STS 609/2012, 11 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Huelva (antiguo Mixto 9), instruyó las Diligencias previas con el número 3237/2.008, contra Nazario , que se transformaron en Sumario número 1/2010 y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª, rollo 3/2010) que, con fecha veinte de Julio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declaran, expresa y terminantemente, probados los hechos siguientes:

(A) En un periodo de tiempo no determinado con precisión, entre finales del año mil novecientos noventa y siete y principios del mil novecientos noventa y ocho, Nazario , nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y tres, aprovechando el respeto y la confianza que inspiraba a Yolanda , nacida el NUM001 del mil novecientos ochenta y nueve, ser marido de la prima de éste, Aurora , la hizo objeto, durante los dos años siguientes, de actos mediante los que aquél trataba de satisfacer secualmente, que inicialmente consistieron en besos, tocamientos e introducción de los dedos en la vagina, al no conseguir penetrarla vaginal ni analmente, dada la diferencia de tamaño entre el pene del varón y la vagina y el ano de la niña.

Cuando el desarrollo de Yolanda lo hizo posible, consiguió finalmente penetrarla tanto vaginal como analmente, siempre aprovechándose de su falta de conocimientos en material sexual y de su ascendiente sobre ella, quien, por ello, no era capaz de ooponerse a lo que hacía Nazario , el cual lo mismo se mostraba agresivo que le hacía regalos para ganarse mejor su voluntad y lograr que no contase a nadie lo que estaba ocurriendo.

Los tocamientos y penetraciones menudearon a lo largo de unos cuatro años, llegando a ser diarios en algunos períodos.

Estos hechos tenían lugar, unas veces, en el domicilio familiar de Nazario , sito entonces en el piso NUM002 , puerta NUM003 , del edificio número NUM002 de la CALLE000 , en Huelva, que Yolanda frecuentaba para visitar a su prima Aurora , a quien consideraba como una hermana mayor; otras veces, en el domicilio de Yolanda , otras, en paraje conocido como « DIRECCION000 », en realidad, un descampado en la barriada de aquel nombre.

Yolanda , a consecuencia de todo lo anterior, sufrió episodios de gran agresividad que, finalmente, tras recibir tratamiento psicológico, desaparecieron aparentemente por completo.

Durante su interrogatorio en juicio, renunció a cualquier resarcimiento o compensación a que pudiera tener derecho.

(B) Desde el año dos mil seis aproximadamente y hasta que, en el dos mil ocho se denunció lo ocurrido, Nazario , aprovechando el ascendiente que le daba su mayor edad y en ocasiones, bajo amenaza de pegarles o hasta clavarles un cuchillo, si no se avenían a hacer su voluntad, comenzó a satisfacer sus pulsiones sexuales con sus hijas Sandra (nacida el NUM004 de mil novecientos noventa y ocho) y con Enma (nacida el NUM005 del dos mil), sobrina de quien era en esas fechas esposa dela cusado, Aurora , en ocasiones, en casa del acusado y otras en las llamadas « DIRECCION000 , conseguía que lo masturbaran, que le hicieran felaciones y llegó a intentar el coito anal, sin lograr introducir sino muy parcialmente su pene, dada la diferencia de su tamaño en relación con la cavidad de las niñas.

Además de lo anterior, les hacía ver filmaciones televisadas de dibujos animados que reproducían escenas de contactos sexuales.

Todos estos hechos se repitieron a lo largo del tiempo antes establecido, un número no precisado de veces; cualquier caso más de tres con cada una de las niñas.

(C) En una ocasión, en el año dos mil seis, Nazario se encontró a solas, en el dormitorio del primero, con Edmundo (nacido el NUM006 de mil novecientos noventa y siete, sobrino de Aurora ) y se bajó los calzoncillos diciéndole que, se lo tocara y que siguiera hasta que finalmente eyaculó. El niño accedió por el respeto que le inspiraba Nazario , dada su mayor edad y su matrimonio con la tía de Edmundo .

(D) En fecha no concretada, en la Semana Santa del año dos mil ocho, Nazario se llevó a las llamadas « DIRECCION000 a su hija Caridad (nacida el NUM007 del mil novecientos noventa y cuatro) y a una amiga de ésta, Juliana (nacida el NUM008 del mil novecientos noventa y seis) y, aparentando jugar con ellas, aprovechaba para tocarles por todo el cuerpo y frotar su pubis contra las nalgas de las niñas, buscando, de ese modo, satisfacerse sexualmente.

(E) Por esas fechas, para procurarse placer sexual, aprovechaba distintas oportunidades para tocar a su hija Caridad , la requería en conversaciones informáticas para que le mostrara los pechos desnudos, prometiéndole alguna cantidad y de dinero y, una vez, cuando Caridad se quedó a dormir en el domicilio del acusado, se pasó a la litera donde descansaba la muchacha y, creyéndola dormida, le introdujo los dedos en la vagina, sin poder profundizar porque la joven tenía un tampón ya que se encontraba en período menstrual"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Huelva en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado, Nazario , ya circunstanciado, como autor responsable penalmente de

(a) un delito continuado de abuso sexual, cualificado agravatoriamente por la concurrencia de contactos consistentes en penetraciones consumadas vaginales y anales, sobre persona menor de trece años y especialmente vulnerable;

(b) tres delitos continuados de abuso sexual, cualificados agravatoriamente por la concurrencia de penetraciones consumadas vaginales y anales, sobre persona menor de trece años y especialmente vulnerable, concurriendo, además, en dos de ellos, la cualificación agravatoria de ser el autor padre de la víctima;

(c) un delito consumado de abuso sexual, cualificado agravatoriamente por la concurrencia de especial vulnerabiidad de la víctima, menor de trece años;

(d) un delito consumado de abuso sexual, cualificado agravatoriamente por la concurrencia de una penetración vaginal y de ser el autor padre de la víctima;

(e) un delito continuado de abuso sexual sobre víctima menor de trece años; y

(f) un delito continuado consumado de exhibición de material pornográfico a menores, tipificado y penado por el artículo 186 siempre del Código Penal ;

a las penas de

(1) diez años de prisión por el primer delito, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y las prohibiciones de aproximarse a menos de doscientos metros a Yolanda , a su padre o a su madre, a sus respectivos domicilios, y de comunicar por cualquier medio con cualquiera de ellos.

(2) las mismas penas por cada uno de los tres delitos consumados de abusos sexuales enunciado en el apartado (b) más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad en relación con sus hijas Sandra y Mariana durante seis años, entendiéndose que las prohibiciones de acercamiento y comunicación en cuanto a ellas comprenden a las menores y a la madre de éstas.

(3) por el delito enunciado en el apartado (c), la pena de tres años de prisión y su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las prohibiciones a menos de doscientos metros al menor, a su padre o a su madre, y a sus respectivos domicilios, y de comunicar por cualquier medio con cualquiera de ellos.

(4) por el delito de abuso sexual enunciado en el apartado (d), la pena de diez años de prisión; la accesoria de inhabilitación absoluta; la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años y las prohibiciones de aproximarse a menos de doscientos metros a Caridad o a su madre, a sus respectivos domicilios, y de comunicar por cualquier medio con cualquiera de ellas.

(5) por el delito apreciado en el apartado (e) la pena de dos años y seis meses de prisión; la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las prohibiciones, durante cinco años, de aproximarse a menos de doscientos metros a Juliana , a su padre o a su madre, y a sus respectivos domicilios, y de comunicar por cualquier medio con cualquiera de ellas. (6) Por el delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder de veinte años, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.

Condenamos a Nazario a que pague las costas del juicio, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares; y a que pague a las personas que a continuación se detalla las cantidades que respectivamente se indican, en concepto de compensación de daños y perjuicios:

(a) a Sandra (en la persona de su representante legal), ciento ochenta mil euros;

(b) a Mariana ( en la persona de su representante legal), ciento ochenta mil euros;

(c) a Enma (en la persona de su representante legal), ciento ochenta mil euros;

(d) a Edmundo (en la persona de su representante legal), doce mil euros;

(e) a Juliana (en la persona de su representante legal), doce mil euros;

(f) a Caridad (en la persona de su representante legal), noventa mil euros;

aplicándose a todas esas cantidades lo previsto por el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil "(sic).

Tercero.- Que por la Audiencia Provincial de Huelva, en fecha 10 de Agosto de 2.011, se dictó auto aclaratorio, con la siguiente Parte Dispositiva:

"SE ACLARA Y COMPLETA la sentencia dictada, con fecha veinte del mes en curso en el Juicio Oral de referencia precisando que la duración de las prohibiciones de aproximación personal y de comunicación será la siguiente:

(a) En cuanto a Sandra y Sandra , Enma y Yolanda y los padres de éstas, y a Caridad , será de diez años.

(b) En cuanto a Edmundo y a Juliana , y a los padres de uno y otra, será de cinco años.

En lo demás, se mantiene el fallo condenatorio en sus propios términos"(sic).

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Nazario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente rollo; habiéndose decclarado desierto el recurso anunciado por el recurrente por decreto de fecha veintiuno de noviembre de dos mil once; posteriormente se dictó auto de fecha 19/12/2011 decretando la nulidad de la anterior resolución y formálizándose el correspondiente recurso.

Quinto.- El recurso interpuesto por Nazario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Sobre la base del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio, por infracción del precepto constitucional del derecho a la presuncion de inocencia amparado en el art. 24 de la Constitución Española o, en su defecto, ha de ser aplicado el principio in dubio pro reo.

2. - Sobre la base del art. 852 L.E.Cr en relación con el art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio, por infracción del precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución Española .

3. - Se ampara en el art. 852 por infracción de precepto constitucional sobre la base del art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio, al haberse infringido el art. 24.1 C.E . donde se recoge como derecho constitucional fundamental la tutela judicial efectiva dentro del cual se integra el derecho a obtener una resolución motivada y art. 25 del mismo texto en relación con el art. 66.6 C.P .

4. - Sobre la base del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ por infracicón del art. 24.1 C.E . donde se reconoce el derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se integra el derehco a obtener una resolución motivada y fundada en derecho, así como el art. 24.2 C.E . donde se reconoce el derecho constitucional fundamental de un proceso con todas las garantías.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, la Letrada de la Junta de Andalucía y la parte recurrida, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día cuatro de Julio de dos mil doce.

El recurrente ha sido condenado como autor de varios delitos continuados de abuso sexual y otro de exhibición de material pornográfico a menores. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aunque en el desarrollo del motivo se refiere separadamente a cada hecho, en todos ellos viene a señalar la ausencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, lo cual, teniendo en cuenta que las declaraciones inculpatorias se producen mucho tiempo después de los hechos, entiende que debe conducir a la absolución. Además, en relación a los hechos del apartado b) del relato fáctico alega que no ha existido prueba de las penetraciones, citando informes periciales que ponen en duda que las menores supieran diferenciar su existencia dada su inexperiencia. Reitera esta alegación respecto de los hechos del apartado d), añadiendo que en este caso la menor solo dice que "cree que ocurrió" y el condenado lo niega.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo válida, por lo tanto respetuosa con las previsiones constitucionales y legales, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   El control procedente en casación no supone una nueva valoración del material probatorio disponible, sino que se orienta a verificar aquellos extremos, es decir, en primer lugar que la obtención e incorporación de las pruebas ha sido correctamente realizada; y, en segundo lugar, que el tribunal, en la valoración, no se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, especialmente cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón cuando ha transcurrido un periodo largo de tiempo entre los hechos y las declaraciones inculpatorias. Esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

   Es cierto que esta Sala, al aludir a pautas relativas al desarrollo de la motivación, que deben referirse en su aplicación a las características de cada caso, ha mencionado la existencia de corroboraciones que refuercen la capacidad de convicción de lo manifestado por el testigo. Pero no lo ha exigido de forma similar a lo que ocurre cuando se trata de inculpaciones realizadas por coimputados, pues entonces es precisa la existencia de una corroboración para permitir el acceso al campo de valoración de la prueba, sino que solamente se contempla como un elemento utilizable para verificar la racionalidad del proceso valorativo.

2. En el caso, el Tribunal de instancia señala en la sentencia que la prueba fundamental es la declaración de las víctimas, que luego analiza caso por caso. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se pone de relieve que las declaraciones de las víctimas resultan creíbles no solo por la forma en la que fueron prestadas, a juicio del Tribunal que las presenció, sino, desde parámetros objetivos, a causa de la coincidencia que se apreciaba entre las narraciones de las diferentes menores en los aspectos en los que era posible y exigible, es decir, en relación con los hechos en los que de alguna forma habían participado y que, por lo tanto, habían presenciado directamente, e incluso en cuanto a lo que otras víctimas en algún momento les habían contado respecto a otros hechos.

   En cuanto a los sucesos descritos en los apartados b) y d) del relato fáctico, la prueba de cargo viene igualmente constituida por las declaraciones de las víctimas, que se recogen en lo necesario en la fundamentación de la sentencia. Aunque las peritos excluyan la existencia de penetraciones totales, frente a su criterio el Tribunal ha valorado la descripción de las menores que describen felaciones, que no dejan señales apreciables, y penetraciones parciales, que serían suficientes, unas y otras, para la aplicación del precepto cuestionado.

   Por todo ello, se considera que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada de forma razonable por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque reconoce que debería invocar el artículo 849.1º de la LECrim , argumenta sobre la infracción del principio non bis in idem en relación con el artículo 25 de la Constitución , donde se proclama el principio de legalidad. En definitiva, alega que en los supuestos de los hechos de los apartados a), b) y c) se tipifican los hechos como abusos sexuales sobre menores de trece años y esa misma circunstancia es tenida en cuenta para aplicar el subtipo agravado por ser la víctima especialmente vulnerable, sin que en la sentencia se desarrolle argumentalmente la cuestión.

1. La jurisprudencia ha señalado que la menor edad de la víctima en los delitos de abuso sexual no es absolutamente incompatible con la agravación por su mayor vulnerabilidad. El legislador ha entendido que los actos sexuales realizados con menores de trece años están prohibidos y deben ser sancionados con una pena, sobre la base de la inexistencia de un consentimiento válido por parte de aquellos. Pero nada impide considerar la concurrencia de otras características en los hechos que revelen una situación de la víctima que, siendo menor de trece años, además es especialmente vulnerable. Tal cosa deberá apreciarse en cada caso, y deberá constar en los hechos y luego ser expuesta y razonada debidamente en la fundamentación jurídica.

   En este sentido, tal como se decía en la STS nº 861/2010, de 13 de octubre , "...la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del "non bis in idem". Así, entre otras, las SSTS 210/98 , 123/01 o 645/03 , exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado "non bis in idem", tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1º CP , de forma que: " "si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio "non bis in idem". Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también SSTS 259 y 1697/00 , 38/01 , 1974/02 y 224/03 ). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima" .

   Por otro lado, es de tener en cuenta que en la redacción actual del artículo 183.4.a), la agravación se aplica cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

2. En el caso, respecto de los hechos del apartado b), la cualificación agravatoria se refiere al hecho de ser el acusado el padre de las menores, y no a su especial vulnerabilidad, por lo que el motivo carece de razón en relación con aquellos.

   En cuanto a los otros dos supuestos, la sentencia es excesivamente escueta en su fundamentación sobre el particular. Respecto de los hechos relatados en el apartado a) del relato fáctico, el Tribunal de instancia se ha limitado a consignar que los hechos se iniciaron cuando la víctima tenía alrededor de ocho años, lo que la hacía especialmente vulnerable. Aunque en el relato fáctico, además, la mera referencia cronológica aparece acompañada de una mención explícita al aprovechamiento por parte del acusado del respeto y la confianza que despertaba en la menor el hecho de que fuera el marido de la prima de aquella. Pero lejos de aplicar el apartado 4º del artículo 180 relativo al prevalimiento, como interesaba el Ministerio Fiscal, y razonar sobre su pertinencia, aplica exclusivamente el apartado 3º, y solo en relación a la edad.

   Y, finalmente, en lo que se refiere a los hechos del apartado c), el Tribunal consigna que el hecho está cualificado agravatoriamente por la concurrencia de la especial vulnerabilidad por ser la víctima menor de trece años, sin añadir otras consideraciones.

   En ambos casos, pues, se ha tenido en cuenta la menor edad de las víctimas para apreciar la existencia de abusos no consentidos y, luego, nuevamente para apreciar la agravación por vulnerabilidad, lo cual no resulta procedente por infracción de la prohibición de doble valoración.

   Por todo ello, el motivo se estima.

En el tercer motivo, con el mismo apoyo, denuncia nuevamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto relativo a la obtención de una resolución motivada en lo que se refiere a la extensión de la pena impuesta, pues entiende que no se ha tenido en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, vulnerando asimismo el principio de proporcionalidad. Se refiere concretamente a los casos de los hechos consignados en los apartados b), c), e) y f).

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la estricta determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena impuesta en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta o de resultar ésta claramente desproporcionada a la gravedad de los hechos y demás circunstancias concurrentes, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ).

2. En el caso, la cuestión carece de trascendencia respecto de los hechos del apartado c), pues, al igual que sucede respecto del apartado a), habiendo sido estimado el motivo anterior, esta Sala individualizará la pena en la segunda sentencia que se dicte a continuación de la de casación.

   Respecto de los hechos del apartado b), el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero, no expresa ningún razonamiento, limitándose a mencionar que se trata de tres delitos continuados, aunque solo en dos de ellos concurre la agravación por ser el acusado padre de las víctimas. Teniendo en cuenta que la relación parental y la continuidad ya son tenidas en cuenta en esos dos delitos, la pena quedaría comprendida entre ocho años, seis meses y un día y diez años de prisión. Y para el tercer delito, entre siete años y un día y diez años. No valorándose otras razones, la pena se individualizará en esa extensión mínima.

   En cuanto a los hechos contenidos en el apartado e) se tiene en cuenta que se trata de un delito continuado, imponiendo la pena de dos años y seis meses. La pena procedente quedaría comprendida entre dos años y un día y tres años de prisión, por lo que la pena impuesta no se considera desproporcionada a los hechos.

   Respecto de los hechos del apartado f), el Tribunal ha impuesto la pena de un año de prisión. Se trata igualmente de un delito continuado y la pena estaría comprendida entre nueve meses y un día y un año, por lo que la impuesta no se considera desproporcionada a la gravedad de los hechos.

   De otro lado, el recurrente no señala ninguna circunstancia personal que, apareciendo en la sentencia, no haya sido debidamente valorada por el Tribunal.

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

En el cuarto motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al derecho a una resolución motivada y al derecho a un proceso con todas las garantías. Pretende el recurrente que se suprima o aminore la cuantía indemnizatoria, pues entiende que no es posible saber cuáles son los conceptos tomados en cuenta por el Tribunal para establecerla.

1. Cuando se acuerda una indemnización por daños morales, en cuanto a su cuantía, debe tenerse en cuenta que tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS nº 1336/2002, de 22 de julio ) en relación con los posibles efectos negativos sobre las víctimas de los hechos declarados probados. En el mismo sentido la STS nº 1479/1998, de 30 de noviembre .

2. Debemos partir de que lo que se indemniza en la sentencia de instancia son los daños morales causados por unos hechos que por su propia naturaleza han causado en las menores una alteración evidente y perjudicial en su desarrollo psíquico, especialmente en cuanto afecta a la evolución de su sexualidad. En la sentencia solo se hace referencia, en los hechos probados, a la necesidad de tratamiento psicológico por parte de una de las víctimas, y, en la fundamentación jurídica, FJ 4º, al impacto psicológico que los hechos causaron en las demás, para reducir la indemnización para una de las víctimas en la que considera que tal impacto no fue de la misma intensidad.

De todos modos, el efecto negativo de hechos como los descritos en el relato fáctico en el desarrollo de menores de la edad de las víctimas, es evidente, hasta el punto de que una indemnización como la acordada no puede en sí misma ser considerada desproporcionada de tal forma que sea preciso su reducción.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Nazario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, con fecha 20 de Julio de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito de abuso sexual y de exhibición de maneral pornográfico a menores. Declarándose de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción número 4 (antiguo Mixto) de los de Huelva instruyó el sumario con el nº 1/2010, por delito de abuso sexual y de exhibición de material pornográfico a menores, contra Nazario , nacido el NUM000 de mil novecientos setenta y tres, hijo de Manuel y de Juana, natural y vecino de Huelva, con residencia en el piso NUM002 , puerta NUM003 , del bloque número NUM009 de CALLE001 , con Documento Nacional de Identidad número NUM010 , con antecedentes penales; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª, rollo nº 3/2010), que con fecha veinte de julio de dos mil once, dictó Sentencia condenando al acusado Nazario , ya circunstanciado, como autor responsable penalmente de (a) un delito continuado de abuso sexual, cualificado agravatoriamente por la concurrencia de contactos consistentes en penetraciones consumadas vaginales y anales, sobre persona menor de trece años y especialmente vulnerable; (b) tres delitos continuados de abuso sexual, cualificados agravatoriamente por la concurrencia de penetraciones consumadas vaginales y anales, sobre persona menor de trece años y especialmente vulnerable, concurriendo, además, en dos de ellos, la cualificación agravatoria de ser el autor padre de la víctima; (c) un delito consumado de abuso sexual, cualificado agravatoriamente por la concurrencia de especial vulnerabilidad de la víctima, menor de trece años; (d) un delito consumado de abuso sexual, cualificado agravatoriamente por la concurrencia de una penetración vaginal y de ser el autor padre de la víctima; (e) un delito continuado de abuso sexual sobre víctima menor de trece años; y (f) un delito continuado consumado de exhibición de material pornográfico a menores, tipificado y penado por el artículo 186 siempre del Código Penal ; a las penas de (1) diez años de prisión por el primer delito, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y las prohibiciones de aproximarse a menos de doscientos metros a Yolanda , a su padre o a su madre, a sus respectivos domicilios, y de comunicar por cualquier medio con cualquiera de ellos. (2) las mismas penas por cada uno de los tres delitos consumados de abusos sexuales enunciado en el apartado (b) más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad en relación con sus hijas Sandra y Mariana durante seis años, entendiéndose que las prohibiciones de acercamiento y comunicación en cuanto a ellas comprenden a las menores y a la madre de éstas. (3) por el delito enunciado en el apartado (c), la pena de tres años de prisión y su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las prohibiciones a menos de doscientos metros al menor, a su padre o a su madre, y a sus respectivos domicilios, y de comunicar por cualquier medio con cualquiera de ellos. (4) por el delito de abuso sexual enunciado en el apartado (d), la pena de diez años de prisión; la accesoria de inhabilitación absoluta; la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años y las prohibiciones de aproximarse a menos de doscientos metros a Caridad o a su madre, a sus respectivos domicilios, y de comunicar por cualquier medio con cualquiera de ellas. (5) por el delito apreciado en el apartado (e) la pena de dos años y seis meses de prisión; la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las prohibiciones, durante cinco años, de aproximarse a menos de doscientos metros a Juliana , a su padre o a su madre, y a sus respectivos domicilios, y de comunicar por cualquier medio con cualquiera de ellas. (6) Por el delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder de veinte años, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.- Condenamos a Nazario a que pague las costas del juicio, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares; y a que pague a las personas que a continuación se detalla las cantidades que respectivamente se indican, en concepto de compensación de daños y perjuicios: (a) a Sandra (en la persona de su representante legal), ciento ochenta mil euros; (b) a Mariana ( en la persona de su representante legal), ciento ochenta mil euros; (c) a Enma (en la persona de su representante legal), ciento ochenta mil euros; (d) a Edmundo (en la persona de su representante legal), doce mil euros; (e) a Juliana (en la persona de su representante legal), doce mil euros; (f) a Caridad (en la persona de su representante legal), noventa mil euros; aplicándose a todas esas cantidades lo previsto por el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- Por auto aclaratorio de fecha diez de Agosto de dos mil once , se aclara y completa la sentencia anterior precisando que la duración de las prohibiciones de aproximación perosnal y de comuniación será la siguiente: a) En cuanto a Sandra y Mariana , Enma y Yolanda y los padres de éstas, y a Caridad , será de diez años; b) En cuanto a Edmundo y a Juliana y a los padres de uno y otra, será de cinco años.- Manteniéndose el fallo condenatorio en sus propios términos.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.