STS, 16 de Julio de 2012

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (en adelante, «OID»), contra la resolución aprobada el 27 de febrero de 2008 por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Esta resolución rechazó la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el acuerdo 14 de diciembre de 2006 por la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección (Delegación Especial de Madrid, Agencia Estatal de Administración Tributaria), por la que se archivó la solicitud de suspensión formulada por la entidad con ocasión del recurso de reposición frente a la resolución de 10 de octubre de 2006 de la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección que confirmó la propuesta de liquidación formulada en acta de disconformidad por el concepto de tasa sobre el juego, periodo 2002, y un importe de 21.315.299,60 euros.

(1) La sentencia impugnada, en el fundamento primero, resume los antecedentes del litigio y, en el segundo, las pretensiones de la entidad recurrente.

(2) En el tercero, la Sala de instancia hace referencia al artículo 224 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), para añadir que:

[...] Sin embargo, el acto administrativo cuya suspensión se pretende es el acto administrativo de liquidación dictado el 10/10/2006. La suspensión de cuya ejecutoriedad se solicitó con ocasión del recurso de reposición interpuesto frente al mismo. Y la Ley 58/2003, General Tributaria, al regular el recurso de reposición, contempla: 1) La suspensión automática del acto objeto de reposición, si se aporta la correspondiente garantía [art. 224, apartado 1], dentro de las modalidades de garantía que relaciona al efecto [ art. 224, apartado 2]. 2) La suspensión automática sin necesidad de garantía cuando la impugnación afectase a una sanción tributaria [ art. 224.1, párrafo segundo]. 3 ) La suspensión del acto objeto de reposición, a solicitud del interesado y sin necesidad de garantía, cuando se aprecie que al dictarlo se hubiera podido incurrir en error aritmético, material o de hecho [ art. 224.3]. Y esas mismas determinaciones establece al regular el recurso de reposición el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, aprobado por Real Decreto 520/2005, en su art. 25, apartado 1, agregando en el apartado 5 de este precepto que: "La solicitud de suspensión deberá ir necesariamente acompañada del documento en que se formalice la garantía aportada, constituida a disposición del órgano competente a que se refiere el apartado anterior. Cuando la solicitud no se acompañe de la garantía a que se refiere el artículo 224.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , aquélla no surtirá efectos suspensivos y se tendrá por no presentada a todos los efectos. En este supuesto se procederá al archivo de la solicitud y a su notificación al interesado."

De manera que, solicitada la suspensión de la ejecutoriedad del acto objeto del recurso de reposición, durante la sustanciación del mismo, pues a su decurso procedimental habría de quedar contraída la efectividad de la medida cautelar solicitada, tal y como establece el art. 25.2 del mentado Reglamento ["El recurrente podrá solicitar la suspensión cuyos efectos se limitarán al recurso de reposición"], la solicitud de suspensión quedaba sujeta a lo prevenido en las normas jurídicas anotadas y, por tanto, al no ser objeto del recurso de reposición una sanción tributaria, ni haberse instado la suspensión por apreciarse que el acto recurrido estuviera incurso en error aritmético, material o de hecho, la suspensión quedaba supeditada a la aportación de alguna de las garantías previstas en el art. 224.2 de la Ley General Tributaria . Por lo que, al no haberse cumplido con dicha determinación normativa, procedía el archivo de la solicitud de suspensión, en aplicación del art. 25.5 del Reglamento aprobado por Real Decreto 520/2005 , tal y como señala la resolución impugnada.

4. Siendo ello así, la parte actora invoca el art. 233 de la Ley 58/2003 , en cuyos en el que se contempla la suspensión del acto objeto de reclamación económico-administrativa, "con dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación" [apartado 4], o "sin necesidad de aportar garantía cuando se aprecie que al dictarlo se ha podido incurrir en error aritmético, material o de hecho" [apartado 5].

Pero el acto objeto de la reclamación económico-administrativa interpuesta por la ahora demandante no es el acto administrativo de liquidación cuya ejecutoriedad solicitó que se suspendiera, sino la resolución que archivó esta solicitud de suspensión. Por lo que carece de fundamento invocar la aplicación del art. 233.4 de la Ley General Tributaria , que se encuentra desarrollado por los arts. 39.2 b), 46 y 47 del Reglamento aprobado por Real Decreto 52072005. Ello sin perjuicio de que, de interponer reclamación económico-administrativa frente a la resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado contra dicho acto de liquidación, pueda solicitar la suspensión de éste, haciendo valer ante el órgano económico- administrativo competente la eventual existencia de daños y perjuicios derivados de la ejecución del acto de liquidación de la deuda tributaria. [...]

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SEGUNDO .- «OID» preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito registrado el 29 de enero de 2010, en el que invocó un único motivo de casación al abrigo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio). Sostiene que la sentencia impugnada infringe, por inaplicación, el artículo 233, apartados 3 , 4 y 5, de la Ley General Tributaria de 2003 , así como una violación sistemática del artículo 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (versión consolidada publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea, Serie C, número 321 E, de 29 de diciembre de 2006, p. 37), que proscribe cualquier obstáculo a la libre prestación de servicios.

El escrito de interposición tiene un total de 153 folios. En la página 1, la entidad recurrente introduce sus datos identificativos y bajo el epígrafe «Motivos de casación», que continúa hasta la página 2, identifica la sentencia impugnada, hace referencia al artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 y cita los preceptos legales que considera infringidos. A partir del folio 3, hasta el 8, el escrito de interposición es copia literal del escrito de demanda presentado ante la Sala de instancia.

Termina solicitando que se case la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra en la que se estime el recurso contencioso- administrativo, anulando y dejando sin efecto la liquidación impugnada.

Mediante otrosí, solicita que por esta Sala se plantee cuestión prejudicial:

(a) Si una normativa nacional prohíbe el ejercicio de actividades de juego de lotería a toda persona o entidad física y/o jurídica, estando dicha actividad reservada en régimen de monopolio única y exclusivamente a una entidad pública estatal denominada LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO a una asociación de discapacitados invidentes denominada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES supone una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios reconocida en los artículos 43 CE y 49 CE , respectivamente.

(b) Si es compatible con el derecho comunitario, una normativa nacional que prohíbe el ejercicio de actividades de juego de lotería a toda persona o entidad física y/o jurídica, estando dicha actividad reservada, en régimen de monopolio única y exclusivamente, a una entidad pública estatal denominada Loterías y Apuestas del Estado a una asociación de discapacitados invidentes denominada Organización Nacional de Ciegos Españoles impone al resto de entidades que desarrollan esta actividad su exclusión del Régimen de Seguridad Social, cuando tales entidades no hayan podido obtener las concesiones o autorizaciones debido a que el Estado, infringiendo el Derecho Comunitario, se ha negado a concedérselas.

(c) Si es aplicable por analogía la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de las Comunidades Europeas en el asunto C- 283/95 destinada a obtener una decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios.

TERCERO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el 5 de enero de 2011.

Recuerda que el objeto de la reclamación económica-administrativa de autos no es el acto administrativo de liquidación propiamente dicho, sino la decisión sobre la suspensión de la liquidación ante la Administración tributaria, en via de recurso potestativo de reposición. Por lo tanto, considera que no procede la aplicación al caso del artículo 233 de la Ley General Tributaria de 2003 , previsto para la suspensión en sede económico-administrativa.

Lo que no puede pretender la entidad recurrente es obviar el régimen procesal específico del recurso potestativo de reposición, cauce por el que optó.

Con carácter meramente subsidiario y cautelar, hace valer los intereses públicos en juego, que quedarían desprotegidos ante una suspensión extraordinaria, con dispensa total o parcial de garantías.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 14 de enero de 2011, fijándose al efecto el 11 de julio de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- «OID» dirige su impugnación contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional . La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso- administrativo 198/08 que la mencionada entidad había dirigido frente a la resolución aprobada el 27 de febrero de 2008 por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Esta resolución rechazó la reclamación interpuesta contra el acuerdo adoptado el 14 de diciembre de 2006 por la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección (Delegación Especial de Madrid, Agencia Estatal de Administración Tributaria), por el que se archivó la solicitud de suspensión formulada por «OID» con ocasión del recurso de reposición frente a la resolución de 10 de octubre de 2006 de la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección, que confirmó la propuesta de liquidación formulada en acta de disconformidad por el concepto de tasa sobre el juego.

Debemos tener presente que el escrito de interposición del recurso de casación, que dice ampararse en el artículo 88.1.d) de la Ley de esta jurisdicción , sin embargo, como hemos anticipado en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, a partir del folio 2, una vez introducidos los datos de la entidad, su representación, la sentencia impugnada y la cita a los preceptos legales supuestamente infringidos, reproduce en toda su literalidad el escrito de demanda. Como única novedad, solicita mediante otrosí que por esta Sala se plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEGUNDO .- Hecha esta necesaria precisión, una vez más hay que recordar que la casación no es un recurso ordinario, como el de apelación, que permita un nuevo y total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico. Se trata de un medio de impugnación que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho (sustantivo y procesal) realizado por el Tribunal a quo , resuelve el concreto caso controvertido. No basta, pues, con el mero resultado desfavorable para que, de forma automática, se abran las puertas de la sede casacional, como sucede en el ámbito de otros medios de revisión de resoluciones judiciales, sino que resulta menester exponer las razones que justifican la intervención del órgano de casación.

A tal fin, el escrito de interposición del recurso constituye el instrumento mediante el que el recurrente ha de exteriorizar su pretensión impugnatoria, solicitando la anulación de la sentencia o de la resolución recurrida en virtud del motivo o de los motivos que, como requisito objetivo esencial de la casación, autoriza el artículo 88 de la Ley 29/1998 . Con ello se trata de preservar la naturaleza extraordinaria de este medio de control de resoluciones judiciales, de modo que la exigencia de que se formule, de manera fundada y precisa en el escrito de interposición, la pretensión casacional enderezada a la revocación de la sentencia de instancia constituya una carga que las partes han de observar y cumplimentar con rigor jurídico, a fin de ordenar adecuadamente el debate ante el Tribunal Supremo.

Esta visión justifica que corresponda, a quien promueve el recurso, la exposición de una crítica razonada y pormenorizada de la fundamentación de la sentencia que pretende recurrir, para poner de manifiesto los errores jurídicos que le imputan. No cabe olvidar que el recurso de casación se dirige contra la sentencia y no contra el acto administrativo revisado en ella, que constituye el objeto del proceso de instancia.

Y tal exigencia no es consecuencia de un prurito de rigor formal, sino un corolario del carácter extraordinario del recurso de casación, sólo viable por motivos tasados, con el designio, como ya hemos apuntado, de depurar la aplicación del derecho, tanto desde un punto de vista sustantivo como del procesal, realizada en la sentencia de instancia. De este modo se contribuye a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( artículo 1.6 del Código Civil ).

En suma, la propia naturaleza del recurso de casación exige la indicación precisa de la norma en que se basa el recurrente para su interposición. Por ello, el artículo 92.1 de la Ley 29/1998 demanda que, en el escrito de formalización del recurso, se expresen razonadamente el motivo o motivos en los que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidas, expresión razonada que, como hemos apuntado, comporta, además, la necesidad de efectuar una crítica pormenorizada de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Pueden consultarse, por todas, las sentencias de 14 de diciembre de 2000 (casación 7410/95 , FJ 3º), 11 de noviembre de 2004 (casación 6211/01, FJ 3 º) y 8 de abril de 2010 (casación 3228/09 , FJ 2º). También dos autos de 10 de diciembre de 2009 (casaciones 1342/04 y 1348/09, FJ. 2º en ambos casos).

Por ello, la mera reproducción de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no el acto administrativo, y donde el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, no la resolución administrativa precedente. De ahí que se desnaturalice el recurso de casación cuando el recurrente se limita a reproducir las alegaciones que vertió ante el Tribunal a quo , limitándose a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones de que, a su juicio, adolece. Si se admitiera un planteamiento como el que trasluce en este caso el escrito de interposición, se estaría convirtiendo la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundiéndola con un recurso ordinario de apelación [pueden consultarse, entre otras muchas, las sentencias de 14 de octubre de 2005 (casación 4392/02 , FJ 5º); 31 de enero de 2006 (casación 8184/02 , FJ 2º); 7 de abril de 2006 (casación 2643/03, FJ 2 º); y 19 de mayo de 2006 (casación 4011/03 , FJ 4º);].

La anterior doctrina y el cotejo del escrito de interposición del recurso de casación con la demanda en su día presentada en el recurso contencioso-administrativo nos conducen a rechazar la queja de la asociación recurrente en cuanto supone reiteración, cuando no copia literal, de los argumentos de aquel documento rector.

Sólo resta añadir que difícilmente pudo vulnerarse el precepto legal citado en el artículo 233 de la Ley General Tributaria , cuando no fue el aplicado por la Administración ni por la Sala de instancia. El régimen de suspensión, con ocasión de la interposición de un recurso de reposición, está recogido en el artículo 224 de la Ley 58/2003 y desarrollado en el 25 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (BOE 27 de mayo), que contemplan la posibilidad de suspender el acto impugnado sólo con la aportación de las garantías contempladas en el apartado 2 del artículo 224 . No cabe ni está permitida a la Administración tributaria la posibilidad de que la liquidación sea suspendida sin garantía, como pretendió «OID», salvo cuando concurra un error aritmético, material o de hecho, circunstancia que ni tan siquiera fue alegada en el supuesto enjuiciado.

El régimen jurídico que se dice infringido está contemplado para la suspensión que se interesa con ocasión de la interposición de una reclamación económico-administrativa, no del recurso de reposición.

Las anteriores reflexiones resultan más que suficientes para rechazar sin examen de fondo este recurso de casación, por su manifiesta carencia de fundamento, al amparo del artículo 95.1, en relación con el 93.2.d), ambos de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

TERCERO .- El único discurso que cabe considerar original en el escrito de interposición del recurso de casación es el que atañe a la cuestión prejudicial, cuyo planteamiento se interesa.

Pues bien, podemos anticipar que la pretensión carece de todo sentido a la vista del objeto de debate en este proceso.

La inicial queja de «OID» se centró en el archivo por la Administración tributaria de su solicitud de suspensión sin garantía de la liquidación impugnada en reposición. La entidad recurrente equivoca los argumentos que en su momento pudo o debió dirigir para combatir la liquidación tributaria con las posibles críticas a la resolución que ordenó archivar la solicitud de medida cautelar, que era la actuación administrativa que dio lugar al recurso contencioso-administrativo desestimado por la Sala de instancia. La cuestión prejudicial que pretende que esta Sala formule nada tiene que ver con el acto administrativo impugnado ni con la sentencia que se revisa en esta casación.

CUARTO . - En aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de mil quinientos euros para los honorarios del abogado del Estado.

No admitimos a trámite el recurso de casación interpuesto por ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 198/08 , imponiendo las costas a la sociedad recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.