ATS, 20 de Enero de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Enero 2005

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil cinco. I. HECHOS

PRIMERO

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en autos nº 1007/2003, se interpuso Recurso de Casación por Jose Daniel representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gala Escribano.

SEGUNDO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Se formaliza por el recurrente, Jose Daniel, recurso de casación articulado en dos motivos, el primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . y, el segundo, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, de fecha 12 de Julio de 2.003, por la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública ( art. 368 CP

.) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del doble del valor de la droga incautada y al pago de la mitad de las costas causadas. Comiso de la droga y demás efectos ocupados.

SEGUNDO

El recurrente, plantea el segundo de los motivos de casación, que hemos de estudiar en primer lugar, al alegarse error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., designando como documentos en que basa el error en la valoración de prueba, los siguientes: La copia del auto dictado por el Juez de Instrucción núm. 3 de Villagarcía de Arosa, con fecha 28 de octubre de 2.002, por el que se acuerda la practica de la diligencia de entrada y registro en el trastero del domicilio de la CALLE000 núm. NUM000, que obra a los folios 34 a 37, ambos inclusive, de la causa; La diligencia de notificación de referida resolución a Pedro, que obra al folio 37 vto.; la diligencia de entrada y registro, obrante al folio 38; La comparecencia ante el Juez Instructor, obrante al folio 39; la declaración del acusado Jose Daniel, efectuada ante el Juez Instructor con fecha 28 -si bien por error en la misma consta 22- de octubre de 2.002, obrante al folio 41 y la declaración del acusado Fernando, efectuada ante el Juez Instructor con fecha 28 de octubre de 2.002, obrante a los folios 26 a 28, ambos inclusive, de la causa.

Se alega para ello, que la diligencia de entrada y registro practicada en el trastero del piso NUM001 del núm. NUM002 de la CALLE000, es nula, al infringirse con ella los derechos fundamentales de "defensa" y "a un proceso con todas las garantías", ya que la misma no sólo se practica sin la presencia del recurrente, sino que ni tan siquiera es informado de que se va a practicar, por lo que no se le dio oportunidad de manifestar su intención de estar presente en la misma y, en cuanto a la concurrencia de las circunstancias atenuantes 2ª y 4ª del art. 21 del CP ., se desprenden de las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción por los dos acusados. 1. Conocida es la doctrina de esta Sala ( STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001 ) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr : 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

  1. Aplicando esta doctrina, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar el error de hecho denunciado, ya que las pruebas de naturaleza personal, entre las que se incluyen las testificales y la declaración del imputado ( STS de 2 de Febrero de 2.000 ), están sujetas a la percepción inmediata del Tribunal que las recibe, conforme a la facultad que le concede el art. 741 de la LECr . y 117.3 de la CE ., y no tienen la consideración de "documento", a efectos casacionales.

  2. La diligencia de entrada y registro practicada en el trastero de la vivienda del acusado Fernando, carece de vicio alguno que nos pueda llevar a la nulidad de la misma, ya que reúne todos los requisitos recogidos por la jurisprudencia de esta Sala para su validez.

    Así, se practicó con autorización judicial, otorgada mediante resolución suficientemente motivada, por los agentes de la Guardia Civil de Villagarcía de Arosa NUM003 y NUM004, con la asistencia del Secretario Judicial del Juzgado, a presencia de su morador, D. Pedro y con la asistencia del detenido y también morador, Fernando, con el objeto, única y exclusivamente, de incautar la caja de caudales depositada en dicho trastero por el Sr. Fernando, habiendo durado dicha diligencia cinco minutos, que fue el tiempo necesario e imprescindible para encontrar e incautar la referida caja.

    El que no interviniese en la misma el coacusado, ahora recurrente, Jose Daniel, no vulnera sus derechos fundamentales de "defensa" y "a un proceso con todas las garantías", ya que durante la diligencia de entrada y registro, no se abrió la referida caja de caudales, sino que el objeto de la misma se limitó a su incautación. Y el concepto de "interesado", cuya presencia en el registro exige el art. 569 de la ley procesal penal, según reiterada jurisprudencia de esta Sala - STS 645/2001, de 17 de abril y la en ella citada de 18 de julio de 1988 (RJ 1998,7005 )-, no es necesariamente la persona imputada, sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con la diligencia.

    Pero es más, hemos de tener en cuenta, que una vez incautada la caja de caudales, su apertura se llevó a efecto en la sede del Juzgado, a presencia del Juez Instructor, Secretario Judicial, Ministerio Fiscal y el propio detenido, hoy recurrente, asistido de su Letrado el Sr. Lago Franco. Y, es el propio detenido, Sr. Jose Daniel

    , el que no sólo da su consentimiento para abrirla, sino que es el que proporciona la llave para su apertura.

    Por último, no es cierto, como alega el recurrente, que antes de recibirle declaración le fueran exhibidos los objeto incautados en el registro para su identificación, ya que, es en la misma comparecencia de apertura de la caja de caudales y, antes de procederse a su apertura, cuando el Sr. Jose Daniel, manifiesta: "reconoce como propia -se refiere a la caja que se le exhibe- y afirma que consiente en dicha apertura", procediéndose, a continuación, con la llave que indica el recurrente a abrir dicha caja con el resultado que consta en la diligencia.

    En consecuencia, no existe el error de hecho denunciado, ni la diligencia de entrada y registro, practicada vulnera los derechos de "defensa" y "a un proceso con todas las garantías" que tiene el recurrente, por lo que el motivo articulado carece manifiestamente de fundamento e incurre en la causa de inadmisibilidad del art. 885 1 y 2 de la LECr. TERCERO.- El primero de los motivos de casación, que hemos de estudiar en segundo lugar, se formula al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de los arts. 21.6ª, en relación con el 21.2ª y y art. 368, todos ellos del CP .

    Se alega para ello, de una forma confusa y entremezclada, que de la relación de hechos probados de la sentencia no resulta acreditada la concurrencia de los elementos que integran el tipo penal del art. 368, y además los mismos carecen de fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia que como derecho fundamental asiste al acusado. Tampoco se recoge en el factum de la sentencia, que el acusado era consumidor habitual de porros y de otras drogas durante los fines de semana, lo que resulta acreditado con las declaraciones del acusado Jose Daniel y del coacusado Fernando . Y, por último, tampoco se aplica la atenuante del art. 21.4ª, ni tan siquiera como circunstancia analógica y ello, pese a que para el enjuiciamiento de los hechos no fue necesario realizar ninguna investigación complementaria.

  3. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr, por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala ( STS 31de Enero y 3 de Junio de 2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr. En el "factum" combativo se declara como probado que "...y al detenerse, el que viajaba como ocupante -se refiere a Fernando - emprendió la huída, siendo perseguido por los funcionarios policiales que le dieron alcance a escasos metros, observando como arrojaba al suelo un paquete, que según se comprobó posteriormente, se trataba de un envoltorio plástico que contenía la sustancia estupefaciente cocaína con un peso de 98,60 grs. y riqueza del 64,84% ... Dicho envoltorio pertenecía al otro acusado, Jose Daniel y le había sido entregado a Fernando sobre las 15 horas del mismo día en calidad de depósito y para la posterior devolución a su titular.

    Una vez detenido el acusado Fernando, en declaración prestada en sede judicial, manifestó que también tenía guardada en el trastero de su domicilio una caja de caudales completamente cerrada, que Jose Daniel le había entregado también para su guarda dos días antes y que voluntariamente ponía a disposición del Juzgado por si pudiera contener alguna sustancia estupefaciente.

    La referida caja fue incautada en el curso de una diligencia de entrada y registro, autorizada mediante auto habilitante de 28 de octubre de 2.002 y practicada en su domicilio, a presencia de su titular y del citado acusado. La caja de caudales de la que Jose Daniel reconoció ser el único propietario, fue abierta en diligencia llevada a cabo en el juzgado instructor a presencia de su titular y con su consentimiento, una vez designada la llave adecuada por el acusado Jose Daniel, la cual se encontraba entre los efectos que le fueron ocupados en el día de su detención.

    En el interior de la caja metálica fue hallado un paquete de arroz que contenía también cocaína en un peso de 53,5 grs. y una riqueza del 75%, una balanza de precisión marca Gram modelo Pocket 120 y un recorte de plástico normalmente utilizado como envoltorio, así como 1.190 euros en moneda fraccionada.

    No consta que ninguno de los acusados sea consumidor de la sustancia estupefaciente cocaína."

    Luego éste y no otro, es el relato de hechos probados del que ha de partir esta Sala y al que ha de atenerse el recurrente.

  4. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP ., requiere: a) La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso cocaína, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

    En el caso de autos, se dan los dos requisitos, ya que según el relato de hechos probados, el acusado transportaba 98,60 grs. de cocaína, con una riqueza del 64,84% y poseía otros 53,5 grs. de cocaína y una riqueza del 75%, destinada a su comercialización clandestina, tal y como se razona en el FJ. tercero de la sentencia de instancia, lo que determina la correcta incardinación de los hechos aquí enjuiciados, en el delito tipificado en el art. 368 del CP. 3. En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes analógicas del art. 21.6ª, en relación con la 2ª y 4ª del mismo precepto penal, no existe en el "factum", ni en el FJ. quinto de la sentencia, elemento alguno en el que sustentar la apreciación de tales circunstancias, sino más bien todo lo contrario, ya que se declara como hecho probado que "No consta que ninguno de los acusados sea consumidor de la sustancia estupefaciente cocaína" y, en cuanto a la prevista en el 21.4ª, el acusado reconoce los hechos, después de que se hayan iniciado las actuaciones judiciales y de que el coacusado Fernando le imputase ser el propietario, no sólo de la cocaína que portaban en el momento de ser detenidos, sino también de la que éste tenía en una caja de caudales en el trastero de su casa, de la que ignoraba el contenido.

    Pero es más, el recurrente confunde la atenuante analógica, prevista en el art. 21.6ª CP ., con la inexistencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -en este caso, de drogadicción y de la confesión de la infracción cometida ante las autoridades-, pues como él mismo reconoce en su escrito, no caben las mismas por la vía prevista en el art. 21.2ª y 4ª, ya que en ninguna de ellas concurren los requisitos necesarios para su aplicación y, por ello, solicita se apliquen como circunstancias analógicas.

    Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 159/1995, de 3 de Febrero y 1.620/2003, de 27 de enero ) tiene sentado que la atenuante de analógica significación "no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear nuevas atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma". Y las SSTS de 31 de Enero de 2000 y l504/2003, de 2 de Abril, expresan que "la atenuante analógica ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que -se refiere a aquellos supuestos- que sin tener encaje preciso en las atenuantes (...) merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica".

    Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, no se dan los requisitos expuestos para la aplicación de circunstancia atenuante analógica alguna, en primer lugar, porque las dos circunstancias atenuantes alegadas, están previstas expresamente en el artículo 21 del CP ., como circunstancias 2ª y 4ª y, sino concurren las mismas en el presente caso, es por falta de requisitos, tal y como reconoce el propio recurrente en su escrito y, en segundo lugar, porque dada la cantidad y la pureza de la cocaína intervenida, el recurrente no merece un menor reproche penal que el impuesto en la sentencia de instancia, máxime si tenemos en cuenta que la pena de prisión impuesta es la mínima prevista por el legislador para este tipo de delitos.

    En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la tenencia de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito y en el que no se recoge elemento alguno en el que sustentar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por el recurrente, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr ., y ante la carencia de manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal.

    Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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