STS 610/2012, 25 de Junio de 2012
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2012:5142 |
| Número de Recurso | 2158/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 610/2012 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jacinto contra Sentencia núm. 274/2011, de 14 de junio de 2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 16/2010 , dimanante de las Diligencias Previas núm. 6946/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid, seguido por delito de estafa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Azorín-Albiñana López y defendido por el Letrado Don Abel Isaac de Bedoya Piquer, y como recurrido la Acusación particular Don Lucio representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Pérez Vivas y defendido por el Letrado Don Jesús Alonso Blanco.
El Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid incoó D.P. núm. 6946/2001 por delito de estafa contra Jacinto y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 14 de junio de 2011 dictó Sentencia núm. 274/2011 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el acusado Jacinto , nacido en Figueres (Girona) el NUM000 de 1956, con DNI núm. NUM001 con antecedentes penales cancelados, en el mes de septiembre de 2006 recibió de Lucio la cantidad de 150.000 euros por mediación de Vicente a quien Lucio le entregó el dinero para su entrega a Jacinto , en septiembre de 2006, en la oficina de Vicente del Paseo del Pintor Rosales de Madrid, con la finalidad de que el acusado lo invirtiese en un negocio de gestión de tarjetas de telefonía móvil de prepago, que, según lo prometido, daría importantes beneficios, recibiendo del acusado en garantía de lo entregado y de las ganancias del negocio, diez pagarés, uno de 150.000 euros por el capital invertido y otros nueve de 1.500 euros cada uno, como garantía del pago de los intereses a devengar mensualmente, con fechas de vencimiento del 23 de diciembre de 2006 al 15 de marzo del 2007 cobrando el primer mes el primero de los pagarés de 1500 euros, sin que llegase a cobrar el resto de los pagarés.
El acuado no conocía a Lucio cuando recibió el dinero, a través de Vicente para emplearlo en la referida inversión, no en la empresa de la que era administrador, quedándose para sí con lo recibido, no abonando cantidad alguna de los pagarés, a excepción el cobrado por importe de 1500 euros, dando orden a su entidad bancaria de no hacerlos efectivos bajo la excusa de su extravío, sin que se haya probado que su incial propósito fuese apropiarse de la cantidad recibida."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Jacinto como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de siete meses y veinte días, con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53 del C. penal ), siendo además condenado al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Asimismo el condenado deberá abonar a Lucio con la cantidad de 148.000 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la denuncia el 13 de julio de 2007 hasta la fecha de esta sentencia, y a partir de aquí los intereses establecidos en el art. 576 de la LEC .
Procédase a la apertura de la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del condenado."
Con fecha 14 de julio de 2011 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto cuya parte dispositiva es la siguiente:
"LA SALA ACUERDA ACLARAR el error observado en la Sentencia y se rectifica el párrafo segundo de la sentencia, en el siguiente sentido: "Asimismo, el condenado deberá abonar a Lucio con la cantidad de 148.500 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la denuncia el 13 de julio de 2007 hasta la fecha de esta sentencia, y a partir de aquí los intereses establecidos en el art. 576 de la LEC ".
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Jacinto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jacinto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim . entendiendo infringidos los preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la norma penal.
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- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador.
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- Por quebrantamiento de forma del art. 851 de la LECrim ., en sus incisos 1º y 3º.
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- En virtud del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim ., por infracción de los arts. 24 y 9 de la CE .
La Acusación Particular Don Lucio impugnó el recurso por escrito de fecha 23 de noviembre de 2011.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de junio de 2012, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El tercer motivo se articula al amparo de lo autorizado en el art. 851, 1 º y 3º (sic), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando el vicio sentencial consistente en no haber expresado terminantemente los hechos probados, existir contradicciones entre ellos y consignar conceptos que implican la predeterminación del fallo.
El relato fáctico es corto, pero contundente en su consignación histórica, al declararse como acreditado el percibo por parte del recurrente de la cantidad de 150.000 euros, que le fueron entregados por Vicente , a quien Lucio se los había previamente proporcionado con objeto de hacerles llegar a Jacinto , para invertirlos en la gestión de una empresa de telefonía que arrojaba importantes beneficios, y como garantía para su devolución, que en realidad era un préstamo, por lo que le hizo entrega de diez pagarés, uno de 150.000 , por el capital invertido, y otros nueve de 1.500 , cada uno, por los intereses, a devengar mensualmente, con fechas de vencimiento del 23 de noviembre de 2006 al 15 de marzo de 2007, de los que solamente pudo cobrar uno -correspondiente a intereses- de 1.500 euros, siendo rechazados los demás. También consta que el recurrente dio orden al banco de no hacer efectivos los pagarés, bajo la excusa de su extravío.
Como vemos, no hay falta de claridad en modo alguno en tal relato histórico. Es oportuno recordar las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y, c) que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. Nada de ello se produce en nuestro caso, por lo que esta queja casacional ha de ser desestimada.
Dice también el autor del recurso que "los hechos probados de la resolución utilizan términos antitéticos". Pero la única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.
Examinada la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no es posible encontrar en la misma una contradicción de las características enunciadas ni de clase alguna, por lo que el motivo debe ser terminantemente rechazado.
El resto del motivo se dedica a combatir la subsunción jurídica, lo que está fuera de lugar en un reproche como el esgrimido, y será posteriormente analizado.
En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.
TERCERO.- El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
El autor del recurso propone como documentos a estos efectos casacionales, los obrantes a los folios 6 a 9 de los autos, que se trata de los once pagarés emitidos por Jacinto , señalando que el primero fue atendido a su cobro, y los restantes, no, bajo el expediente de que no fueron presentados en la entidad bancaria correspondiente, cuando lo cierto es que si no se pagaron fue porque el ahora recurrente dio orden al banco de no atenderlos bajo la excusa de un inexistente «extravío». Así lo pusieron también de manifiesto los testigos que depusieron en el juicio oral. En cuanto a los documentos contenidos en los folios 25, 116, 146 y 162, el primero es una declaración ante la policía judicial, el segundo un burofax instando a presentar una demanda conjunta, que evidentemente no neutraliza el delito y no supone más que una estrategia procesal que aquí no puede ser valorada, y lo propio ocurre con los documentos obrantes a los folios 116 y 146; el resto, son declaraciones personales, que carecen de cualquier grado de literosuficiencia. En todo caso, lo único que se alega es la falta de apreciación, sin mayores explicaciones.
Y lo propio ocurre con el motivo cuarto, que bajo la mención de la infracción de los arts. 24 y 9 de la Constitución española , se limita a señalar que la sentencia recurrida «no ha reflejado documentos obrantes en autos y debatidos en el acto del juicio que habrían alumbrado la posible decisión y efectúa una aplicación errónea de la norma», insistiendo en la predeterminación del fallo por la utilización de conceptos técnico-jurídicos en la resultancia fáctica de la combatida, que no aparecen por lado alguno de la misma.
La valoración probatoria consta exquisitamente expuesta en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en donde la Sala sentenciadora de instancia analiza, tras el interrogatorio del acusado, la secuencia de testigos que relataron la realidad de los hechos, así como los documentos tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador, y a tales elementos nos remitimos, sin que podamos sustituir en este recurso de casación aquello que los jueces «a quibus» tomaron conocimiento directo mediante la inmediación judicial.
En consecuencia, esta censura casacional no puede tampoco prosperar.
CUARTO.- En el primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estricta infracción de ley, y por consiguiente, con pleno acatamiento a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, el autor del escrito cuestiona la aplicación del art. 252 del Código Penal , al haberse considerado al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida.
En el desarrollo del mismo no se respetan los hechos probados. Todo el motivo pivota bajo la tesis de que él no recibió ninguna cantidad del perjudicado, sino que el dinero lo recibió Vicente , y al no haber sido éste acusado, no puede existir delito de apropiación indebida. Tanto se insiste en esta cuestión, que se aclara finalmente que, a pesar de ello, no pretende la condena de tal persona, «pero lo cierto es que sin ser éste acusado resulta imposible la sanción recaída sobre el recurrente». Para rebatir esta cuestión no ha de olvidarse que el relato histórico, intangible en esta instancia casacional, a la luz del faro que alumbra el motivo esgrimido, declara que la cantidad de 150.000 euros fue recibida por Jacinto por mediación de Vicente , «a quien Lucio le entregó el dinero para su entrega a Jacinto ». De manera que no se comprende la queja que quiere ver el autor del recurso, pues tal persona fue un mero intermediario que entregó el dinero siempre en nombre del perjudicado.
El recurrente termina por reclamar, para sí, subsidiariamente, la aplicación del art. 254 del Código Penal , que sanciona con pena de multa a quien habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros. Pero en los hechos probados no se declara error alguno en la persona del transmitente, que en el caso, lo era Vicente a instancia de Lucio , «y esa cantidad no llega a devolverse aunque se intente», siendo así que ningún "intento" consta tampoco en la descripción fáctica de lo ocurrido, y es más, constituye una prueba más de la recepción del dinero y de su ilegítima apropiación, por el dato de la incorporación a su patrimonio personal, sin mayores explicaciones.
Una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. El presente caso es el típico de la clásica apropiación indebida de quien recibiendo dinero para su devolución se queda con ello, bajo la excusa de su no recepción. No estamos ante un incumplimiento contractual civil ni en el supuesto de diferencias contables, que ni siquiera se han alegado por el recurrente, sino ante la acción clara de quedarse con el dinero cobrado sin posterior restitución, estando a ello obligado al suscribir los pagarés negando haberlo recibido. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252-, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente determinado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 : «... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...».
En consecuencia, la apropiación del dinero, al distraerlo hacia su patrimonio, patentiza el ánimo de lucro, cumpliéndose los demás requisitos del tipo analizado por la Sala sentenciadora de instancia.
Con respecto a la censura casacional, que también formaliza, relativa a la indebida aplicación del art. 28 del Código Penal , igualmente la relaciona con la actuación de Vicente , el que, en su tesis, «controló el hecho en su totalidad», sin que tal aserto ni su significación, figure en apartado alguno de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.
También se alegan dilaciones indebidas, que no son tales, pero al hilo de esta cuestión, ha de ser puesta en entredicho la motivación fáctica de la combatida, que se encuentra inserta en su fundamento jurídico quinto, y que únicamente justifica la exasperación penológica que lleva a cabo, por razón de la cantidad apropiada, que triplica ciertamente la cantidad de 50.000 euros, que es la cuantía establecida por el legislador para situar el umbral del subtipo agravado que se describe hoy en el número 5º del art. 250.1 del Código Penal , y a falta de otras referencias personales, que se reconoce en la Sentencia de instancia que se carece (señalándose concretamente "de otros datos personales del «perjudicado»", queriéndose aducir al acusado con seguridad), se impone por el Tribunal sentenciador la penalidad en dos años y medio de prisión, más multa, pero que, hemos de convenir, habrá de tomarse en consideración también el lapso temporal expresado, es decir, los hechos ocurren a partir de noviembre de 2006, se denuncian el 13 de julio de 2007, y se enjuician en la instancia, el 14 de junio de 2011, esta circunstancia debe tenerse en cuenta igualmente para atemperar la respuesta punitiva, que no ha de rebasar los dos años de prisión, más idéntica multa a la impuesta por la Audiencia, sin perjuicio de los avatares de su ejecución, a la luz de las características que surjan en su momento, al contar con antecedentes penales cancelados el acusado, como se expresa también en la resultancia fáctica de la recurrida.
En este sentido, estimaremos parcialmente el recurso de Jacinto .
QUINTO.- Al proceder la estimación parcial de su recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jacinto contra Sentencia núm. 274/2011, de 14 de junio de 2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid incoó D.P. núm. 6946/2001 por delito de estafa contra Jacinto , nacido el día NUM000 de 1956, hijo de Juan y de Dolores, natural de Figueres (Girona), con DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales y cuya situación económica no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 14 de junio de 2011 dictó Sentencia núm. 274/2011 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer al acusado Jacinto , la pena de dos años de prisión, manteniendo los demás extremos del fallo de instancia, en sus propios términos.
Que en el propio concepto dispuesto en la instancia, debemos condenar y condenamos al acusado Jacinto a la pena de dos años de prisión, manteniendo los demás extremos del fallo recurrido, en sus propios términos, incluida la aclaración del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Burgos 399/2012, 6 de Septiembre de 2012
...del art. 623.4 del Código Penal, es reiterada la jurisprudencia, recogida entre otras muchas en sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 25-6-2012, nº 610/2012, rec. 2158/2011 . Pte: Sánchez Melgar, Julián " Una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación ......
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AAP León 657/2020, 23 de Julio de 2020
...una reiterada jurisprudencia de la que son ejemplo, entre otras, las SSTS 2257/01 de 26/11, 705/2002 de 21-3, 153/2003 de 8-2 y 610/2012 de 25-06 que, en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del su......