STS 585/2012, 4 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Julio 2012
Número de resolución585/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuestos por el procesado Hilario representado por la Procuradora Dª Inmaculada Plaza Villa y por la acusación particular Miguel representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 22 de diciembre de 2012 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, instruyó Sumario nº 1/2010, contra Hilario , por un delito de tentativa de homicidio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de diciembre de 2011, en el rollo nº 12/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que hacia las 22 horas del día 23 de febrero del año 2009 Hilario , utilizando una pistola marca Mauser modelo 90DA del calibre 9mm. parabellum, disparó tres veces consecutivas a Miguel con el que había mantenido discusiones previamente- cuando se encontraba abriendo la puerta de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, impactándole sucesivamente (aunque en un orden no suficientemente aclarado) en la cadera izquierda, en el costado-hipocondrio izquierdo y en la cadera derecha, provocándole lesiones que originaron un riesgo vital para dicha persona. Seguidamente, Hilario subió al domicilio de su madre, sito en el piso NUM001 NUM002 del mismo inmueble, y avisó a los servicios de emergencias, que acudieron a auxiliar a Hilario .- Como consecuencia de todo ello Miguel sufrió la lesiones de las que tardó en curar 481, de los cuales 105 estuvo hospitalizado, estando durante todo ese tiempo impedido para sus ocupaciones habituales, requiriendo para su curación de hasta ocho operaciones quirúrgicas, quedándole como secuelas: 1.- Paresia de cuerda vocal derecha con disfonía y cierre incompleto de la glotis; 2.- llectomía junto a colectomía parcial proximal al ángulo hepático; 3.- Portador de material de osteosíntesis en fémur muslo derecho; 4.- Cuerpos extraños a ese mismo nivel del muslo derecho con toda probabilidad material balístico; 5.- Acortamiento de extremidad inferior derecho de 3 a 6 centímetros; 6.- Trastorno por estrés postraumático en tratamiento psicofarmacológico; 7.- Lesión en región testicular derecha; 8.- Diversas cicatrices causantes de un potencial perjucio estético medrado al resultar visibles.- Por resolución de fecha 13 de abril del año en curso el Instituto Catalán de Evaluaciones de la Generalitat de Cataluña otorgó al lesionado la incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de actividades laborales y el Departament de Benestar i Familia de la Generalitat de Catalunya le ha reconocido un grado de discapacidad del 65%, sin que requiera el concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria.- Hilario consigno en el juzgado de Instrucción, en fecha 3 de abril del año 2009, la suma de doce mil euros a favor de Miguel para su entrega inmediata al mismo al objeto de reparar, en la medida de lo posible, el daño causado. Asimismo, en fecha 5 de noviembre del 2010, cuando ya había sido requerido judicialmente para que prestara una fianza de responsabilidad civil por importe de 133.892 euros, consignó una nueva cantidad de ochenta mil euros a favor de Miguel para su entrega inmediata, incondicional y a plena disposición de mismo, al objeto de reparar en la medida de lo posible el daño causado. Por último en fecha 10 de diciembre del año 2010 volvió a consignar la suma de sesenta y tres mil ochocientos noventa y dos euros para su plena, inmediata e incondicional entrega al Sr. Miguel a fin de reparar totalmente el daño causado."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Hilario como autor de un delito consumado de lesiones del art. 149 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición durante ocho años de aproximación a menos de quinientos metros del lugar en que se encuentre Miguel y prohibición por el mismo tiempo de comunicarse por cualquier medio con la misma persona, condenándole asimismo a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Miguel en la suma de doscientos cincuenta y cinco mil euros (255.000 euros), condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el procesado y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Hilario

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación del art. 149, debiéndose haber aplicado el art. 148 ambos el CP .

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.4 en relación con el art. 66 del CP .

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denuncia indebida inaplicación de la atenuante 21.5 del CP .

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los arts. 109 , 110 y 115 del CP .

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación del art. 123 del CP .

    Recurso de Miguel

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción por indebida inaplicación del art. 22.4 del CP .

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación del art. 21.5 del CP , por entender que no se dan los requisitos de la atenuante contemplada en el mismo.

  8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infringidos los arts. 16.2 y 149 del CP , por indebida aplicación, y paralelamente los arts. 16.1 y 139 del mismo Texto legal .

  9. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24.1 de la CE , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: incongruencia omisiva.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de junio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Hilario

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el penado la supuesta vulneración del artículo 149 del Código Penal . Alega que de la declaración de hechos probados no deriva la concurrencia del presupuesto de ese tipo penal constituido por la causación de una "grave enfermedad somática y psíquica".

Estima que el diagnóstico de "incapacidad permanente absoluta" dictado por la Administración autonómica tiene efectos solamente en lo "laboral", pero no es equiparable a los efectos del tipo "civil" tal como es establecido en la Ley 34/2003 de 5 de noviembre.

Que la mayor limitación es introducida en la fundamentación jurídica pese a no haber sido antes declarada "probada".

  1. - La sentencia tras describir las secuelas en la declaración de hechos probados, junto a la calificación administrativa de las mismas, valora en sede de fundamentación jurídica, sin añadido alguno de naturaleza fáctica, que esa incapacidad laboral absoluta y permanente debe equipararse al concepto típico penal "grave enfermedad".

  2. - La descripción del tipo penal utiliza un concepto de indudable indeterminación como es el de gravedad que debe poder predicarse de la enfermedad restante como secuela. Eso exige acudir a criterios de ponderación acordes al principio de proporcionalidad que resulten poco discutibles. Solamente de esa manera se salvaguardará en la medida posible el principio de taxatividad.

En el caso que juzgamos la consideración de la patología descrita en el apartado de hechos probados es merecedora de manera inequívoca de la consideración de grave. Porque por tal ha de tenerse aquélla que impide de manera permanente que el que padece esa enfermedad pueda desempeñar ocupación laboral de cualquier tipo. Hasta el punto de que ha merecido una graduación de la incapacidad del 65%.

En la medida que el recurrente no cuestiona la procedencia de tal calificación, su recurso queda fuera de toda posibilidad de aceptación.

SEGUNDO

1.- Insistiendo en el cauce de la denuncia de infracción de ley, y por ello circunscribiendo el debate a la subsunción del hecho que se declara probado en la norma que se dice vulnerada, el recurrente alega que aquel hecho debería justificar la estimación de la atenuante de confesión, que la Sala de instancia no concede.

El recurrente indica como el hecho probado predica que "avisó a los servicios de emergencias" y tal acto lo valora como "tendente al esclarecimiento de los hechos y colaboración con la Justicia".

  1. - Basta advertir que lo que se describe como probado en la sentencia es que se efectúa ese llamada a los servicios de emergencias. Nada dice sobre que el contenido de la comunicación incluyera la explicación del origen de la emergencia, ni, menos aún, que en el mismo se dejara constancia por el acusado de su participación y, en modo alguno, de su responsabilidad.

La referencia por el recurrente a que el acusado "se ofreció" a llamar a centros policiales no tiene traducción en la declaración de hechos probados. En cualquier caso ese ofrecimiento a llamar no es equiparable a la llamada.

Por ello tampoco cabe estimar la queja expuesta en este motivo.

TERCERO

La tercera vulneración de ley que por el mismo cauce se denuncia hace referencia a la entidad de la atenuante de reparación del daño. Pretende el recurrente que debería admitirse como muy cualificada.

Alega que la cantidad entregada debe considerarse de "profundidad y relevancia" que estima "evidente".

En realidad lo evidente es que aquella cuantía apenas supera el 60% del importe del perjuicio causado no ya según la pretensión de la acusación, sino según la misma sentencia recurrida. Sin que, por otra parte, se acredite que la capacidad económica del obligado no alcance a la posibilidad de plena satisfacción de tal deuda.

CUARTO

En el cuarto motivo el recurrente se queja de la determinación de la cuantía fijada como responsabilidad civil Acude al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo hace en referencia a los artículos del Código Penal que regulan la responsabilidad civil ex delicto .

La queja se concreta a una de las partidas de la indemnización. Específicamente la que tiene por fundamento la existencia de una secuela consistente en incapacidad absoluta y permanente.

En la tesis del recurrente esa calificación de la secuela debe entenderse referida exclusivamente a los efectos "laborales" sin alcanzar al "quehacer diario".

Una vez hemos de reiterar que el cauce procesal del artículo 849.1 no admite otro debate en casación que el de la existencia o no de vulneración de norma penal de carácter sustantivo o de otra de igual naturaleza que deba ser observada en la aplicación de la norma penal. Por ello, en lo que se refiere a la decisión sobre responsabilidad civil lo único que cabe discutir, como el mismo recurrente manifiesta, es la arbitrariedad o falta de justificación en la fijación de las bases a las que atiende el Tribunal de instancia.

Pues bien, la sujeción o no a las pautas cuantitativas fijadas por el baremo administrativo, para los casos de responsabilidad cubiertas por las aseguradoras en accidentes de tráfico, es una decisión que en ninguno de los casos resulta determinante de casación dado que, en cualquier caso, aquella baremación no pasa nunca de ser orientativa fuera de los supuestos para los que se estableció.

Además, tampoco cabe considerar que establecido el diagnóstico de incapacidad absoluta permanente, por más que en el ámbito laboral, el mismo sea absolutamente prescindible fuera de las relaciones de dicha naturaleza. Y ello aunque en el "quehacer diario" a que se refiere el recurrente, la víctima mantenga determinadas facultades de autonomía personal.

Indiscutido por el recurrente el acierto de aquella determinación laboral, la situación que la misma supone en la capacidad productiva de la víctima y los indudables trastornos que en la esfera personal implica una secuela de tal naturaleza, hacen que la toma en consideración del diagnóstico pata establecer la cantidad a que debe alcanzar la responsabilidad civil sea harto razonable, quedando la concreta cuantificación fuera del marco de este recurso.

Por ello rechazmos el motivo

Recurso de Miguel

QUINTO

En el primero de los motivos, por el concreto cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia que se ha producido una vulneración del artículo 21.4ª del Código Penal por no haber estimado concurrente como agravante la circunstancia de cometer el acusado el delito por motivos de discriminación por razón de la ideología.

Parte del valor indiciario que tendría lo dicho por el acusado al servicio de urgencias que convocó telefónicamente y el silencio al ser preguntado respecto a este particular de lo expresado por el mismo.

Y concluye que, de extraerse de tales indicios la conclusión de que el acusado realizó los disparos contra su víctima por razón de la ideología independentista de aquél frente a quien no la compartía, se darían las circunstancias que el precepto penal invocado exige.

  1. - La sentencia declara como hecho probado que el acusado "había mantenido discusiones previamente" con la víctima. No incluye ni una sola palabra que predique la ideología de uno u otro. Tampoco recoge, cuando relata la llamada por el acusado a los servicios de emergencia, que hiciera manifestación alguna al respecto de dicha condición o de la influencia de ésta en los actos de agresión.

Desde luego el recurso no llega a vincular inexorablemente la adopción de opiniones o ideologías políticas favorables a la independencia con la necesidad de realizar actos de agresión contra quienes no postulan iguales ideas o no pertenecen a la nación o grupo social para el que se reclama la independencia política.

Por ello, para predicar que concurre el presupuesto típico de la agravante reclamada, sería necesario que el hecho probado predicase, además de la ideología atribuida al acusado, que fue ésta precisamente la que le movió a ejecutar la agresión.

Y, lo que ahora es relevante, tal resultado probatorio tenía que venir proclamado en la sentencia recurrida. Sin tal premisa fáctica no cabe el debate en la casación. No solamente porque el cauce procesal elegido solamente autoriza a debatir la subsunción del hecho probado en la norma, pero no la configuración de la premisa fáctica a calificar. También porque tal revisión del resultado de la prueba no puede llevarse a cabo sin la audiencia del acusado por el Tribunal que lleva a cabo el control en vía de recurso conforme a una ya bien asentada doctrina constitucional recogida por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

SEXTO

1.- En el segundo de los motivos, también acogiéndose al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se interesa la exclusión de la atenuante de reparación apreciada en la sentencia recurrida, estimando vulnerado el artículo 21.5ª del Código Penal al ser indebidamente aplicado.

Estima el recurrente que de los 155.892 euros sólo 12.000 fueron consignados antes del requerimiento de fianza.

Alega que la evolución del sentido que debe darse a la atenuante implica que la misma no resulta aplicable solamente por razón del pago a la víctima. Que debe exigirse un cierto reconocimiento del daño causado, aunque no se reconozca la responsabilidad. Desde ese punto de partida debe atenderse a las posibilidades y esfuerzos de la víctima y a su capacidad reparadora.

  1. - Efectivamente en nuestra Sentencia 222/2010 de 4 de marzo , compartíamos las tesis de quien con autoridad científica ha venido afirmando que la reparación tiene como finalidad contribuir al cumplimiento de los fines tradicionales del Derecho penal. Como una tercera vía, junto a penas y medidas ("dritte Spur") contribuye a restablecer la paz social previa a la comisión del delito, siquiera dentro de ciertos límites. Entre éstos cobra relieve la necesidad de atender a la gravedad del delito.

Pero, recordábamos en dicha Sentencia, que también se ha dicho que la reparación cumple esa finalidad en la medida que es una reparación penal y se lleva necesariamente a cabo, con la carga simbólica que ello representa, en el proceso penal. Es decir, interesa más considerarla desde la perspectiva del autor del delito, su resocialización y la prevención de integración, que desde la perspectiva patrimonial de la indemnización a la víctima.

Importa más que el autor refleje una "renovada aceptación de la vigencia de la norma vulnerada" que el cumplimiento de la obligación civil que deriva del delito y su resultado de restablecimiento del patrimonio del perjudicado. Lo relevante es pues el esfuerzo del autor en reparar en cuanto sea indicativo de efectiva resocialización y aceptación de la norma .

Tales consideraciones cobran especial sentido cuando lo que se pretende es que el cumplimiento de las obligaciones de afianzar se equiparen a la de la efectiva reparación a la víctima.

Por ello, cuando la aportación económica se hace por el imputado como respuesta a la exigencia de afianzamiento, sin la inmediata dedicación de lo aportado a la efectiva satisfacción de la víctima, quedando lo consignado a resultas de la decisión que pone fin a la causa, no nos encontraremos en un supuesto de reparación como el que la atenuante exige.

Cuando, como ocurre en el supuesto que ahora juzgamos, no es ese el comportamiento del acusado, son otras las consideraciones que procede hacer. La sentencia recurrida cuida de advertir que el acusado solicitó que las cantidades que aportó se entregaran de inmediato a la víctima y no condicionó la entrega a su condena.

En la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 59/2011, de dos de febrero , reiteramos la doctrina fijada en otra Sentencia de este Tribunal nº 1323/2009 de 31 de diciembre , indicando la fundamentación de política criminal de la atenuante conforme a la cual resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

Y se reitera que como decíamos en la STS. 78/2009 de 11 de febrero , debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante- en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11 de octubre :

  1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

  2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

  3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

  4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Ciertamente ello no puede hacer olvidar que nuestra jurisprudencia viene exigiendo, por otra parte, -como recuerda la STS. 78/2009 de 11 de febrero , que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núms. 1990/2001 de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

Por amplia que sea la concepción de la reparación, para que pueda entenderse cumplida, en lo objetivo, su función de estímulo a la satisfacción debida a la víctima, e incluso, si se quiere, en lo subjetivo, ponga de manifiesto una cierta trascendencia rehabilitadora que disminuya la necesidad de la pena, es ineludible que sea suficientemente significativa y relevante.

Tales características son predicables de la aportación de la cantidad que entregó el acusado. Aunque no alcancen la plenitud que pudiera estar a su alcance, y que obsta la consideración de muy cualificada, al menos nada impide, como hace la sentencia de instancia, que pueda actuar como atenuante común no cualificada.

El motivo se rechaza

SEPTIMO

En el tercero de los motivos, se denuncia como vulnerados los preceptos reguladores del desistimiento en la tentativa, por considerar el recurrente que el mismo no concurre en los términos que exige el artículo 16 en relación con el 139 del Código Penal , por lo que no debió aplicarse el 149 del mismo, sino el que sanciona el homicidio siquiera como intentado.

El recurrente reprocha a la Audiencia que haya cometido lo que con desenvoltura califica de "error normativo de base". Estima el recurrente que "una tentativa ya concluida no (es) susceptible de ser desistida".

Probablemente porque la tacha de caída en error también la formule implícitamente de la doctrina establecida en la Sentencia de este Tribunal de 16 de noviembre de 2011 , citada en la recurrida.

  1. - Con anterioridad a la sentencia citada por la recurrida, y en cuyo examen no se detiene el recurrente, este Tribunal ha tenido ocasión de valorar los comportamientos posteriores a los que consistieron en el intento de cometer homicidio. Consista éste en "desistimiento" o en ese otro al cual el Código Penal se refiere cuando habla de evitación del resultado "impidiendo la producción" del mismo.

Así pues resulta poco riguroso científicamente acotar el debate a la posibilidad de exención de responsabilidad a los supuestos de desistimiento con estrepitoso olvido de que aquella exención también cabe en los casos, no de desistimiento, sino de impedimento de producción del resultado.

Decíamos en nuestra Sentencia 809/2011 de 18 de julio (posterior a las citadas por el recurrente), que: El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62 , define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo : que el autor no haya evitado la consumación , porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal ).

Para dilucidar la presencia de tal elemento es necesario determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis : 1ª) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción de resultado y en la segunda de evitación de consumación, no parece que considere la no producción de resultado como un concepto diverso del de no consumación.

El énfasis, para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Ese es el sentido de la norma en el lenguaje que emplea. Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado .

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa.

Y también cabe citar lo ya advertido en la Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero, resolviendo el recurso: 10512/2008 (tampoco citada por el recurrente) que: esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002 , ha analizado lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal, siendo muy exigentes con la nota de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, con la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen.

También esta Sala Segunda tuvo ocasión de examinar el alcance del artículo 16 del Código Penal en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 804/2010 de 24 de septiembre , también de cita eludida por el recurrente, en la que dijimos: " ........ no podemos olvidar que la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2 , ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado "arrepentimiento activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal , según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar "tentativa acabada" o "inacabada".

Así, mientras que en la "inacabada" bastaría con la interrupción de la ejecución, en la "acabada" se requeriría la realización de actos impeditivos del resultado.

Por lo que, en definitiva, la polémica se centraría, como brillantemente razona el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso con mención de las diversas teorías existentes en la doctrina y la Jurisprudencia al respecto (subjetiva, objetiva o mixta), en determinar ante cuál de ambas clases de tentativa nos hallamos, porque sólo de tratarse del supuesto de la "inacabada" la conducta de Balbino , consistente en la simple interrupción de la ejecución, sería suficiente para hablar con propiedad de la existencia del "desistimiento".

No obstante, esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..." ( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento..."

En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada " de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2 .

A la postre, cualquiera que fuera el grado alcanzado en la ejecución del hecho, lo que no puede negarse es que la causa directa de la no producción del resultado mortal, y consecuente consumación del homicidio, según la misma literalidad de los hechos declarados probados por la recurrida, no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima, por lo que el "desistimiento", en este caso propio u omisivo, de la ejecución ya iniciada debe operar, como con toda corrección lo entendió el Tribunal "a quo", en el sentido de la exención de responsabilidad en relación con el homicidio intentado acompañada de la condena por las lesiones consumadas.

De seguir el criterio de la vinculación entre la "clase" de la tentativa y la exigencia para la aplicación del "desistimiento", podríamos hipotéticamente en este caso, de acuerdo con la denominada "teoría objetiva", llegar a la conclusión de que nos enfrentamos a una "tentativa acabada" y que, por ende, resulta insuficiente para la aplicación del artículo 16.2 la conducta del agresor interrumpiendo sus actos delictivos, por mucho que ésta fue la causa indudable de la evitación del resultado y, lo que es más, que era la única opción posible que le quedaba al autor para ello, al no haber ocasionado lesiones mortales a la víctima que le permitieran evidenciar su "arrepentimiento activo" con un comportamiento positivo de auxilio para impedir el resultado (llevándole urgentemente a un médico que impidiera su muerte, por ej.).

Solución tan incongruente como alejada de la justicia material y de las previsiones que, como antes vimos, fundamentan la existencia del artículo 16.2 , que puede no obstante ser evitada, conforme la argumentación ya expuesta, que evita la discusión acerca de la "clase" de tentativa como premisa para determinar las características necesarias del "desistimiento", por innecesaria e inconsistente, acudiendo a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio."

Y en nuestra Sentencia nº 111/2011 de 22 de febrero , se resolvió un caso en el que la agresión del acusado a su esposa se produjo entre las 3 y las 4 horas de la madrugada y que a las 4'09 horas el agresor desde un teléfono móvil efectuó una llamada al servicio de emergencias del 112 comunicando los hechos y solicitando ayuda para su esposa.

Para tal similar supuesto, tras la exposición del cambio legislativo que supuso el Código Penal de 1995, se advierte que: Sin duda, lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el art. 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada, en los siguientes términos : "............, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento "pasivo" y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento "activo" para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión ".... bien impidiendo la producción del resultado....". Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada.

Ciertamente el nuevo desistimiento del art. 16-2º , ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del Cpenal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de animus necandi."

En definitiva , la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz , hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.

En dicha Sentencia tras una didáctica exposición del nuevo régimen se recuerda que: Esta Sala Casacional ha venido aplicando el desistimiento activo en la tentativa acabada con rigurosidad en cuanto a la existencia del actus contrarius eficaz del agente, pero al mismo tiempo, con flexibilidad en la medida que ha admitido tal excusa no solo cuando tal actus contrarius provenga del agente, sino también, cuando provenga de tercera persona que actúa a instancia de aquél. Y cita en este concreto aspecto el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de 15 de febrero de 2002: La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia en la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito; como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente o consiguen, es por ello que el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en el artículo 16.2 CP .

Tal acuerdo fue recogido en la Sentencia de este Tribunal nº 446/2002 de 1 de marzo , que estimó el desistimiento pese a que el acusado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que "a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil". Pues bien en tal caso, no obstante estimar que la herida, dado el instrumento y la parte afectada era suficiente y apta para provocar la muerte, extremo en el que no hubo discusión, dada la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y reclamando auxilio, patentiza que su dolo inicial, claramente homicida, se cambió cuando apareció como inminente la muerte, desapareciendo aquella intención homicida y reclamando un auxilio que fue eficaz. Se calificó el comportamiento del acusado de desistimiento activo y se penó por delito de lesiones.

OCTAVO

1.- En el cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva reprochando a la sentencia de instancia que no diera respuesta a la pretensión de que se estime la agravante de alevosía, cuya apreciación venía solicitada, por más que referida al delito de homicidio, cuya calificación había postulado como constitutiva del tipo penal del artículo 139.

  1. - Respecto a este motivo hemos de realizar las siguientes consideraciones: a) que la petición de nulidad de sentencia con remisión al Tribunal de instancia para que emita decisión expresa, viene formulada como alternativa (debiera decir subsidiaria) de la petición de estimación de concurrencia de la agravante implícita en la petición de condena bajo el artículo 139.1ª del Código Penal , subsidiariedad que no ha de desaparecer en el caso de que la condena recaiga bajo la imputación del delito de lesiones; b) que la petición de estimación se efectúa bajo el pleno respeto a la declaración del hecho probado, lo que es posible sin lesión del derecho de defensa ya que se trata de una mera cuestión jurídica de subsunción y c) que, como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso, en el que sin embargo apoya este concreto motivo, la constatación de la vulneración de tutela o, si se quiere, quebrantamiento de forma, por omisión de resolución sobre pretensión expresa, no impide que se eluda la reposición de actuaciones si la sentencia suministra los datos suficientes para la decisión sin indefensión por el órgano que conoce del recurso.

    Basta a los efectos de esta última consideración la cita de la Sentencia de este Tribunal nº 236/2012 de 22 de marzo , en que se indican cuales son los requisitos para la anulación por tal incongruencia omisiva: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. 2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ). b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta. 3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación ( STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

  2. - Al respecto debemos señalar que, en efecto, la sentencia de instancia declara como hecho probado que el acusado disparó tres veces con su pistola contra la víctima cuando ésta se encontraba abriendo la puerta de suerte que los disparos impactaron en su cadera (derecha e izquierda) y costado-hipocondrio izquierdo. No especifica que los disparos se prendieran de ninguna situación que permitiera a la víctima apercibirse de la acción que el acusado iba a llevar a cabo.

    No necesita especial énfasis la argumentación que ponga de manifiesto que tal forma de actuar tendía directamente a asegurarse el éxito de su proyecto criminal por el acusado que de tal manera conjuraba cualquier riesgo para él provinente de una eventual defensa de la víctima que era sencillamente imposible.

    Por ello no existe duda que el hecho probado suministra nítidamente los presupuestos que el artículo 22.1ª del Código Penal requiere para la agravación por alevosía.

    Por ello el motivo debe estimarse y precisamente en cuanto pretende la aplicación de la agravante sin necesidad de reposición de actuaciones por anulación de la sentencia. Tampoco existe defecto alguno de correlación con los términos de la acusación ya que ésta, en cuanto solicita la calificación del homicidio como incluido en el artículo 139.1ª por concurrencia de alevosía, erige esta pretensión en objeto del debate, alejando todo riesgo de indefensión.

NOVENO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 las costas de este recurso deben imponerse al penado, cuyo recurso se rechaza, declarándose de oficio las derivadas del formulado por la acusación particular, al haberse estimado parcialmente su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por el penado Hilario contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 22 de diciembre de 2012 , con imposición al recurrente de las costas derivadas del mismo.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Miguel , contra la misma sentencia con declaración de oficio de las costas derivadas del mismo y los efectos que se indican en la segunda sentencia que dictamos a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil doce.

En la causa rollo nº 12/2011, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Barcelona dimanante del Sumario nº 1/2010 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona por un delito de un delito de tentativa de homicidio, contra Hilario nacido en Barcelona el día NUM003 de 1960, con DNI nº NUM004 , hijo de Josep y de Josefa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de diciembre de 2012 que ha sido recurrida en casación por el procesado y por la acusación particular, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los hechos constituyen el delito que se declara en la sentencia de instancia del que es autor el acusado en la medida y condición que en aquélla se establece, pero estimando que concurre la agravante de alevosía por las razones expuestas en la sentencia de casación.

Procede en consecuencia modificar la pena impuesta y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.7ª, al ponderar la concurrencia de la atenuante de reparación con la agravante de alevosía, aún manteniendo la mitad inferior, como hace la sentencia de instancia, se eleva la cuantía de la misma y se impone la de nueve años de prisión.

Por ello

FALLO

Se ratifica la parte dispositiva de la sentencia de instancia sin otra modificación que la de fijar en NUEVE AÑOS la duración de la prisión impuesta al acusado Hilario .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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