STS 619/2012, 10 de Julio de 2012
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2012:5139 |
| Número de Recurso | 1796/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 619/2012 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular en nombre de la entidad mercantil "VIAJES PRIMERA LINEA, S.A.", contra sentencia absolutoria dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como partes recurridas los acusados D. Jon , D. Justiniano y Doña Coro , representado el primero por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecilla y los otros dos por la Procuradora Sra. Leal Labrador, estando la entidad mercantil recurrente representada por la Procuradora Sra. Pérez García.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Jaén instruyó Procedimiento Abreviado con el número 193/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 18 de julio de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que la entidad Viajes Primera Línea, S.A. tiene la condición de agencia de viajes mayorista, autorizada por la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Diputación General de Aragón, con número de identificación 53, autorización obtenida el 15 de febrero de 1994, y en el año 2009 mantenía relaciones comerciales con viajes Sacromonte, S.A. que actuaba en el mercado turístico como agencia de viajes minorista, siendo su labor mercantil principal la de vender directamente a los usuarios los servicios elaborados y ofertados por las agencias mayoristas, quienes organizaban los paquetes turísticos, en virtud del contrato suscrito en fecha 11 de noviembre de 2.008 entre Viajes Primera Línea, S.A. y el Grupo Star, S.A. al que pertenecía Viajes Sacromonte, S.A.- Conforme a dicho contrato, Viajes Sacromonte, S.A., vendía a sus clientes los productos programados, publicitados y organizados por Primeras Línea, S.A., percibiendo por cada venta una comisión ya prefijada en el contrato, debiendo de abonar a aquella la cantidad cobrada menos la comisión, lo cual se efectuaba por el sistema de crédito, liquidando mensualmente el día 25 de cada mes, o de prepago, antes del inicio del viaje, a partir del día 25 de Julio de 2.009.- Como consecuencia de dicha actividad, durante el verano de 2009, por devolución del recibo correspondiente el día 25 de julio, se genere una deuda, descontadas las comisiones, a favor de Primera Línea, S.A., de 116.2005,73 euros, cantidad que no fue abonada a esta, sino que dada la angustiosa situación económica por la que atravesaba Viajes Sacromonte, se destinó a pagar a proveedores, nóminas, intereses bancarios y otras deudas perentorias, demorándose el pago a Primera Línea, S.A., aunque finalmente no pudo hacerse efectivo, pues a finales de 2.009 cesó la actividad comercial de Viajes Sacromonte, S.A., quien en marzo de 2.010, presentó concurso voluntario de acreedores, donde consta el crédito de Viajes Primera Línea.- Previamente a la presentación del Concurso, por contrato de fecha 22 de mayo de 2.009, Viajes Sacromonte, S.A., transmitió a Viajes Contreras, una nave y las dos oficinas sitas en Alcaudete, para compensar y aligerar las deudas de la empresa, y rehipotecaron sus bienes los acusados.- Por la Administración concursal se presentó demanda de rescisión, que dio lugar al incidente concursal nº 393/10 correspondiente al concurso nº 123/10, seguido en el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Jaén, habiéndose dictado sentencia de fecha 1 de marzo de 2.011 , desestimando la demanda, calificándose el concurso como fortuito y no culpable por auto de fecha 10 de mayo de 2.011.- Los acusados Justiniano , Coro y Jon , como administradores y miembros del Consejo de Administración de viajes Sacromonte, en ningún momento dispusieron en su beneficio de cantidad alguna, correspondiente al dinero que debían de abonar a Primera Línea, sino que dicha cantidad se destinó a otros pagos urgentes, domiciliados en la cuenta corriente común que tenía viajes Sacromonte, S.A., retrasando el pago debido a Primera Línea S.A., y no habiendo resultado acreditado que la agencia de Viajes Sacromonte, S.A. creciera de póliza de responsabilidad civil, exigida administrativamente para la actividad de agencia de viajes".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Justiniano , Coro y Jon , del delito de Apropiación indebida, del delito de Insolvencia punible y del delito de Estafa de los que vienen siendo acusados por la acusación particular, debiendo declarar de oficio las costas procesales causadas y con levantamiento de cuantas medidas cautelares se hayan acordado en la instancia.- Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 252 y 257 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 8409 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo. se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2012.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 252 y 257 del Código Penal .
Se alega, en defensa del motivo, que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida y de otro de insolvencia punible, afirmándose que concurren cuantos elementos caracterizan esas figuras delictivas.
El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y que de ningún modo incluye los elementos que son necesarios para apreciarse esos delitos.
Así se declara probado, entre otros extremos, que los acusado eran administradores y miembros del Consejo de Administración de "Viajes Sacromonte", entidad que como consecuencia de su actividad tenía una deuda a favor de "Primera Línea", que tenía la condición de agencia de viajes mayorista, y la entidad "Viajes Sacromonte", dada su angustiosa situación económica, tras hacer frente a otras deudas perentorias, no pudo abonar la que tenía con la querellante pues a finales de 2009 cesó en su actividad comercial y en marzo de 2010 presentó concurso de acreedores, en el que consta el crédito de "Viajes Primera Línea". Previamente a la presentación del Concurso viajes Sacromonte transmitió a "Viajes Contreras" una nave y las dos oficinas sitas en Alcaudete, para compensar y aligerar las deudas de la empresa y rehipotecaron sus bienes. Por la Administración Concursal se presentó demanda de rescisión, que dio lugar al incidente nº 393/2010 seguido en Juzgado de lo Mercantil habiéndose dictado sentencia con fecha 1 de marzo de 20121 desestimando la demanda y calificándose el concurso como fortuito y no culpable por Auto de fecha 10 de mayo de 2011. Se añade que los acusados en ningún momento dispusieron en su beneficio de cantidad alguna, correspondiente al dinero que debían abonar a "Primera Línea" sino que esa cantidad se destinó a otros pagos urgentes domiciliados en la cuenta corriente de la entidad querellada, retrasando el pago debido a "Primera Línea" y no habiendo resultado acreditado que la agencia de "Viajes Sacromonte, S.A." careciera de póliza de responsabilidad civil, exigida administrativamente para la actividad de agencia de viajes.
El Tribunal de instancia, vistos los hechos que se declaran probados y tras recordar los requisitos que se exigen para apreciar el delito de apropiación indebida, señala que los acto realizados por los acusados y las circunstancias que los han rodeado, permiten afirmar que no tienen encaje en ninguno de los tipos de apropiación indebida ya que el impago no era debido a la voluntad de los querellados sino a la situación de insolvencia que sufren, siendo el impago consecuencia de la falta de liquidez, no existiendo voluntad de apropiación sino incumplimiento contractual civil estando, por consiguiente, ausentes los elementos del tipo subjetivo. El Ministerio Fiscal tampoco entendió que existiera conducta delictiva
Así las cosas, atendidos los hechos que se declaran probados y los razonamientos que se expresan en la sentencia recurrida, el motivo debe ser desestimado al no concurrir los elementos que caracterizan los delitos de apropiación indebida y de insolvencia punible.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba que ha impedido que se apreciara la existencia de los elementos que caracterizan al delito de estafa y en concreto se refiere a que la sentencia recurrida ha considerado probado que la agencia de viajes que administraban los acusados poseía en vigor una póliza que aseguraba la responsabilidad civil de obligada suscripción cuando ello no se desprende de la prueba documental y que al contrario de los documentos que se señalan se infiere que no se disponía de póliza de responsabilidad civil.
Así se mencionan los siguientes documentos:
- Póliza de seguros concertada con la aseguradora AXA, de fecha 1 de enero de 2004 y vencimiento 1 de enero de 2005 aportada al acto del juicio oral por la defensa de Doña Coro
- Certificado de la Dirección General de Planificación y Ordenación Turística de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, de fecha 13 de octubre de 2010, que consta unida en Autos de la Diligencia de Ordenación de 25 de octubre, en el que se indica que la póliza nº NUM000 suscrita por Viajes Sacramento con Zurcí Seguros se encuentra cancelada desde el 31 de diciembre de 2003 y es la única que consta a este organismo sin que posteriormente Viajes Sacramento haya comunicado un cambio en la póliza de responsabilidad civil o la cancelación de esta póliza.
- Certificado de Zurich, de fecha 8 de octubre de 2010, manifestando que la póliza nº NUM000 no tenía cobertura en la fecha que ocurrieron los hechos y pantallazas demostrativos de la cancelación, en el escrito presentado con fecha 22 de octubre de 2010.
- Escrito presentado por la defensa de la Señora Coro y del Sr. Justiniano , sellado el 5 de noviembre de 2010, en el que indica que la póliza se encontraba cancelada.
Es cierto que el Tribunal de instancia, en el último párrafo de los hechos que se declaran probados, expresa que lo siguiente: "no habiendo resultado acreditado que la agencia de Viajes Sacromonte, S.A., careciera de póliza de responsabilidad civil, exigida administrativamente para la actividad de agencia de viajes". Y eso es precisamente lo que se infiere del primer documento señalado en apoyo del motivo ya que aparece unida a las actuaciones duplicado de póliza de seguro de responsabilidad civil de la que aparece como tomador la entidad "Sacromonte, S.A" y el "Grupo Star" y asegurador la entidad AXA, con efecto desde el 1 de enero de 2004, con duración anual prorrogable por tácita reconducción. Y los otros documentos señalados en apoyo del motivo se refieren a pólizas anteriores. En todo caso, el hecho de que la póliza no estuviera en vigor no supondría necesariamente la existencia de engaño a los efectos que se pretenden para sustentar el delito de estafa que se postula.
Este último motivo tampoco puede prosperar.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la acusación particular en nombre de la entidad mercantil "VIAJES PRIMERA LINEA, S.A.", contra la sentencia absolutoria, de fecha 18 de julio de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén , en causa seguida por delitos de apropiación indebida, insolvencia punible y estafa. Condenamos a la entidad recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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