentas anuales de 1977.

   Finalmente, el efecto elusivo es evidente cuando se obtiene unos gastos incomprensibles como consecuencia de una operación difícilmente aceptable, y que son, precisamente, los que la liquidación impugnada trata de eliminar.

2. Se afirma que la disminución de la base imponible tiene lugar como consecuencia del préstamo suscrito con una entidad británica, que no tiene relación con la recurrente.

   Al hacer semejante afirmación se divide la operación, cuando ésta es única, y forzosamente el préstamo tuvo que ser tenida en cuenta desde el inicio pues este era el medio de financiar la adquisición del bien.

   Es decir, sin préstamo no habría sido posible la operación, y el hecho de que el prestamista fuera un tercero no altera los desequilibrios de los parámetros básicos de la operación.

3. Llamar elucubraciones a las dudas que suscita la operación, así como la aceptación de un informe sobre el valor del bien transmitido encargado por la sociedad transmitente, supone ignorar principios básicos de fijación de precios en cualquier operación en la que intervienen adquirente y transmitente, que, por esencia, ha de ser equilibrada y no un desajuste tan pronunciado, como el que aquí concurre.

4. La participación del 15% obtenida en la entidad transmitida, tras una inversión a la que correspondería, sin embargo, casi el 50% y eso conforme a la valoración reseñada, es evidente que no queda compensada con un dividendo del 4,5%, ni atenúa el desequilibrio de las prestaciones, que es, en sí mismo, demostrativo del tipo de operación efectuada.

5. La argumentación sobre lo modélica que resulte la operación de pago de dividendos en dinero, o en especie, que duran indefinidamente en comparación con el préstamo que acaba extinguiéndose olvida un dato fundamental y es que los intereses del préstamo bajan porque se amortiza sucesivamente el principal, circunstancia que no se da en el dividendo. En el caso analizado, además, el dividendo sólo duró un año.

6. Lo referente a la garantía específica ofrecida al Banco de Santander ya ha sido analizado.

   En conclusión cuando una operación es "intrínsecamente asombrosa" es la parte que realiza la operación la que debe justificar su razonabilidad pese a la apariencia que de ella se infiere, actividad que en este caso no ha sido ni siquiera intentada al no pedir el recibimiento a prueba. Parece evidente que ante un tribunal han de desplegarse razones mucho más sólidas y convincentes para que un motivo del tipo expuesto pueda prosperar.

El segundo motivo tiene el siguiente contenido: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : Por infracción de los artículos 9 del Convenio de Doble Imposición suscrito entre España y Estados Unidos y 105 de la Constitución Española y la jurisprudencia aplicable.".

La recurrente sostiene en el motivo con abundante cita doctrinal la imposibilidad de aplicar directamente el Modelo de Convenio.

Por lo pronto había de distinguirse entre el Modelo de Convenio y los Convenios efectivamente celebrados. Así como la aplicación de aquél necesitará la legislación interna no es dudosa la aplicación, en nuestro derecho, de los Convenios suscritos, por la elemental razón de que los mismos conforman nuestra legislación interna.

En cualquier caso, es evidente que la Administración ha hecho uso de las normas antielusivas que el artículo nueve del Convenio de Doble Imposición contiene lo que constituye nuestro derecho interno.

Ha de subrayarse, además que el poder de calificación que el artículo 28 de la L.G.T . previgente atribuía a la Administración habilitaba a esta, a la vista de los hechos expuestos, a dictar el acto impugnado.

Por lo que hace al tercero de los motivos, se afirma: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : Por infracción del artículo 24 de la LGT y la jurisprudencia aplicable.".

Asombra que en supuestos como éste la Administración no utilice, no ya el fraude, sino las facultades derivadas de los contratos simulados, que es, por lo antes razonado, la figura que cuadra a los hechos analizados y que es lo que suele hacerse cuando de ciudadanos se trata.

Ahora bien, el hecho de que la Administración no utilice por causas que desconocemos, y que resultan difíciles de comprender, las facultades más gravosas de que dispone, no puede impedir el uso de las facultades más livianas, el poder de calificación, que recogía el artículo 28.2 de la L.G.T . previgente, a fin de anular los efectos tributarios perjudiciales que de actuaciones como la analizada se deriva, además, naturalmente, de las que ofrecía el artículo noveno del Convenio, y cuya aplicación al asunto decidido no ofrece dudas.

Es decir, el no uso por la Administración de un procedimiento agravado, el simulatorio, no puede convertirse en una ventaja para el simulador.

El cuarto motivo lleva por título: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 88.1 d) LJCA : Por infracción del artículo 67.1 de la Ley Jurisdiccional , al no haberse resuelto por la Audiencia Nacional todas las cuestiones controvertidas en el proceso.". Se refiere el recurrente a su alegación sobre la arbitrariedad de la resolución impugnada.

Es clara su improcedencia, no sólo porque la falta de respuesta a una pretensión es un motivo que ha de alegarse por el apartado c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , y no por el d), que es lo que se ha hecho, sino porque es evidente que toda la sentencia de la Audiencia Nacional es una clamorosa respuesta, negativa, sobre la concurrencia de la arbitrariedad alegada.

Por todo lo expuesto el Recurso de Casación habrá de ser desestimado con expresa imposición de costas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 6.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,