ATS, 22 de Junio de 2005

PonenteMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
ECLIES:TS:2005:8071A
Número de Recurso533/1994
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución22 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cinco.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

Por auto de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2005 se acordó:

"No acceder a la pretensión formulada por el Procurador señor Lanchares Perlado en representación de "Uniprex, S.A." en su escrito de 23 de noviembre de 2004. Sin costas."

Segundo

Mediante escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2005 "Uniprex, S.A." interpuso recurso de súplica contra dicho auto y suplicó la reposición del auto y que se le tenga por personado y parte "en el proceso de ejecución de la sentencia de fecha 9 de junio de 2000 dictada en recurso contenciosoadministrativo número 533/1994, iniciado a instancia de la representación de los Sres. Marcelino y otros, contra acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 20 de mayo de 1994, a los efectos oportunos".

Tercero

Dado traslado de dicho recurso, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido por escrito de 21 de marzo de 2005 y solicitó la desestimación del recurso de súplica con lo demás que sea procedente.

Cuarto

D. Marcelino, D. Miguel Ángel, D. Mariano, D. Andrés, D. Rosendo y D. Carlos presentaron sus alegaciones con fecha 22 de marzo de 2005 y suplicaron que la Sala acuerde:

"- Darnos traslado del cuerpo de actuaciones enteras y, en especial, de todos y cada uno de los documentos que acompañaban al oficio librado por la DGC junto con la resolución de 30 de julio de 2004, en su versión íntegra.

- Darnos traslado del texto íntegro de los documentos aportados por la Abogacía del Estado al incidente de ejecución de sentencia resuelto por auto de 18 de febrero de 2004, no su versión -no confidencial-, en particular de los acuerdos de programación suscritos por la Ser con A3 Radio y Onda Musical.

- Dadas las actuaciones realizadas se declare no concluida la presente ejecución, y una vez entregados a esta parte los documentos citados, se nos dé trámite de alegaciones, tras el cual, y previas las medidas necesarias para asegurar la contradicción, se sometan las actuaciones a la resolución en derecho de este tribunal, que deberá pronunciarse sobre si se ha producido o no la debida ejecución de la sentencia de 9 de junio de 2000 ".

Quinto

La "Sociedad de Servicios Radiofónicos Unión Radio, S.L.", "Antena 3 de Radio, S.A." y "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.", presentaron su impugnación del recurso con fecha 28 de marzo de 2005 y suplicaron su desestimación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sociedad que pretende personarse en los trámites de ejecución de este recurso y que ahora impugna en súplica nuestro auto de 23 de febrero de 2005, contrario a dicha pretensión, sostiene en primer lugar que no cabe "una aplicación restrictiva de las normas procesales [...] contraria a la regla pro actione". Concretamente, considera que el artículo 104.2 de la Ley Jurisdiccional no debe ser interpretado de modo restrictivo.

El argumento cobra sin duda más fuerza una vez que el Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha decidido muy recientemente, mediante la sentencia de 7 de junio de 2005, que, en efecto, "[...] el espíritu que animó al legislador de 1998 cuando redactó las normas reguladoras de la ejecución de sentencias en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo no fue uno que pida interpretaciones restrictivas de esas normas, sino uno favorable, al menos, a su interpretación declarativa, esto es, a una interpretación que les otorgue un significado no menor que el propio de las palabras con que se expresan [...]".

La doctrina sentada en la referida sentencia del Pleno de esta Sala (hasta cuyo pronunciamiento consideramos, en su día, conveniente posponer esta resolución) marca una línea jurisprudencial que, cualquiera que haya sido el número de votos discrepantes de la tesis mayoritariamente fijada, ha de considerarse prevalente.

Segundo

Sin embargo, la reconsideración de lo que decidimos en el auto ahora impugnado, a la luz tanto de los argumentos del recurso de súplica como de los fundamentos jurídicos expuestos en la sentencia del Pleno, antes citada no determina, a nuestro juicio, que dicho recurso deba prosperar.

En primer lugar, la relación jurídica entre las partes que instaron la ejecución de la sentencia en el asunto resuelto por la sentencia del Pleno de siete de junio de 2005 y lo que dicha sentencia imponía (la demolición de un edificio) es notablemente distinta de la que concurre en este litigio. Allí se trataba de titulares dominicales del inmueble contiguo, negativamente "afectados" en sus derechos e intereses legítimos, según afirma el Pleno, por la construcción de un edificio que no respeta el régimen de distancias precisamente con dicho inmueble. Hay pues, en el sentir del Pleno, una afectación directa e inmediata de los derechos e intereses legítimos de una serie de personas físicas sin que, fijada esta premisa, prevalezcan otros motivos que impidan la personación de los así afectados cuales pudieran ser la extemporaneidad de su tardía personación o el hecho de no haber sido partes formales en el proceso (declarativo de la nulidad de la licencia) contenciosoadministrativo.

En nuestro caso, por el contrario, no existe más conexión entre la sociedad "Uniprex, S.A.", por un lado, y los elementos objetivos y subjetivos del proceso que culminó con la sentencia de cuyo ejecución se trata, por otro, que la común pertenencia de todos los sujetos intervinientes en el litigio -y la ahora aspirante a personarse en él- al sector de la radiodifusión. Ningún derecho de aquella sociedad a intervenir en tal sector, según su propia conveniencia, queda afectado por la sentencia que impone deshacer una concentración ilegal de otras empresas radiofónicas.

En segundo lugar, es preciso recordar que la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo originario, y la consiguiente anulación del acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de mayo de 1994 por la sentencia de 9 de junio de 2000, tuvo como fundamento que la concentración aprobada vulneraba determinados preceptos legales inspirados en la protección del pluralismo informativo. Decíamos entonces que se infringían normas "cuya finalidad es evitar la acumulación en una misma persona, bien de la titularidad de concesiones para la explotación de servicios de radiodifusión sonora, bien del poder de control de la toma de decisiones en sus órganos de administración, y ello, como se dice expresamente en una de dichas normas, para que quede suficientemente asegurada la pluralidad en la oferta radiofónica."

La sociedad que ahora pretende personarse no resultó afectada por la sentencia que puso fin a aquel proceso, en la medida en que pudo mantener y mantuvo su presencia en el mercado de la radiodifusión en las mismas condiciones que tenía antes de dicho proceso y siguió conservando después. En lo que a ella respecta, pues, su aportación al pluralismo informativo del sector siguió incólume o invariada antes y después de la tan citada sentencia, y si "la pluralidad en la oferta radiofónica" padeció a causa de la concentración que no debió ser autorizada ello no colocó a la referida sociedad en una situación cualitativamente diferente, desde el punto de vista jurídico, de la que ostentaba antes y continuó manteniendo después del fallo judicial.

Tercero

En el auto ahora impugnado ya manifestábamos -en la misma línea que después sentará el Pleno de la Sala- que la nueva Ley Jurisdiccional ha ampliado, a los efectos de instar la ejecución forzosa, la legitimación para hacerlo a las "personas afectadas" como sujetos distintos de quienes efectivamente fueron parte en el proceso y que dicha ampliación de la aptitud procesal de aquellas personas para intervenir en la fase de ejecución era coherente, como acertadamente subrayaba la defensa de "Uniprex, S.A.", con la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, incluso anterior a la promulgación de la nueva Ley Jurisdiccional. Pero también decíamos, y ratificamos, que el legislador, al extender la legitimación en esta fase a personas distintas de las partes procesales ya personadas en el proceso, no había pretendido crear una nueva acción pública. El interés general por mantener el respeto de las normas que aseguran el pluralismo informativo, esto es, el interés general de que prevalezca la legalidad vigente también en el sector de los medios de comunicación, no constituye por sí solo fundamento de la legitimación para personarse en la fase ejecutiva de un proceso judicial iniciado por terceras personas si quien ostenta ese interés no se ha visto, a la vez, "afectado" en su situación jurídica propia, individual, por la sentencia que resolvió dicho proceso.

Subrayábamos en el auto ahora impugnado que la "abstención procesal [de "Uniprex, S.A."] hasta este momento le ha privado de la condición de parte en sentido formal, por un lado, y pone de manifiesto que a lo largo de más de cuatro años no se ha sentido 'afectada' por la sentencia". Afirmaciones con las que tratábamos de poner de relieve no ya la imposibilidad de la personación sobrevenida tras la sentencia (pues, según hemos corroborado, tal eventualidad era posible antes y después de la vigente Ley Jurisdiccional) sino cómo la conducta propia de la empresa, a lo largo de un dilatado período temporal, abogaba por entender que nunca se había sentido afectada en sus derechos e intereses legítimos por el fallo.

La explicación que en el escrito de súplica se vierte al respecto, esto es, que ha habido una ulterior modificación en la composición accionarial de la sociedad, no parece tener en cuenta que la persona jurídica eventualmente afectada era y es la misma cualquiera que sean los titulares de sus acciones en un determinado momento. Tratar de parangonar la situación de los nuevos accionistas con la de las personas a quienes se refería la sentencia constitucional 4/1985, tal como se hace en aquel escrito, resulta excesivo.

Es cierto que, siguiendo la tesis mayoritariamente aceptada por el Pleno de esta Sala en la sentencia de siete de junio de 2005, las posibilidades de personación sobrevenida en la fase de ejecución no están restringidas a aquellos sujetos que se hayan vistos imposibilitados de haberlo hecho durante el proceso declarativo (hipótesis esta última contemplada en la sentencia constitucional 4/1985 ). Pero aun admitiendo que ello sea así y que los límites de la personación sobrevenida sean tan sólo los generales del artículo 11, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la conducta antecedente puede servir de elemento complementario -no único- para apreciar si realmente hubo o no "afectación", derivada de la sentencia, en la situación jurídica de quien la conoció y nada instó, a lo largo de los años, sobre su ejecución.

Cuarto

Sostiene la sociedad "Uniprex, S.A.", coincidiendo en ello con la tesis mantenida en el voto particular discrepante del auto ahora impugnado, que la legitimación para personarse en la fase de ejecución de sentencia es la misma que para interponer un recurso contencioso-administrativo ( artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional ). De modo que si en su día pudo impugnar el Acuerdo del Consejo de Ministros, con la misma legitimación podrá ahora personarse en la ejecución de la sentencia que lo anuló.

Por muy sugerente y fundada que parezca dicha tesis, ni ha sido recogida en la sentencia del Pleno de 7 de junio de 2005 (que, por el contrario, siguiendo la pauta del artículo 72.3 de la Ley Jurisdiccional, distingue cuidadosamente a efectos de la ulterior personación en la fase de ejecución de sentencia según cuál haya sido el contenido de las pretensiones, no admitiendo la personación tardía de quien no fue parte procesal cuando la sentencia ha resuelto sobre una pretensión de plena jurisdicción) ni consideramos que se ajuste a los términos del artículo 104.2 de aquella Ley .

En efecto, existen diferencias entre los sujetos legitimados del artículo 19.1 y las "personas afectadas" del artículo 104.2, ambos de la Ley Jurisdiccional . Entre aquéllos figuran, por ejemplo, los ciudadanos que ejerciten la acción popular, a quienes difícilmente podría admitirse su personación en la fase ejecutiva si no se personaron en la fase declarativa del proceso. De hecho, la tan citada sentencia del Pleno de 7 de junio de 2005 distingue también entre el ejercicio de la acción pública y la personación como "afectado" en la ejecución de sentencia.

La legitimación para impugnar un acto administrativo viene condicionada por la circunstancia de que éste perjudique o favorezca a los derechos o intereses legítimos de las personas que lo recurren o mantienen su validez, respectivamente. Se trata, pues, de una relación entre el acto administrativo y la situación jurídica de quien lo impugna o lo defiende. Por el contrario, la personación para interesar la ejecución de la sentencia firme no tiene que ver ya con el acto originario (ni con las condiciones para recurrirlo) sino precisamente con la sentencia en sí. Si los efectos de la sentencia -y no, insistimos, los efectos del acto en su día impugnadoalteran o modifican la situación jurídica de quien no fue parte en el proceso, dicha persona podrá, en cuanto "afectada" por la sentencia, personarse en su ejecución.

Quinto

Partiendo de las premisas que se dejan expuestas, debemos ratificar el criterio que sentamos en el auto contra el que se dirige el presente recurso de súplica, pues la sociedad que lo ha interpuesto no ha resultado, a nuestro juicio, "afectada" por la sentencia en cuya ejecución trata de intervenir. El restablecimiento de las condiciones que la ley exigía en aquel momento para preservar el pluralismo informativo no afecta a una empresa de radiodifusión cuya presencia en el sector y su propia libertad informativa, antes y después del fallo judicial, no ha sido puesta en cuestión o alterada de ninguna forma.

Desestimado el recurso de súplica, aún debemos de dar respuesta a las peticiones que, al informar sobre la procedencia del recurso de súplica, ha efectuado la representación procesal de Don Marcelino y otros. En su escrito no formulan pretensión alguna respecto de lo que era propiamente objeto de dicho recurso de súplica (esto es, si "Uniprex, S.A." podía o no intervenir en la ejecución de la sentencia) y suscitan, por el contrario, una serie de cuestiones cuyo reflejo final en el "suplico" de aquél hemos transcrito en el antecedente de hecho cuarto del presente auto.

En síntesis, afirman -y es la primera vez que como tal pretensión aparece formulada- que procede ya pronunciarse sobre si la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de julio de 2004 "supone llevar a puro y debido efecto la sentencia de 9 de junio de 2000 ". Como quiera que, para pronunciarse al respecto, consideran necesario acceder previamente a determinada documentación confidencial que obra en las actuaciones, es preciso dar traslado de dicha solicitud a las demás partes personadas a fin de que sobre este punto hagan las alegaciones que consideren oportunas.

Sexto

No procede la condena en costas en este recurso de súplica, ante la falta de temeridad o mala fe por parte de quien lo interpone.

LA SALA ACUERDA:

Primero

Desestimar el recurso de súplica interpuesto por "Uniprex, S.A." contra el auto de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2005 por el que se desestimó su pretensión de personarse en el proceso de ejecución de la sentencia de fecha 9 de junio de 2000 dictada en el presente recurso contencioso-administrativo número 533/1994.

Segundo

Dar traslado al Abogado del Estado y a la representación procesal de la "Sociedad de Servicios Radiofónicos Unión Radio, S.L.", "Antena 3 de Radio, S.A." y "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A." para que en el plazo de diez días hagan las alegaciones que estimen oportunas respecto a las pretensiones formuladas por Don Marcelino, Don Miguel Ángel, Don Mariano, Don Andrés, Rosendo y Don Carlos en su escrito de 22 de marzo de 2005.

Tercero

Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

VOTO PARTICULAR

FECHA:13/06/2005

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ EN EL RECURSO Nº 533/94, EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, AL RESOLVER RECURSO DE SUPLICA, CONTRA AUTO DENEGATORIO DE PERSONACIÓN.

Discrepo respetuosamente del parecer mayoritario y entiendo que el recurso de súplica debió ser estimado, y declarar la personación de la empresa "Uniprex S.A", para lo que me baso en los mismos argumentos expuesto en el voto particular que formulé al auto de denegación de la personación, a los que añado los que expondré a continuación.

Como en el propio auto se indica, esta Sección, al tener conocimiento de los asuntos que se iban a deliberar en el Pleno de 24 de mayo de 2005, y observar que se discutiría el alcance del artículo 104.2 y 109.1 de la Ley Jurisdiccional, convino en posponer la resolución del recurso de súplica hasta que se decidiera en Pleno cual sería la interpretación a seguir, retraso que ha resultado estéril, como a continuación se verá. Pues bien, en la indicada deliberación del Pleno se adoptaron unos criterios que se recogen en la sentencia de 7 de junio de 2005, y que hacen más evidente si cabe la tesis favorable a la personación de "Uniprex S.A.", pese a que el auto adoptado en la presente ejecución no los aplique con base en la consideración que se trata de supuestos diferentes por razón de la relación jurídica entre las partes y lo que la sentencia imponía, y por no haber sido la sociedad que ahora pretende personarse afectada por la sentencia que puso fin al proceso, en la medida en que pudo mantener y mantuvo su presencia en el mercado de la radiodifusión en las mismas condiciones que tenía antes de dicho proceso. Sin perjuicio de admitir que los casos no son iguales, no por ello debe excluirse la aplicación al presente de los criterios que se recogen en la sentencia indicada, ya que se formulan con carácter general, y con idea de interpretar una norma, independizándose del caso concreto, para transformarse en jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico cuando se reitere en posteriores sentencias, al indicarlo así el artículo 1.6 del Código Civil .

Al igual que ocurría en el caso de la sentencia del Pleno, no se está en el presente en un supuesto del artículo 72.3 de la Ley Jurisdiccional, en el que la sentencia estimatoria de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes, sino en el del apartado 2 de dicho artículo, en el que se dice que la anulación del acto producirá efectos para todas las personas afectadas. El punto de partida, por tanto, es similar, y a partir de él se realiza en la indicada sentencia la labor hermenéutica de lo que se entiende por persona afectada, iniciándose este camino con una primera referencia a la jurisprudencia "que ha precisado que para intervenir en el proceso de ejecución como parte activa no es menester que se haya sido parte en el proceso de conocimiento, sino que basta con que se sea titular de un interés legítimo en la ejecución", para lo que se apoya en la sentencia constitucional 4/85 de 18 de enero .

A continuación -Fundamento Jurídico Décimo-, se examina el concepto de "persona afectada" en relación con los artículos 72.2, 104.2 y 109.1 de la LJ que "emplean un verbo, afectar, cuyo significado en nuestra lengua no es otro, en la acepción que aquí interesa, que el de menoscabar, perjudicar, dañar", e indica que no se añade por esas normas a la exigencia de la afectación "algún otro requisito o presupuesto de que la persona afectada no hubiera podido ser parte en el proceso declarativo o de conocimiento; y no lo añaden pese a que los dos últimos artículos se refieren a las personas afectadas inmediatamente después de referirse a las partes, lo que inclina a pensar que un requisito o presupuesto como el que acabamos de indicar sí hubiera sido introducido en ellos si en su espíritu estuviera presente la idea de que las personas afectadas lo fueran no todas, sino sólo, excepcionalmente, las que no hubieran podido ser parte procesal". A continuación señala que "el espíritu que animó al legislador de 1998 cuando redactó las normas reguladoras de la ejecución de sentencias en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo no fue uno que pida interpretaciones restrictivas de esa norma, sino uno favorable, al menos, a su interpretación declarativa, esto es, a una interpretación que les otorgue un significado no menor que el propio de las palabras con que se expresan", y concluye, en el fundamento jurídico decimotercero, como formulación general que trasciende del mero caso concreto de lo que debe entenderse por "persona afectada" como "aquellas que pueden ver menoscabados o perjudicados sus derechos o intereses legítimos por efecto de la ejecución o inejecución de la sentencia".

Pues bien, en el caso presente la situación de "Uniprex S.A." encaja adecuadamente en el indicado concepto. En efecto, la sentencia que es objeto de ejecución anuló la concentración porque perjudicaba el pluralismo informativo dentro de dicho sector de los medios de comunicación. Es evidente, que todas las empresas que actúan en ese campo están interesadas en que en el ámbito radiofónico exista ese pluralismo que va a permitir que los ciudadanos en los diferentes territorios del país puedan elegir libremente la audición de las emisoras que estimen más conveniente a sus propias ideas o preferencias de entretenimiento. La existencia de la fusión, cuya nulidad se ha decretado, merma indudablemente ese pluralismo al concentrar en menos manos un mayor número de medios, con la consiguiente atracción proporcional de la audiencia, en perjuicio de los restantes operadores. Frente a esta conclusión no se entiende que se diga que la indicada empresa "pudo mantener y mantuvo su presencia en el mercado de la radiodifusión en las mismas condiciones que tenía antes de dicho proceso". Se olvida que el proceso en tanto no se ejecute la sentencia es una mera declaración que no altera las circunstancias. Es esa ejecución y no la sentencia en si misma considerada, la que le va a beneficiar, en cuanto mejora su posición frente a los dos operadores que actuando fundidos tienen una mayor potencialidad operativa, con más amplia atracción de audiencia. Es en este sentido en el que se considera afectada, dentro del concepto dado en la sentencia del Pleno de 7 de junio de 2005 .

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.

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