Sentencia nº 545/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 22 de Junio de 2012

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:2517/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:545/2012
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) de fecha 21 de octubre de 2011 en causa seguida contra Carlos Antonio , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el procurador D. Mario Castro Casas. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 3 de Alcorcón, incoó diligencias previas núm. 1318/2010, contra Carlos Antonio y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) rollo PA 47/2011 que, con fecha 21 de octubre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que sobre las 21:30 horas del día 23 de julio de 2010, en la Plaza del Obradoiro de Alcorcón, Carlos Antonio vendió a Ceferino una papelina que contenía 1,005 gramos de una sustancia en polvo de color blanco; a Gumersindo , una papelina con 1,04 gramos de una sustancia en polvo de color blanco; a Eliseo una papelina con 0,8765 gramos de una sustancia en polvo de color blanco y a Ismael una papelina conteniendo 0,991 gramos de una sustancia en polvo de color blanco.

En el momento de su detención, la policía intervino al acusado cuatro papelinas más con un total de 4,896 gramos de cocaína, que iba a ser destinada al tráfico y 370 € procedentes de esta actividad ilícita.

Remitida al órgano competente la sustancia hallada, alcanzó un peso neto de 3,61 gramos y se informa tras el correspondiente análisis que se trata de cocaína. El valor de la droga intervenida alcanzaría en el mercado ilícito aproximadamente la cantidad de 272,50 euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Antonio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil cien euros (1.110 euros), aplíquese la cantidad requisada al pago de la multa, imponiendo al acusado el pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Carlos Antonio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por considerar que dados los hechos declarados probados, se han infringido preceptos de carácter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas en aplicación de la ley penal. II.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por infracción de ley al existir error en la apreciación de ley al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin haber sido contradichos por otros elementos probatorios. III.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim , al no resolverse en sentencia todos los puntos de defensa. IV.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , y ello por vulneración de precepto constitucional ( art. 120.3) de conformidad con el art. 5.4 de la LOPJ y por vulneración de los preceptos constitucionales comprendidos en los arts. 24.2 y 2, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal , por escrito de fecha 7 de febrero de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, apoyando parcialmente su segundo motivo e impugnando el resto.

Sexto.- Por providencia de fecha 4 de junio de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 21 de junio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia núm. 394/2011, de fecha 21 de octubre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó al acusado Carlos Antonio como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.100 euros.

2 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , acoge toda una serie de denuncias por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y de otras normas jurídicas de igual carácter que han de ser observadas en la aplicación de la ley penal. Siguiendo su criterio expositivo, los submotivos que se hacen valer por el recurrente son los siguientes:

  1. Inaplicación del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España el 28 de septiembre de 1976, en la medida en que el recurso de casación no cumple las exigencias derivadas del derecho a la doble instancia.

    La queja no puede ser acogida.

    La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre y 742/2009, 30 de junio , recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

    Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

    Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

    La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82 , 76/82 y 60/85 , SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre otras muchas.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios , que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 , considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio . ( STS 587/2006, 18 de mayo ).

    Por último es de interés destacar, como hace la reciente STS 480/2009, 22 de mayo , dos cuestiones:

    1. Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios , que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000 , consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

    2. Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España , 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España , § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España , § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España , § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

    De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

  2. También sostiene la defensa la aplicación indebida del art. 368 del CP y correlativa inaplicación del art. 368.2 de la LECrim .

    El desarrollo del motivo se completa con una serie de consideraciones que, en la medida en que se distancian del hecho probado, no van a ser objeto de examen, tanto por incurrir en la causa de inadmisión -ahora desestimación- a que se refiere el art. 884.3 y 4 de la LECrim - como por el hecho de que algunas de esas alegaciones integran el objeto de motivos independientes. El núcleo argumental del recurrente gira en torno a la idea de que la cantidad de droga aprehendida era de escasa entidad y significación y que las circunstancias personales de Carlos Antonio ponen de manifiesto la ausencia de antecedentes penales y un problema de drogadicción.

    El motivo no es viable.

    1. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

      También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . art. 250.4 CP ).

      Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

      En el caso presente, mal puede hablarse de escasa entidad del hecho a partir de la descripción reflejada en el factum. Es cierto que el peso neto de la cantidad aprehendida se situó en los 3,61 gramos de cocaína, con un valor de 272,50 euros. Pero también lo es que el acusado fue sorprendido después de realizar cuatro operaciones de venta de ese estupefaciente, hallándose en su poder, una vez detenido y cacheado, otras cuatro papelinas más, especialmente preparadas para su venta, así como 370 euros procedentes de la actividad ilícita. La Sala hace suyas las palabras del Fiscal cuando en su informe de impugnación puntualiza que la venta inicial de esas cuatro papelinas lo que viene a comportar es, no ya una simple habitualidad, sino una verdadera profesionalidad en la distribución clandestina de estupefacientes. Ello conlleva no sólo una ventajista diversificación del riesgo, sino un mayor reproche social que hace imposible la aplicación del tipo atenuado.

    2. Tampoco las circunstancias personales del acusado sirven para poner de manifiesto el error de subsunción que el recurrente atribuye a la sentencia de instancia. Hemos dicho en reiteradas ocasiones que las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar la individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ).

      Pues bien, en el hecho probado no se contiene mención alguna a la drogodependencia a que alude la defensa. En uno de los apartados del segundo de los motivos, el recurrente aspira a una rectificación del hecho probado en el que se incluya, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , la alteración de la imputabilidad derivada de la drogadicción. Pero con independencia del desenlace de ese motivo -cuya desestimación ya se anticipa -, lo cierto es que, aun adicionando al factum la existencia de esos tratamientos de rehabilitación, es palmario que la constatación por los agentes de cuatro ventas perfectamente identificadas y la ocupación de otras cuatro papelinas con destino a su distribución, son datos objetivos que obligan a descartar de forma definitiva la idea de que estamos en presencia de un hecho de escasa entidad.

      La resolución combatida expresa esta idea en el FJ 1º en el que, para hacer frente a las alegaciones del recurrente en el plenario, puntualizó que "... no se está en presencia de una acción aislada de venta de cocaína, sino de cuatro de casos de venta comprobados, lo que pone de manifiesto que el acusado se dedica de manera más o menos mantenida a la venta de dicha sustancia como forma de obtención de ingresos, sin que sus circunstancias personales que refleja la documentación aportada por su abogado (casado, con un hijo, un piso hipotecado, trabajo, etc.) eliminen el presupuesto de la escasa entidad del hecho".

      En su escrito de formalización la defensa reitera esos datos en la búsqueda de la aplicación del tipo atenuado. Sin embargo, si bien se mira, su condición familiar, las cargas que afectan a su inmueble y la existencia de un trabajo estable, más que definir un cuadro sociológico de marginalidad, convierten su acción en más intensamente reprochable, hasta el punto de incrementar su culpabilidad.

  3. El tercer submotivo sostiene la indebida inaplicación de los arts. 21.2 , 5 y 7 del CP , así como de los arts. 66.1 apartados 1 y 2 del CP , en relación con el carácter proporcional de la pena.

    1. El examen del supuesto error por la inaplicación de la atenuante de drogadicción que afectaría al acusado, exige anticipar la valoración de las asistemáticas reflexiones que la defensa incorpora al segundo de los motivos -hecho valer por la vía del art. 849.2 de la LECrim -, basándose de modo primordial en el informe del SAJIAD de fecha 21 de septiembre de 2001, en el que se expone que el penado cumple los criterios del Manual DSM IV TR de abuso de sustancias psicoactivas, y que si bien no existe un gran síndrome de abstinencia de esta sustancia, en ocasiones el ansia de la droga produce leves trastornos psíquicos. Ese informe habría de ser completado con la mención de otros documentos -extraídos de un bloque argumental en la misma dirección, alojado en el primero de los motivos-, como la presencia regular de Carlos Antonio en el Centro de Atención Integral al Drogodependiente de Alcorcón.

      Pues bien, desde la perspectiva del posible error de hecho en la valoración de la prueba, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

      Y nada de esto acontece en el razonamiento del órgano decisorio que ahora impugna la defensa. En efecto, la sentencia cuestionada, en su FJ 3º, precisa que "... no procede la aplicación de la atenuante de drogadicción en su forma simple o muy cualificada del art. 21.1º y 2º solicitada para el acusado en caso de condena, porque su alegada adicción a las drogas no está suficientemente acreditada, dado que del informe del SAJIAD , ratificado por videoconferencia, solo se infiere que es consumidor, lo que no significa que sea drogodependiente, sin que se haya acreditado que presente alteraciones o anomalías de tipo psíquico, de carácter permanente, susceptibles de ocasionar una merma y/o anulación en sus capacidades cognitivas y volitivas, que no se perciben en el acusado por su forma de comportarse en el juicio y su aspecto físico. [...] El informe del SAJIAD fue ratificado por las dos técnicos que lo elaboraron (folio 190), quienes, a través de videoconferencia, declararon que no tenían conocimiento del seguimiento que hace Carlos Antonio sobre la supuesta drogadicción y que no se puede acreditar que sea consumidor habitual de sustancias adictivas que causan grave daño a la salud, habiendo realizado un informe sobre la base de una sola entrevista personal y otra familiar, sin tener conocimiento que fuese consumidor el día de los hechos poniendo de manifiesto que no padece un gran síndrome de abstinencia de la cocaína, aconsejando un tratamiento de deshabituación de la droga para que el consumo no derive en dependencia. [...] Las conclusiones del SAJIAD no se contradicen con el "Informe de Tratamiento en Centros Asistenciales de la Red de la Agencia Antidroga", de 29 de septiembre de 2011, aportado en el acto de la vista, donde se hace constar que el paciente realiza tratamiento de forma ambulatoria con sesiones de seguimiento médico y psicológico quincenales y controles de abstinencia dos veces por semana, con buena disposición para el logro y mantenimiento de la abstinencia, habiendo tenido a la fecha del informe (29 de septiembre) dos controles, siendo su primera muestra el 12 de septiembre de 2011, que dio positivo a la cocaína, todo ello muy próximo a la fecha del juicio" .

      Tal razonamiento, cuya lógica no puede sino compartir esta Sala, evidencia que no ha existido el error de hecho que la defensa adjudica. La Audiencia valoró los documentos aportados por la defensa en el momento procesal oportuno y concluyó la ausencia de cualquier grado de adicción que condicionara la imputabilidad del recurrente. No puede afirmarse que haya habido error de hecho en los informes sometidos a su consideración.

      Por ello procede la desestimación del submotivo hecho valer por la vía del art. 849.2 de la LECrim y, como corolario del mismo, el rechazo del submotivo que, con cita del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la existencia de un error de subsunción. No alterado el factum con el contenido de los informes periciales referidos a la adicción de Carlos Antonio , que han sido correctamente interpretados por la Audiencia, resulta inviable afirmar un error jurídico en la subsunción de los hechos.

    2. Reivindica la parte recurrente, por la misma vía que inspira el motivo, la aplicación de la atenuante de reparación del art. 21.5 del CP .

      A juicio de la defensa, la conducta de Carlos Antonio -que abonó antes del juicio la multa solicitada por el Ministerio Fiscal- se dirige a aminorar los efectos de su acción y el pago de la responsabilidad pecuniaria se debe entender, de forma analógica, como una reparación del daño, pues en caso contrario, no se entendería el sentido que dio el legislador a la norma, cuando fijó la imposición de una pena pecuniaria con una privativa de libertad.

      No tiene razón la defensa.

      El fundamento de la atenuante de reparación nada tiene que ver con el cumplimiento anticipado de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante « ex post facto », que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

      En el supuesto que nos ocupa, dos obstáculos se oponen a la apreciación de la atenuante. El primero, ligado a la naturaleza del delito por el que se ha formulado condena. Y si bien no puede descartarse a priori la viabilidad de una reparación del daño cuando se trata de un delito de peligro -y el delito contra la salud pública castigado en el art. 368 del CP lo es-, esta Sala recuerda, una y otra vez, que esta atenuante sólo es aplicable a los delitos de resultado, no de mera actividad, pues sólo aquéllos pueden dar lugar a una reparación del daño o disminución de sus efectos ( STS 1215/1999, 29 de septiembre ) y, en la medida en que se exige que el autor de la infracción haya reparado el daño y los efectos con ella ocasionados, se trata de una consecuencia de muy difícil aplicación cuando se trata de un delito de peligro (art. 1013/2002, 31 de mayo). El segundo, que el abono anticipado de la multa nada tiene que ver con el fundamento de la atenuación. No ha existido el actus contrarius a que alude la jurisprudencia. El pago adelantado de la responsabilidad pecuniaria en nada afecta -ni siquiera a través del planteamiento analógico al que se aferra la defensa con invocación del art. 21.7 del CP - al bien jurídico protegido. Su destino no es el de neutralizar o disminuir el riesgo causado a la sanidad colectiva, sino el de incrementar el patrimonio de la hacienda pública que, en último término, va a verse beneficiada con el ingreso metálico en que finalmente se cuantifique la responsabilidad pecuniaria del acusado.

      Con independencia de lo anterior, recuerda el Fiscal que la pena impuesta se encuentra comprendida en el tramo mínimo de la mitad inferior de la legalmente posible, por lo que la apreciación de una atenuante no tendría eficacia punitiva alguna.

      El submotivo, por tanto, no puede ser aceptado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

  4. Alude la defensa a una " vulneración de la cadena de custodia ", derivada de la errónea inaplicación de los arts. 326 , 334 y 338 de la LECrim , así como de la Orden de 8 de noviembre de 1996, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, así como los " Criterios para la práctica de las diligencias por la policía judicial y sobre los juicios rápidos", publicada por la Comisión Nacional de Policía Judicial, en su apartado, 5º. Y sobre la conservación y destino de las piezas de convicción, normas recogidas en el Real Decreto 2783/1976, 15 de octubre.

    Razona el Letrado que la droga no fue debidamente individualizada en el momento de su aprehensión. Se agruparon todas las muestras en una única bolsa y desde ese mismo momento se rompió la cadena de custodia, ya que no era posible determinar qué evidencia correspondía a cada uno de los acusados. Con apreciable habilidad argumental se destaca la ausencia de firma en algunos de los documentos policiales de envío o recepción.

    El submotivo no es viable y exige algunas precisiones.

    De una parte, conviene aclarar que la vía casacional seleccionada no permite denunciar infracciones legales ajenas al juicio de subsunción. Ni los preceptos de la LECrim que menciona el recurrente, ni la Orden de 8 de noviembre de 1996 ni, por supuesto, el RD 2783/1976, 15 de octubre, son normas penales de carácter sustantivo que hayan de ser observadas en la aplicación de la ley penal. Y por más flexibilidad que quiera dar el intérprete al inciso del art. 849.1 de la LECrim cuando alude a "... otra norma jurídica del mismo carácter", los preceptos reglamentarios y las normas adjetivas referidas al cuerpo del delito, no son susceptibles de integración en la queja casacional.

    Bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses . Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe " documentación", según la cual: "... se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras ".

    De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario. Los términos en que se produjo la incautación de droga -después de cuatro actos de venta protagonizados por el acusado e interceptando a los compradores- convierten en irrelevante la determinación exacta de qué cantidad de cocaína fue adquirida por cada uno de ellos, bastando la seguridad de que el intercambio tuvo por objeto una sustancia cuya composición química era la propia de la cocaína. Como apunta el Tribunal a quo en el FJ 1º de la sentencia recurrida, "... no existe razón alguna para considerar que la sustancia aprehendida al acusado y a quienes momentos antes se la habían comprado fuese distinta a la que se remitió para su análisis por al Instituto de Toxicología (folios 54 a 56), por lo que no cabe entender que se haya producido la ruptura de la cadena de custodia , bastando para confirmarlo el hecho de que ni el acusado ni las cuatro personas que le compraron la droga cuestionasen su incautación por la policía de las papelinas de cocaína que vienen a coincidir con las analizadas por el Instituto de Toxicología, limitándose a negar que hubiese existido venta propiamente dicha" .

    Es también de interés el razonamiento del órgano decisorio cuando, además de glosar la intervención en el juicio oral de los policías de apoyo AL-1407 y AL-1408, quienes describieron las circunstancias de la detención, puntualiza que "... desde la incautación de la droga hasta su envío a dicho organismo público para su análisis transcurrieron poco más de tres días, quedando constancia en todo momento de la cadena de custodia. El técnico del Instituto de Toxicología, don Eduardo , con carnet profesional nº NUM000 , al ratificar en el plenario su informe de fecha 8/9/2010, manifestó haber comprobado que las muestras analizadas fueron exactamente las especificadas en el informe de remisión policial. Se recibieron, afirma, dos sobres: En uno de ellos, figuraba el nº del atestado y contenía cuatro envoltorios de papel amarillo correspondientes a las muestras 1, 2, 3 y 4; el segundo sobre contenía las muestras 5, 6, 7 y 8, con los nombres de las personas a las que se les había incautado la droga ( los cuatro compradores identificados en el relato fáctico), sin hacerse referencia al atestado, afirmando que se sabe que todas las muestras son de la misma causa porque así se dice en el escrito de remisión de la Policía y porque en el Instituto comprueban que lo se afirma en dicho escrito es lo que exactamente se recibe para su análisis. Las muestras les fueron entregadas por la Policía Municipal de Alcorcón; todas ellas tenían el mismo tipo de envoltorios en papel de colores y la misma composición. El oficio de remisión policial solamente hacía referencia al atestado 3244/10 y estaba firmado por Héctor . Finalmente, a preguntas de la defensa, explicó que las diferencias de pesaje de la sustancia en la farmacia tras su incautación y en el Instituto Nacional de Toxicología (INT) pueden deberse a que las papelinas se pesan en farmacia con sus envoltorios y en Toxicología, sin ellos, obteniéndose así el peso neto de la sustancia analizada ".

    En definitiva, no existió el error de derecho en el juicio de subsunción que denuncia la parte recurrente. Y las supuestas infracciones formales que subraya la defensa carecen de entidad para sugerir la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Por todo ello, procede la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

  5. El propio recurrente admite la improcedencia del submotivo, por razones formales, que reivindica la aplicación del art. 376.2 del CP .

    Más allá de la extemporaneidad de esta alegación, lo cierto es que el recurrente no acredita suficientemente "... que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación", ausencia de prueba que excluye toda viabilidad a la alegación de la defensa .

  6. Sí detecta la Sala -lo apoya el Fiscal- un error de derecho en la determinación de la pena de multa impuesta al acusado, equivocación que la defensa trata sistemáticamente en el motivo segundo, por la vía del art. 849.2 de la LECrim . Y es que habiéndose fijado el valor económico de la droga en la cantidad de 272,50 euros -así lo refleja el factum-, la imposición de una pena de multa de 1.100 euros, desborda el triple del máximo del valor de la cocaína, parámetro cuantitativo empleado por el art. 368 del CP . De ahí que en nuestra segunda sentencia reduzcamos esa cuantía a los términos legales.

    Procede la estimación parcial del motivo.

    1. - El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

    El motivo arranca de un presupuesto metodológico erróneo. Pretende demostrar la equivocada valoración probatoria del Tribunal a quo mediante la invocación de documentos que no tienen carácter casacional. Se olvida, en fin, que esta Sala de casación no puede desplazar la apreciación de la prueba llevada a cabo en la instancia, a partir de pruebas personales documentadas, que reflejan actos probatorios que, ahora en fase casacional, no pueden ser filtrados por el principio de la inmediación.

    Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ). Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ). Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala -pudiendo citarse, entre otras, las SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo -, declara que las fotografías, no tienen carácter documental, a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia.

    Pues bien, volcando ese cuerpo de doctrina sobre el desarrollo del motivo y conforme al criterio expuesto por el Fiscal en su escrito de impugnación, ni las fotografías a que se refiere la defensa -respecto de las que, además, no puede extraerse conclusión alguna en relación al pesaje e identificación (folios 19 y ss) de la droga aprehendida-, ni las supuestas diferencias de peso de las papelinas -explicables por la diferencia entre el peso bruto y el neto-, ni las declaraciones de los testigos policías que intervinieron en el plenario, reflejan -no pueden reflejarlo en casación- el error valorativo a que alude el recurrente.

    Igual rechazo merece, ahora por su insuficiencia probatoria, la referencia a los 24 justificantes de envíos de dinero a través de Western Union, con destino a Tailandia desde el día 20 de octubre de 2009 hasta el día 7 de septiembre de 2001, por importes próximos a la cantidad de dinero que se le intervino al acusado, originados por los sucesivos envíos de su mujer a sus hijos en aquel país.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    De la insuficiencia de los documentos periciales para acreditar la drogadicción de Carlos Antonio , ya nos hemos ocupado en el FJ 2º, C), a), remitiéndonos a lo allí expuesto.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    4 .- El tercero, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, por no dar respuesta a las alegaciones de la defensa.

    Los silencios de la Audiencia Provincial habrían afectado, a juicio del recurrente, a los siguientes extremos: a) envíos de dinero a Tailandia a través de Western Union ; b) consumo compartido; c) la prueba documental aportada con carácter previo a la celebración del juicio oral; d) el informe de tasación de la sustancia intervenida; e) el pronunciamiento sobre la petición de suspensión de la ejecución de la pena.

    El motivo no puede prosperar.

    La jurisprudencia reiterada de esta Sala -cfr. STS 1067/2009, 3 de noviembre , con cita de la STS 995/2009, 23 de septiembre - recuerda que "...por lo que concierne a la supuesta infracción por omisión de la debida respuesta a las cuestiones suscitadas, como determinante de aquella garantía constitucional, basta decir que la jurisprudencia constante de este Tribunal (vid Sentencias 54/2009 , 728/2008 y 603/2007 ), concorde con la establecida por el Tribunal Constitucional (Sentencias 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 58/1996 223/2003 ; 60/2008 ) exige, para acreditar tal vulneración: a) que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica; b) que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la preterición de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas; c) que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial; d) que la cuestión haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate; e) que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita; f) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso » (F. J. 4º).

    Y esta idea se complementa con la doctrina de esta Sala. El régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. El legislador ha querido que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado.

    Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

    Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

    Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio , en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial » y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar « beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo », nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

    El recurrente se ha apartado de las exigencias legales y jurisprudenciales para hacer valer la incongruencia omisiva que ahora se denuncia. Pero, además, ninguna de esas supuestas omisiones es expresiva de un quebrantamiento de forma que haya de ser ahora reparado en casación.

    Como apunta el Fiscal, aun admitiendo a efectos puramente especulativos que el acusado pretendiese enviar el dinero ocupado a Tailandia, ello no tendría ninguna consecuencia en relación con el delito enjuiciado, pues lo que la Sala ha inferido es el origen del dinero -procedente del tráfico de drogas- no el destino -envío a Tailandia- que el acusado pensaba darle.

    Algo similar puede decirse respecto de la alegación referida al consumo compartido, manifestación defensiva que no encierra en sí misma una pretensión jurídica, sino un argumento fáctico para desbordar el juicio de tipicidad proclamado por la Audiencia. No es exacto que la sentencia no se ocupe de descartar esa alegación. De hecho, la lectura del FJ 2º es el mejor reflejo del razonamiento del Tribunal a quo a la hora de excluir la veracidad de la tesis defensiva del acusado.

    La misma suerte desestimatoria merece la censura dirigida a la sentencia recurrida por el hecho de que no haya valorado los documentos aportados en cuestiones previas y que habrían acreditado la aplicabilidad del art. 368.2 del CP . En el FJ 2, B) de esta misma sentencia ya hemos expresado las razones que justifican el rechazo de la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP . Al margen de lo allí expuesto, conviene precisar que el juicio de subsunción, tal y como lo explica el Tribunal a quo en el FJ 1º de su resolución, incorpora un razonamiento implícito de las razones que justificarían la exclusión del art. 368.2 del CP y la incardinación de los hechos en el tipo básico, cuyos elementos son minuciosamente descritos en aquel apartado.

    Por lo que afecta al informe de la tasación de la droga, tampoco existe el silencio que se adjudica por el recurrente a la sentencia cuestionada. La Audiencia descarta las dudas hechas valer por la defensa acerca del pesaje de la droga.

    Por último, en relación con la suspensión de la ejecución de la pena, tiene toda la razón el Fiscal cuando precisa que ésta es manifiestamente improcedente, a la vista de la pena de 3 años y 6 meses de prisión impuestos por el órgano decisorio. Además, la falta de firmeza de la sentencia condenatoria hace explicable que esa decisión se residencie en la ejecutoria correspondiente, una vez conocido el alcance definitivo de la pena impuesta. La propia literalidad de los arts. 80 y ss del CP ya advierte de que se está hablando de la suspensión de la ejecución de aquellas penas que, al haber sido impuestas en sentencia firme, son ya ejecutables.

    Procede la desestimación del motivo ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    5 .- El cuarto de los motivos, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ aduce vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    La STC 111/2011, 4 de julio , recuerda que desde la STC 31/1981, de 28 de julio , la jurisprudencia constitucional viene afirmando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

    A lo largo del examen de los anteriores motivos, ya nos hemos pronunciado sobre el reivindicado valor probatorio que el recurrente atribuye a las pruebas personales y a los documentos que se hallan incorporados a la causa. Esas referencias, motivadas en gran medida por el desordenado mosaico sistemático con el que la defensa ha hecho valer sus legítimos argumentos, nos liberan de reiteraciones innecesarias.

    Baste ahora apuntar que la Audiencia contó para sentar sus conclusiones con la declaración del acusado, el testimonio de los adquirentes, la versión de los agentes de la autoridad, quienes, contestes en lo esencial, ratificaron haber presenciado, sin género de dudas, cuatro intercambios de droga por dinero en las proximidades de la Plaza del Obradoiro de Alcorcón. La incuestionable existencia de las papelinas aprehendidas en poder de los adquirentes y la tenencia de otras cuatro papelinas ocultadas por Carlos Antonio , hacen entendible la conclusión del órgano decisorio a la hora de formular el juicio de autoría. La declaración de los peritos informantes y de quienes se incautaron de la droga, remitiéndola después a las dependencias oficiales, dibujan un cuadro probatorio que al haber sido ponderado conforme al canon constitucional de valoración racional de las pruebas, no puede sino determinar la coincidencia de esta Sala con el criterio de los Jueces de instancia.

    6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Carlos Antonio , contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil doce.

    Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado núm. 1318/2010, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Alcorcón, se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º, F) de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del tercero de los motivos entablados, con la consiguiente rectificación de la pena de multa impuesta que, en ningún caso, por exigencias del art. 368 del CP , podrá exceder del triplo de la valoración de la droga, en el presente supuesto, fijada en 272,50 euros. La Sala estima adecuado imponer la pena de 300 euros de multa, próxima al mínimo legal, en atención a la cantidad de droga aprehendida.

FALLO

Se deja sin efecto la pena de multa de 1.100 euros impuesta por el tribunal de instancia a Carlos Antonio y se condena a éste a la pena de 300 euros de multa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.