ATS 469/2005, 10 de Marzo de 2005

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional por el cauce que autoriza el art. 5.4 LOPJ, denunciando vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados en el art. 24 CE . A) Alega que el testimonio de los menores no es suficiente para destruir la presunción de inocencia, pues incurren en diversas contradicciones y ambigüedades que analiza, lo que impide considerar que han sido persistentes en su incriminación, y se duele de que no se haya practicado pericial psicológica sobre la autenticidad o no de los testimonios de los niños.

2. Este Tribunal ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003

   , que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

   El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( Sentencia 294/2003, de 16 de abril ).

   En STS 455/2004 de 6 de abril de 2004, en relación con el valor enervante de la presunción de inocencia de la declaración de la víctima se expresa que "En efecto, en nuestra Sentencia 140/2004, de 9 de febrero, hemos dicho que "la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia".

   Se añade que "las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo, y 1222/2003, de 29 de septiembre, señalan que, para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador.

   La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Pues bien, el Tribunal de instancia en este caso ha contado con prueba de cargo suficiente y de claro signo incriminador, validamente obtenida y practicada en el plenario bajo los principios de oralidad y contradicción, para, en las inmejorables condiciones que la inmediación le proporciona y tras una fundada y razonable valoración, llegar a la convicción expresada en la sentencia y fijar el relato fáctico de los hechos que considera probados, sin vulnerar la presunción de inocencia que amparaba al recurrente y que, en esas condiciones, resultó plenamente desvirtuada.

   No olvidemos que aquí no se trata de enfrentar un único testimonio de una sola víctima con el contrario y exculpatorio del acusado, sino nada menos que doce testigos de cargo que denuncian hechos idénticos o muy similares imputando todos ellos a una misma persona. Partiendo de esta premisa, es ciertamente osado pretender que los doce menores mintieron y que el encartado, en cambio, dijo la verdad, y es precisamente esto lo que postula el recurrente en el motivo.

   Pero en todo caso, en la sentencia combatida se analizan y examinan extensamente los testimonios de los menores no sólo en el fundamento de convicción (fundamento de derecho primero), sino también en la labor de calificación jurídica de los concretos hechos imputados (fundamentos segundo a decimocuarto), y el Tribunal otorga plena credibilidad a las declaraciones prestadas por aquéllos.

   Así, el juzgador de los hechos considera que los menores han narrado con claridad, sin dudas, ni titubeos las experiencias de contenido sexual vividas con el acusado. Añade que el testimonio aportado por éstos es un testimonio sólido y espontáneo, y que algunos de ellos han vivido experiencias juntos y las han descrito de idéntica manera. Descarta, por tanto y como sugiere el recurrente, que pudieran haber denunciado falsamente inducidos por sus padres.

   El propio Tribunal destaca, es cierto, que han existido inexactitudes en las fechas y en alguna ocasión en la determinación de los menores que participaban en los actos de contenido sexual realizados en momentos concretos. Pero se explica enseguida, y nosotros participamos de esa conclusión razonable, que precisamente esas inexactitudes dotan a los testimonios de una mayor credibilidad que si hubieran sido absolutamente miméticos, pues el tiempo transcurrido desde los hechos, la edad de las víctimas (entre los 9 y los 13 años) y el carácter traumático de esas experiencias que los niños trataban de olvidar y que tuvieron que revivir al contárselas a la Sala, justifican esas inexactitudes e inconcrecciones ciertamente puntuales y secundarias.

   El juzgador que durante los tres días que duró el juicio oral tuvo ocasión de escuchar a los menores concluye, sin ninguna duda, que los testimonios claros, rotundos, espontáneos y muy expresivos de éstos, responden a experiencias reales vividas por los niños, ajustando su valoración a los parámetros antes mencionados (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de los testimonios y persistencia en la incriminación), y en definitiva con sometimiento pleno a las reglas de la lógica y máximas de experiencia para declarar, con la suficiente certeza, la culpabilidad del acusado.

   En definitiva se constata la existencia de una actividad probatoria de cargo suficiente y la razonabilidad del discurso que une la misma y el relato fáctico resultante, por lo que en modo alguno ha existido vulneración del derecho constitucional alegado.

   El recurrente, por lo demás, no cuestiona el razonamiento sobre la prueba del Tribunal "a quo" desde ninguna de las perspectivas admisibles en el recurso de casación, toda vez que no objeta dicho razonamiento por infringir las reglas de la lógica, ni por apartarse de las máximas de experiencia, ni por desconocer conocimientos científicos.

   En consecuencia, procede inadmitir el motivo al plantear una cuestión de hecho excluida del objeto de la casación ( art. 884.1º LECrim .) y, en todo caso, por carecer manifiestamente de fundamento ( art. 885.1º LECrim.).

Se formula el segundo motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim

., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se cita como "documento" en que se basa el error "facti" denunciado, la factura aportada por la defensa referida a la adquisición de una moto por el acusado, fechada en febrero de 2002, y que acredita, a juicio del recurrente, la inveracidad del testimonio del menor Héctor que sitúa en fecha próxima y anterior a la Navidad de 2001 el episodio, incorporado al "factum" sentencial, en que con la excusa de enseñarle su nueva moto el acusado lleva a ese niño al garage de su padre.

2. El cauce casacional utilizado exige, para su viabilidad, la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....". La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador. 3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. 5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo. ( SSTS 756/2004, de 11 de junio y 762/2004, de 14 de junio, entre otras muchas).

3. El "documento" referido no acredita error alguno en la valoración de la prueba, pues el Tribunal no afirma que en fecha próxima a la Navidad de 2001 tuviera la moto a que se contrae la factura, sino que entonces el acusado llevó al garage de su padre a Héctor con la excusa de que le iba a enseñar su moto, lo que no impide que mintiera el propio encartado o que tuviera allí otra moto distinta a la que se refiere la factura. La fecha de la factura, por otra parte, no es necesariamente indicativa del momento de la recepción del vehículo, que bien pudiera haber estado en su poder con anterioridad.

   En todo caso, las imprecisiones respecto a fechas y contexto donde se desarrollan las múltiples agresiones y abusos sexuales cometidos por el acusado sobre el menor Héctor (sin duda el que en mayor número de ocasiones sufrió esos actos de los trece niños sometidos a ellos), se explica razonablemente en el fundamento de derecho tercero en relación con la narración de hechos probados de la sentencia, señalando que es lógico y razonable que ante esa situación (declaró ese menor haber sido víctima de esos hechos más de veinte veces durante un año y medio), el menor confunda y mezcle una experiencia vivida con otra y sitúe un hecho en un momento y circunstancias diversas a las realmente ocurridas.

   Lo anterior no obsta a que el testimonio se considere por la Sala sentenciadora, en criterio que compartimos, creíble y veraz pese a esas inexactitudes.

   El documento, en definitiva, no desvirtúa en absoluto el testimonio del menor, ni evidencia con la literosuficiencia exigida que el juzgador haya padecido error alguno en la apreciación de la prueba.

   El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

El tercer motivo se formaliza por infracción de ley por el conducto procesal del art. 849.1º LECrim ., denunciando indebida aplicación del delito continuado de abusos sexuales.

1. Dedica la mayor parte del motivo a defender que los hechos reflejados en la sentencia no han resultado probados, para añadir que no ha quedado acreditada la existencia de intimidación o violencia ni de superioridad del acusado con respecto a sus víctimas. Finalmente discrepa del "quantum" indemnizatorio fijado, que considera exagerado.

2. El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados ( STS 29-12-2003 ).

   El artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS nº 1546/2002, de 23 de setiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. ( STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier tipo de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS nº 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción ( STS 26-01-2004 ). La intimidación es una coacción moral que se proyecta sobre la capacidad de decisión de la víctima, cuya voluntad se doblega acomodándola a los deseos de quien la ejerce mediante la amenaza injusta e ilícita de un mal grave e inminente, de suerte que la conducta de la víctima se realiza no por el ejercicio libre de su voluntad, sino por la coerción psicológica que soporta, que genera una inquietud anímica apremiante y una aprensión racional o recelo más o menos justificado. En este sentido viene declarando la jurisprudencia de esta Sala que la intimidación no puede limitarse al empleo de medios físicos o uso de armas, siendo suficiente las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando, por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados expresa o implícitamente, etc.) haya que reconocerles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS de 24 de enero de 1989, 9 de octubre y 21 de diciembre de 1990, entre otras). En todo caso, y como la intimidación ofrece, por su propia naturaleza, una fuerte carga de subjetividad, habrá de atenderse a cada caso concreto y evaluar las condiciones y situación de la persona intimidada, acudiendo también a todas las circunstancias que configuran el escenario de los hechos y que deben quedar reflejadas en los hechos probados, todo ello con el fin de evitar una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes ( STS 28-06-2000 ).

   La jurisprudencia ha subrayado en muchos precedentes que la gran diferencia de experiencia vital y la posición de superioridad del autor fundada en el papel social que éste desempeña respecto de la víctima pueden dar lugar al prevalimiento, es decir al aprovechamiento de ambas circunstancias para lograr el acuerdo de aquélla para las acciones sexuales ( STS de 2 de noviembre de 1999 ).

   La circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 10-10-2003 ).

3. En hechos declarados probados en la sentencia, se afirma que el acusado para lograr sus fines amenazaba a los menores con pegarles tanto si no accedían a sus intenciones como si, una vez consumadas, contaban lo ocurrido. En los episodios concretos que se relatan en el "factum" sentencial, podemos leer que el imputado se encerraba con los menores "cerrando el pestillo", que "les amenazó con no dejarles marchar hasta que no hicieran lo que les indicaba" y que enseñaba "una navaja".

   Todas esas expresiones son ciertamente elocuentes e integran el concepto de intimidación grave teniendo en cuenta las circunstancias de los sujetos pasivos, menores todos ellos o mejor dicho niños en el momento en que padecieron los abusos y agresiones (tenían diez y once años), que ante las amenazas del acusado de veintidós años, lógicamente tuvieron que temer por su integridad física y sentir miedo de que el inculpado cumpliera sus amenazas si no accedían a sus deseos.

   En cuanto al prevalimiento de una relación de superioridad, es claro que el acusado en razón de su condición de entrenador del equipo de fútbol tenía, como apunta correctamente el Tribunal sentenciador, "fácil acceso a los menores y no tenía obstáculos ni problemas para propiciar encuentros con los menores fuera de los entrenamientos deportivos", y lo que es más importante ejercía una autoridad sobre los niños que formaban parte del equipo del que era responsable, que le permitió doblegar más fácilmente la voluntad de los menores, concurriendo en definitiva la circunstancia de superioridad apreciada en la sentencia.

   El "quantum" indemnizatorio, por último, no resulta en modo alguno excesivo, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, las edades de los perjudicados, la repetición de esos actos deplorables y el carácter traumático de esas experiencias para unos niños en pleno desarrollo.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: