STS 593/2012, 17 de Julio de 2012

El primero de los dos motivos que articula este recurrente lo formula por quebrantamiento de forma ( art. 850-1º L.E.Cr .) al haberse producido la denegación de la práctica de prueba solicitada y admitida (testifical de los menores víctimas del delito), que no tuvo lugar por incomparecencia al plenario de los mismos.

1. A pesar de su admisión por pertinente según el auto de 31 de mayo de 2011, los menores Carmelo y Ambrosio no acudieron a juicio, sirviéndose el tribunal de un video reproducido en juicio en base al cual fue condenado el recurrente. De haber comparecido el resultado del testimonio podía haber sido otro -nos dice-. No acepta como sustitutivo de su declaración personal, esa misma declaración reproducida videográficamente a través del visionado del DVD que la contenía. El tribunal lo hizo porque le fue imposible o fueron infructuosas las gestiones para su citación, pero tal resultado negativo no se notificó a las partes al objeto de que pudieran aportar sugerencias con el fin de agotar las medidas tendentes a la localización y conducción de los menores al juicio oral. Consecuentemente se entiende que se ha hecho un uso inadecuado del art. 730 L.E.Cr ., como mecanismo introductor de la prueba preconstituída al juicio oral.

2. Sobre este punto son certeras las consideraciones ampliamente desarrolladas por el tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero al que en lo esencial nos remitimos.

   El instructor de la causa en trance de tomar declaración a unos menores extranjeros, uno de ellos saharaui acogido en España y el otro alemán, opta, con buen criterio, por acordar la práctica de la prueba anticipada, de tal suerte que en el testimonio sumarial de los menores, grabado en DVD, practicado a la judicial presencia y con la fe de secretario, asistieron y tuvieron participación activa el Mº Fiscal, las defensas de los menores y la de los acusados, gozando de todas las posibilidades de interrogar a los niños.

   Se cumplen de este modo los requisitos exigidos para introducir tal prueba preconstituída en el plenario, según la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos, concurriendo:

   1. el requisito material , de la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral.

   2. requisito subjetivo , necesaria intervención del juez de instrucción en la toma de declaración.

   3. requisito objetivo , que se garantice la posibilidad de contradicción y asistencia letrada al objeto de interrogar al testigo.

   4. requisito formal la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta, art. 730 L.E.Cr . o lo que es lo mismo, visionado del video, circunstancia que posibilita al contacto directo del tribunal sentenciador con las declaraciones, que pueden ser sometidas a contradiccion en el propio jucio oral.

3. Dicho lo anterior es evidente que en nuestro caso no se produjo ninguna denegación de prueba, como oportunamente señala el Fiscal, sino que la declaración de los dos menores, víctimas de los abusos, era pertinente y así fue considerada por el tribunal. Lo que ocurrió es que fue materialamente imposible practicar la prueba tal como había sido propuesta por todas las partes, porque no se pudo localizar a los menores. Uno de ellos era alemán, hijo de una mujer carente por completo de recursos, tanto que ella, el menor víctima y otro hijo de la mujer, habían sido acogidos por caridad en la casa de uno de los acusados. Para cuando se señaló el juicio, madre e hijos habían mudado de domicilio, pasando a uno desconocido. El otro menor era un muchacho saharaui en acogimiento temporal. Cuando se le intentó citar, también había desaparecido.

   No hay, pues, quebrantamiento de forma consistente en la denegación indebida de una prueba pertinente, sino la imposibilidad material de practicar la prueba en los términos interesados a pesar de los esfuerzos del tribunal por hacerla posible.

   La grabación que se reprodujo en el juicio fue sometida a contradicción, como acabamos de indicar, tanto cuando se preconstituyó en fase sumarial como cuando se volvió a considerar en el plenario, todo ello procurando hacer compatible al máximo el interés de la justicia y la protección de las víctimas por un lado con el derecho de defensa, por otro.

   Es indudable que el tribunal de origen llevó a cabo la práctica de las gestiones razonables para localizar a los menores, pero no debemos olvidar la legislación que sobre el particular existe tratando de evitar la innecesaria o superflua asistencia a juicio de los menores con riesgo de una victimización secundaria.

4. Precisamente ante esta necesidad de proteger a las víctimas menores se promulgó la L.O. 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta ( art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; o la Ley 35/95 de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, que establece ( art. 15.3) que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a la situación personal, a sus derechos y a su dignidad; o la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ; o el párrafo segundo del art. 707 de la LECr . (introducido por la LO 14/99 de 9 de junio) que prescribe que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba; o el art. 229 de la LOPJ (tras la reforma producida por la LO 19/2003 de 24 de diciembre) al regular el uso de la viodeconferencia a la que también se refiere el artículo 325 de la LECr . (redacción de la LO 13/03, de 24 de octubre).

   A fin de complementar este marco normativo ha de tenerse igualmente en cuenta la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública (artículo 8, apartado 4). Y aunque las decisiones marco no tienen efecto directo, el Tribunal de Justicia en sentencia de 16 de junio de 2005 , en el conocido como "Caso Pupino", recuerda que tales decisiones tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros "en cuanto al resultado que deba conseguirse", lo que supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de aquellas decisiones marco.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal , al amparo del art. 852 L.E.Cr . estima vulnerado el art. 24-1 º y 2º C.E., en relación al 229 y 688 de la L.E.Cr .

1. El recurrente acumula dos quejas en este motivo que desarrolla del modo siguiente:

   1. Vulneración del principio de tutela judicial efectiva, principio de práctica de prueba (sic), vulneración del principio de contradicción por ausencia de los menores (testigos propuestos por la defensa) en el acto del juicio oral, cuyas declaraciones sumariales han sido incorporadas y tenidas en cuenta a la hora de dictar sentencia condenatoria. Incorporación que, igualmente, supone vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías al no gozar los medios de reproducción audiovisuales de dichas declaraciones de la fiabilidad y garantías bastantes, toda vez que el soporte informático se encontraba defectuoso y la reproducción fue incompleta.

   2. Asimismo, se produce vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías por infracción del artículo 688 de la L.E.Cr . al no encontrarse las piezas de convicción a disposición de las partes al inicio de las sesiones del juicio oral y no poderse interrogar debidamente a los testigos con exhibición de las mismas.

2. Sobre la primera de las objeciones casacionales, es cierto que uno de los testimonios de los menores se reprodujo de forma íntegra en el juicio oral, pero se detectó una anomalía técnica en el segundo testimonio (el de Carmelo ) que impidió se escuchara y visualizara completo. Sin embargo -como justamente informa el Fiscal- tal circunstancia debe reputarse irrelevante porque:

   1. De los 55Ž 58ŽŽ del video, se reprodujeron 52Ž 10ŽŽ, es decir, de un video de prácticamente una hora faltaron 3 minutos y 48 segundos. El Tribunal y el Fiscal consideraron irrelevante la omisión.

   2. Las defensas estimaron que era una omisión importantísima, pero fueron incapaces de señalar al Tribunal -no olvidemos que los letrados y los propios acusados habían estado presentes en las declaraciones videograbadas de los menores- qué era eso tan importante en los últimos 3 minutos de video que alteraba, rectificaba, desvirtuaba o en cualquier forma afectaba al contenido incriminatorio de los 52 minutos que sí pudieron ser vistos y escuchados.

   El recurrente no es capaz de concretar en qué términos se desarrollaron los últimos minutos del testimonio de Carmelo y sin embargo al testigo menor le es exigible que recuerde lo ocurrido en aquel momento para descubrir el delito y no menos memoria iban a tener los letrados o el Mº Fiscal para recordar algún aspecto llamativo que pudiera desvirtuar lo declarado por el propio menor en el resto de su declaración y la del otro menor, extremos a su vez corroborados por la prueba testifical de los policías locales y la intervención de los psicólogos forenses, que fueron conocedores de los términos incontestables del testimonio de los menores, que calificaron de sincero.

3. Otro tanto cabe decir de la omisión denunciada de la presencia de las piezas de convicción. Incluso aceptando que no estuvieran en dicho momento a disposición del tribunal (circunstancia no acreditada) para que su ausencia determinase alguna lesión del derecho de defensa, el recurrente tendría que acreditar, argumentar al menos, qué importancia tenía la exhibición, y a quién podía exhibir el bote de vaselina y los preservativos, teniendo en cuenta que los menores no estaban, los acusados ya los conocían, y los Policías que descubrieron a acusados y menores en flagrante delito en una tienda de campaña abierta por los lados, en una playa pública y concurrida, tampoco manifestaron que tales efectos hubieran sido utilizados; sólo, que uno de los acusados, mientras manoseaba desnudo los genitales de los menores también desprovistos de vestimenta, dijo a los niños que iba a usarlos con ellos, pero ello fue un simple propósito, sin consecuencia alguna.

   De todos modos la propia sentencia acepta que el menor Carmelo se había prostituido resultando innecesaria la presencia de las piezas de convicción al inicio de las sesiones del juicio. La parte a quien interesaba y en el momento de ser precisas tales piezas podía haber exigido su presencia, pero su necesidad se tornaba en inutilidad al no estar presentes los menores.

   El motivo, en sus dos facetas, debe rechazarse.

   Recurso de Luis Angel .

Elementales razones de técnica casacional imponen el análisis previo del segundo motivo que se formaliza por error facti, al objeto de dejar definitivamente delimitado el factum, para después en el motivo primero (presunción de inocencia ) comprobar si existió prueba suficiente para sustentar una sentencia de condena.

1. El segundo motivo , anclado en el art. 849-2 L.E.Cr . (error facti), no lo formula con acomodo a los criterios y requisitos con que ha sido interpretado el precepto por esta Sala.

   Los requisitos que impone son los siguientes:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. El recurrente después de reproducir el art. 741 L.E.Cr . en una escueta y telegráfica argumentación se limita a citar la doctrina de una sentencia del Tribunal Supremo y de otra del Constitucional para concluir que las pruebas válidas practicadas en el plenario no acreditan la comisión de ningún delito por parte del recurrente.

   Por tanto no cita ningún documento ni se descubre una voluntad de alterar el factum en aspecto alguno. En realidad está insistiendo en la queja explicitada en el motivo primero por presunción de inocencia.

   El motivo, en cuanto excede del cauce procesal en el que se apoya, ha de decaer.

En el motivo primero, a través de la vía prevista en el art. 5-4 LOPJ . invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E .

1. En su resumida argumentación, después de citar y desarrollar los preceptos que estimó aplicables y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, rechaza como pruebas las declaraciones de los menores, por no haber asistido al juicio, para a continuación referirse al factum destacando el hecho de que " Carmelo que contaba con trece años de edad tiene conocimiento de que en la plaza de Castilnovo, término municipal de Conil se practicaba la prostitución y decide voluntariamente recurrir a esta actividad para procurar dinero a su familia, comunicándolo a Luis Angel quien le aconseja que desista, negándose el menor que estaba decidido a ejercerla" , por lo que sólo puede interpretarse como una decisión libre y voluntaria de Carmelo , lo que debe excluir el delito por el que se le acusa (abuso sexual).

2. Respecto a la procedencia de la reproducción del DVD, en el que se halla grabada la declaración anticipada de Carmelo y Ambrosio , debemos remitirnos a lo dicho en relación al otro recurrente.

   Ahora bien, aun partiendo de la validez probatoria de esos testimonios, al recurrente le asiste parcialmente razón. A éste se le imputaron dos delitos, el relativo a la prostitución y el de abuso sexual.

   La primera cuestion que surge proviene de la posibilidad legal de condenar por abuso sexual sobre el menor o incapaz prostituido a aquél que ha favorecido o facilitado la prostitución de dicha persona. La respuesta negativa puede llegar de una interpretación sistemática de los preceptos del Capítulo V del Título VIII, rubricado de los "Delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores", en cuyo art. 188, en su apartado 4º, se establece la posibilidad de un concurso real (o en su caso ideal) entre el delito contra la prostitución de mayores de edad y la agresión y el abuso sexual cometido contra la persona prostituida, sin que tal previsión normativa aparezca en el art. 187 C.P ., que es el precepto por el que se condena al recurrente. Además de los cuatro artículos del Capítulo uno de ellos, el art. 190, integra una disposición común a todo el capítulo, lo que nos indica que de haber pretendido extender el legislador la previsión del art. 188-4º a otros preceptos del capítulo pudo haber acudido a una disposición común.

   Item más, el Capítulo VI, de ese mismo Título establece una serie de disposiciones "comunes" relativas a determinados capítulos de ese mismo título y ninguna referencia se hace a una posible extensión del apartado referido del art. 188, al 187.

   Esta disfunción se ha corregido en la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, en donde se unifica el tratamiento concursal, previniendo tanto el art. 187 como el 188 C.P . en el apartado 5º el castigo conjunto del delito de prostitución y el de agresión o abuso sexual.

3. Pero independientemente de esta interpretación sistemática, esto es, aunque no existiera tal previsión legal, para condenar por ambos hechos habría que acreditar que las conductas desplegadas tuvieron autonomía y podían perfectamente deslindarse o aun siendo una (concurso ideal), que atacan a bienes jurídicos perfectamente diferenciados, y ello no ocurre en nuestro caso.

   El elemento esencial que justifica el castigo de los actos sexuales realizados abusivamente frente a terceros ( art. 181 C.P .: abuso sexual), especialmente el abuso de prevalimiento (p.2 del art. 181, en relación al 1º) es que la situación de superioridad tenga la virtualidad de coartar o condicionar la libertad del sujeto pasivo, el cual accede a las prácticas sexuales por esta influencia.

   En nuestro caso la afirmación del factum, en su párrafo final, de que el acusado Luis Angel sabía que " Carmelo accedería a sus pretensiones sexuales por la relación parental que existía entre ambos y la influencia ejercida sobre el menor", debe entenderse completada con otras expresiones del propio factum que ineludiblemente conducen a entender que el menor hubiera accedido en cualquier caso a los actos sexuales que le proponía el acusado, porque había decidido firmemente ejercer la prostitución (hechos probados: folio 4), dada la situación de indigencia de su familia, cuya situación pretende paliar o aliviar, a pesar de las nefastas consecuencias que para su desarrollo psicológico futuro podría acarrerarle dicha actividad.

   No hubo que coartar o vencer ningún resorte de libertad en el menor, pues de haber sido así, también debió ser condenado por tal delito el coacusado Segundo , que tenía una edad cercana a los cincuenta años (nació el NUM003 de 1963) frente a los trece años cumplidos del menor.

   La propia sentencia recalca la idea de que los actos sexuales no fueron realizados por el menor por la sutil presión que suponía la superioridad de la edad o cualquier otra, como la que concurría en Luis Angel (relación parental e influencia que ejercía sobre el menor) y en tal sentido declara en el fundamento segundo que "no se ha acreditado que el acusado Luis Angel determinara al menor a ejercer la prostitución, sino que es Carmelo quien decide voluntariamente ejercerla y así ha quedado probado con el testimonio determinante y contundente del menor" . Carmelo realizó los actos sexuales, sin que su voluntad se hallase coartada o condicionada, practicando dichos actos con diversas personas, como la propia sentencia establece.

   No habiéndose acreditado la concurrencia del elemento de la presión o utilización de las circunstancias que atribuían a Luis Angel una superioridad material o moral sobre Carmelo para practicar los actos sexuales que realizó no puede incardinarse tal comportamiento en el art. 181-1 º y 3º del C.Penal , por lo que procederá absolverle por tal delito.

4. La absolución por el delito de abuso sexual no debe alcanzar a la conducta del art. 187-1 por la que se le condena, ya que resultó acreditado, por el testimonio de los menores reproducido en juicio, por las declaraciones de los policías locales y por los informes de los psicólogos forenses, que Luis Angel favoreció y facilitó la prostitución (corrupción) del menor guardándole el dinero, proporcionándole la tienda de campaña para la práctica de la prostitución, haciendo funciones de vigilancia, buscándole clientes y relacionándose sexualmente con el menor.

   Conforme a todo lo cual procede estimar parcialmente el motivo.

La estimación parcial del motivo primero de Luis Angel determina la declaración de oficio de las costas de su recurso, imponiéndolas expresamente a Segundo , todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Luis Angel por estimación parcial del motivo primero y con desestimación del segundo y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, con fecha doce de julio de dos mil once , en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Segundo contra la sentencia anteriormente mencionada de doce de julio de dos mil once y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil doce.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera con el número 1/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, contra los procesados Segundo , nacido el NUM003 de 1963, natural de Sevilla, con DNI. número NUM004 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de las que ha estado privado desde el 28 de junio de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2009 y Luis Angel , con NIE NUM005 , nacido en Holanda el NUM006 de 1949, con domicilio en Conil, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 26 de junio de 2009 hasta el 12 de julio de 2011; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

Conforme a los argumentos de la sentencia rescindente, procede decretar la absolución de Luis Angel del delito de abuso sexual por el que se le condenaba, manteniendo la condena por el delito relativo a la prostitución, tanto para este recurrente como respecto al otro, Segundo .

Se declaran de oficio la mitad de las costas impuestas en la instancia a Luis Angel .