ATS 237/2005, 20 de Enero de 2005

Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 31 de enero de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que se condena a Gaspar, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.6º en relación con el artículo 21.4º ambos del mismo texto legal, de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1º y 2º del Código Penal y a Cristobal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autor, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal y de reincidencia del artículo 22.6º del mismo texto legal, de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1º y 2º del Código Penal .

La representación procesal de Gaspar alega, como primer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; y como segundo motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, por inaplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal .

Como único motivo, la representación de Cristobal alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

RECURSO DE Gaspar

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. En apoyo de su pretensión, el recurrente alega la declaración testifical de Javier y la "documental de todo lo actuado, (entre las que se incluye la diligencia de inicio con denuncia del testigo Sr. Javier ante la Guardia Civil de Tordera, el Atestado completo de la Policía Autónoma y el Acta del Juicio)".

2. Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril ).

Según la jurisprudencia de esta Sala no tienen el carácter de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; las actas de las ruedas de reconocimiento, en las que se recogen las manifestaciones de quien lo efectúa, lo que no es otra cosa que su manifestación documentada sobre un aspecto concreto de los hechos; ni tampoco las declaraciones de los testigos, que asimismo constituyen una prueba de carácter personal ( STS 11/02/2004). Como dice, en definitiva, la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1999, glosando sentencias previas, es, por lo tanto, requisito primordial, y "sine que non", como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones, que el error se sustente en el contenido de un documento a efectos casacionales, entendiendo por tal "el instrumento escrito que, por su carácter formal, da fe acreditativa de la certeza de su contenido, de procedencia extrínseca e incorporado después de emitido o producido al procedimiento judicial ( STS 21-7-95 ), negándose tal carácter a las declaraciones de los testigos (en este caso los policías referidos SSTS 19-9-96, 20-9-96, 25-2-97, 10-4-97 entre otras), dictámenes periciales ( STS 11-3-96 ); diligencias procesales ( SSTS 25-11-91, 23-5-94 ), actas de juicio oral ( SSTS 3-10-97, 23-3-98 ), no otorgándose a la diligencia de entrada y registro virtualidad para desvirtuar el error facti, ya que tanto el mandamiento de entrada y registro, la diligencia del atestado y el acta de registro carecen de valor documental, en cuanto que se limitan a constatar, una vez iniciadas las diligencias judiciales, una serie de actos que se producen dentro del proceso y que no han tenido acceso a la causa, sino en virtud de decisiones de la policía judicial y de la autoridad judicial que ordena el inicio de las actuaciones ( STS 23-3-98)". C) El motivo que es objeto de consideración incurre en defecto formal, al no sustentarse en documento auténtico alguno que acredite de forma inequívoca el error del juzgador. El recurrente se limita a citar las declaraciones de los acusados y las del testigo Javier, la diligencia de inicio, el acta del juicio oral y el atestado. Ninguno de ellos reúne la condición de documento a los efectos que señala el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según lo recoge la doctrina de esta Sala expresada en los párrafos anteriores.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal .

1. Fundamenta su pretensión la parte recurrente en la falta de aplicación del precepto citado, pese a haber quedado acreditado por el testimonio del único testigo que compareció al acto de la vista oral que la intimidación ejercida fue de escasa entidad.

2. Al respecto de la aplicación del artículo 242.3º del Código Penal, dice la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 1999, "...esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

   Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22. Así pues, en el caso, la concurrencia de esta agravante, que no hace referencia al hecho mismo del delito por el que se condena, sino a un comportamiento anterior, no puede ser obstáculo para la aplicación del art. 242.3.

   Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-97, antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1.998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-99)...

   Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

   Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

   1. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

   2. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

   1. El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

   2. Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de

      coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

   3. Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

   4. La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

      Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

3. En el caso que ahora se considera, los hechos se verifican mediante la actuación conjunta de los dos recurrentes, junto con una tercera persona no identificada, que se queda en el exterior dentro del coche. Los dos recurrentes entran hacia las 4:30 del día 4 de junio de 1993, en el Bar La Rosa de San Daniel de Tordera, en la provincia de Barcelona, con la cabeza introducida dentro de una media, y, exhibiendo uno un cuchillo de monte y otro una pistola de fogueo marca Valtró modelo 8T, se dirigen a los clientes y al empleado diciendo "esto es un atraco, que nadie se mueva", y se apoderan de 192.000 pesetas y tres cartones de tabaco. No se aprecia en los hechos declarados probados ninguna circunstancia de las relacionadas que implique una antijuricidad disminuida en el actuar de los recurrentes. El lugar es un establecimiento público, normalmente de ocio y descanso, exhiben armas, una de ellas de fogueo, pero en perfecto estado de funcionamiento, y sin alterar ni manipular, la otra un cuchillo de monte, que objetivamente genera en el sentir común de las personas miedo e intimidación por su potencialidad letal, y, por último, los recurrentes ocultan su faz mediante una media, al estilo del mejor de los atracos. Para medir la aplicabilidad de la circunstancia solicitada por la parte recurrente, como se ha expresado más arriba, se ha de recurrir a criterios objetivos, y no subjetivos, que hagan depender la intimidación de la menor o mayor valentía, temeridad o sangre fría de las víctimas, sino de la virtualidad efectiva de los instrumentos para generar ese sentimiento en una persona común.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a l que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Cristobal

Como único motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al dictar fallo condenatorio sobre pruebas circunstanciales e indiciarias, siendo lo cierto que ninguno de los testigos, la denunciante y Javier, no identificaron en modo alguno a las personas que entraron en el Bar La Rosa de San Daniel de Tordera.

2. Respecto a la prueba indiciaria, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio, hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 44/2000, de 14 de febrero; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero ). Añadiendo dicha sentencia que se excluye la razonabilidad o solidez de la inferencia cuando se presente con un carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado.

   Igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito ( STS 13 de febrero de 2004 ).

3. En el presente caso, el Tribunal ha llegado al convencimiento incriminatorio contra el acusado sobre la base de los siguientes elementos de convicción:

   - en primer lugar, la declaración del coimputado Gaspar, prestada en fase de instrucción a los folios 38 y 109. El Tribunal sometió la declaración del coimputado a un escrupuloso análisis, exteriorizando y plasmando los criterios que le llevaron a otorgar mayor credibilidad a su declaración en fase de instrucción a la prestada en plenario, donde se desdijo de sus anteriores afirmaciones. En sus primeras manifestaciones, el coimputado Gaspar reconoció haber participado en los hechos junto con Cristobal . Pese a que en plenario se retractó, el Tribunal atribuyó credibilidad a sus primeras declaraciones, porque, al ser autoincriminatorias no podían ser estimadas como maniobra exculpatoria de desplazar la responsabilidad al coacusado. Además, Gaspar no supo dar razón suficiente del cambio de versión y no se acreditó la existencia en modo alguno de un sentimiento de enemistad o inquina hacia el coinculpado Cristobal .

   - en segundo lugar, el propio imputado reconoció haber acudido al Bar La Rosa en compañía de Gaspar, si bien él se quedó esperando en el exterior dentro del vehículo. El Tribunal de instancia, por el contrario, a la vista de las declaraciones de Javier y del coimputado, estimó acreditado que el recurrente Cristobal penetró en el establecimiento en compañía de Cristobal, armado de un cuchillo de monte. Al margen de lo anterior, y a la vista de la dinámica fáctica, poca relevancia tendría a efectos penales, que la actuación del recurrente, en concierto evidente con el coimputado y con la tercera persona no identificada, limitase su participación a esperar en el vehículo en el exterior para facilitar la comisión del hecho, vigilando y asegurando la huida de todos los partícipes.

   Consecuentemente, el Tribunal ha dictado sentencia condenatoria a partir de indicios expresos y razonamientos concordes con la lógica.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: