STS 648/2012, 17 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado nº 130/2009 contra Pedro Jesús y Bernarda , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 25 de junio de 2010, en el rollo nº 35/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Los acusados Pedro Jesús y Bernarda , ambos nacionales de Colombia con residencia legal en España, el primero con un antecedente penal por delito de lesiones en el ámbito familiar, no computable y la segunda sin antecedentes penales, sobre las 19 horas del día 1 de febrero de 2011 se encontraban en el interior del vehículo marca Rover- 45 matrícula ....-RHF , propiedad de Pedro Jesús , estacionado en la calle Ramiro de Maeztu de Valencia, Pedro Jesús el puesto de conductor y Bernarda el asiento anterior derecho, acompañados de otras dos personas contra las que o se dirige en el procedimiento, Como quiera que la actitud de los ocupantes infundiera sospechas a dos agentes que patrullaban por el lugar en motocicleta procedieron a seguir al vehículo cuando reinició su marcha, observando que el acusado Pedro Jesús metía su mano a la altura de la cintura y extraía algo que entregó a a la acusada Bernarda , la cual se lo introdujo a la altura del pecho, por lo que les ordenaron que se detuvieran y procedieron a su identificación y cacheo, interviniendo a la acusada Bernarda en el interior de su sujetador un paquete envuelto de plástico transparente, y que una vez analizado su contenido resultó ser cocaína con un peso de 68,1 gramos y una pureza del 7,45%, sustancia con un valor en el mercado ilícito de unos 680 euros si se vende por gramos, e igualmente se le intervinieron 290 euros, que portaba. El acusado Pedro Jesús , mientras se procedía a su cacheo, arrojó a los bajos de un vehículo estacionado una llave de color negro que fue recuperada e intervenida por los agentes. En base a lo anterior, previa obtención del pertinente mandamiento judicial, se practicó el registro de l domicilio donde residen ambos acusados, sito en la CALLE000 nº NUM000 puerta NUM001 de Valencia, encontrándose en el comedor una bolsa de plástico que contenía varios envoltorios, conteniendo uno de ellos cocaína con un peso de 26,9 gramos y pureza del 9,96% y un valor en el mercado ilícito en su venta por gramos de unos 559 euros. En la cocina se encontraron dos básculas, una de ellas de precisión y en el dormitorio un total de 1.890 euros en billetes. A continuación se dirigieron al garaje, donde en la plaza nº NUM001 de encontraba el ciclomotor matrícula Q-....-QWQ , propiedad de Bernarda , abriendo el sillón con la llave que Pedro Jesús había arrojado al suelo mientras era cacheado hallando en su interior un envoltorio que contenía cocaína, con peso de 209 gramos y pureza del 8,17% y un valor en el mercado ilícito en su venta por gramos de 2.289 euros. La totalidad de las sustancias estupefacientes encontradas las poseían los acusados de mutuo acuerdo con el fin de venderlas a terceras personas, actividad para la que utilizaban las balanzas intervenidas y de la que procedía el dinero ocupado, dado que ninguno de ellos ha acreditado que dispone de alguna fuente ilícita de ingresos. Los vehículos Rover-45 matrícula ....-RHF , propiedad de Pedro Jesús , y el ciclomotor matrícula Q-....-QWQ , de Bernarda , eran utilizados para facilitar la actividad de tráfico ilícito de sustancias."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- PRIMERO: CONDENAR a Pedro Jesús y Bernarda como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, ya definido.- SEGUNDO: NO APRECIAR la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- TERCERO: IMPONER a Pedro Jesús , la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 7.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago y a Bernarda la pena de 4 AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 7.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días debiendo satisfacer ambos el pago de las costas por mitad,.- Se decreta el comiso del dinero producto de la ilícita actividad, balanzas intervenidas y vehículos empleados en la comisión del delito, así como también la destrucción definitiva de la droga."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basa sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Bernarda

1. - Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , se invoca infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 368 del CP .

   Recurso de Pedro Jesús

1. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca vulneración del art. 24.2 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se invoca indebida aplicación del art. 638 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de julio de 2012.

1.- Formula la protesta esta recurrente de que la imputación que justifica su condena no es compatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

En su tesis la droga que reconoce haber escondido en el sujetador tenía por destino el consumo por ella misma. Y rechaza la atribución del hallazgo de droga en su domicilio ya que, en el correspondiente registro, no estuvo presente pese a encontrarse en ese momento detenida y ser la titular del arrendamiento.

2. - Sobre la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos dicho en la Sentencias núms. 542/12 de 12 de junio y 638/12 de 16 de julio .

   1. - Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación debe atenerse al método legalmente establecido, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad.

   2. - Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

      Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por correctas, que excluya la mendacidad de la imputación.

   3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   4. - Esa objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   5. - Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - En el caso que juzgamos el reproche sobre la validez del medio de prueba, constituido por el resultado del registro domiciliario, no se formula por estimar vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaría. En realidad ni siquiera se dice cual sería la vulneración que acarrea la implícita denuncia de no utilizabilidad del resultado del registro domiciliario.

   Pero, dado que el dato que según la queja la determinaría, vendría constituida por la ausencia de la recurrente en el domicilio al tiempo de su práctica, recordaremos la doctrina jurisprudencial en la que hemos establecido la diversidad de tratamiento en el supuesto en que coinciden la persona interesada en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria con la sometida a investigación como imputada. Así recapitulamos en la STS nº 291/2012 de 26 de abril que: cuando se trata de un imputado que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ).

   Por su parte, la allí citada STC nº 219/2006 había dicho que: " Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción " ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 6)".

   En el presente caso la sentencia da cuenta de que en el juicio oral depusieron como testigos los agentes que practicaron el registro domiciliario Por otra parte en el mismo se encontraba el coimputado que es pareja de la recurrente y con quien no mantiene relación conocida que de cuenta de intereses contrapuestos o incompatibilidad alguna. Ambos actúan en la causa bajo la misma representación procesal.

   Por ello, además de no haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad domiciliaría, tampoco sufrió quiebra alguna el derecho de defensa y la información testimonial permite establecer como probado el dato de la presencia de droga en el domicilio de la recurrente.

4. - En cuanto a la corrección de la asunción de la imputación de la posesión por la acusada de toda la droga que se dice en el hecho probado, resulta poco cuestionable, pues aquélla, se acredita, hasta la certeza objetiva que implica la prueba directa testifical aportada por los diversos agentes que dieron cuenta de lo por ellos percibido, al verle éstos esconder la droga en el sujetador la acusada y por el hallazgo en el domicilio.

   Y la inferencia que, partiendo de esa contrastada premisa, elabora el Tribunal de instancia sobre el destino, aparece contrastada por la aplicación de cánones de lógica y experiencia que hacen de la imputación el resultado concluyente de la citada prueba.

   La tesis alternativa de prevista dedicación a ser consumida por la portadora carece de cualquier aval que suministre dudas razonables a la tesis acusadora así justificada.

   El motivo se rechaza.

Menos comentario exige el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando pretende que la descripción del hecho probado no da cuenta de la "actividad o actos" que, según la recurrente exige el artículo 368 del Código Penal .

Afirma que el eventual tráfico a terceros no pasó de ser "una intención".

Basta decir que la mera tenencia de droga acompañada en el poseedor de una tal intención, es precisamente uno de los supuestos típicos del precepto invocado.

El motivo se rechaza.

Recurso de Pedro Jesús

En el primero de los motivos pretende, como en el caso de la coimputada, que se declare que su condena es incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Pretende sustituir los hechos probados por las correlativas afirmaciones de que: a) los agentes erraron al creer ver que el acusado daba a la coimputada la droga que ésta guardaba bajo su sostén, y como posibilidad que lo que vieron fue una bolsa, diversa de la allí guardada, tirada por otro viajero del vehículo usado por los acusados, y que se dio a la fuga; b) que la droga ocupada en el domicilio fue asumida como de su posesión por la coacusada y c) que también asumió la coacusada la titularidad de la droga guardada en la motocicleta.

2. - No es necesario reiterar aquí el sentido, contenido y alcance de la garantía constitucional invocada y a los que ya hemos hecho mención al desestimar el recurso de la coacusada.

Conforme a lo allí dicho, la decisión de la sentencia, que aquí se recurre, cuenta con razones que avalan su corrección en medida tal que cabe tener por objetiva la certeza sobre la veracidad de la imputación. La intachable constatación de los actos atribuidos al acusado resulta, en primer lugar, de la prueba directa válida y contra cuya credibilidad nada se erige. Los testigos policiales vieron directamente el pase de droga a la acompañante y como el acusado arrojaba una llave que resultó la que permitía el acceso a la motocicleta en la que se albergaba la droga, que también fue hallada en el domicilio de ambos acusados.

Las inferencias de destino al tráfico de la sustancia ocupada son absolutamente acordes a cánones de lógica y a máximas de experiencia.

Por otra parte las argumentaciones del penado que acabamos de resumir no constituyen en modo alguno "buenas razones" para debilitar la certeza obtenida desde la prueba de cargo.

El motivo se rechaza.

El segundo motivo se subordina al éxito del primero, de suerte que el fracaso de éste acarrea el de aquél.

Bajo la invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se cuestiona el resultado probatorio y no la subsunción del mismo en la norma, por lo que la invocación de aquel precepto procesal resulta no atinada en la medida que exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados.

Por ello también se rechaza este motivo

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrente las costas derivadas de sus respectivos recursos.