ATS 961/2005, 16 de Junio de 2005

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:143/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:961/2005
Fecha de Resolución:16 de Junio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cinco. I. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 6/2003, dimanante de la causa Sumario 1/2003 del Juzgado de Instrucción 1 de Málaga, se dictó Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2003, en la que se condenó a Gerardo y Luis Pedro, como autores criminalmente responsables de dos delitos de agresión sexual del art. 179 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas de ocho años de prisión por cada delito y para cada uno de ellos, y accesoria legal, como autores de un delito de amenazas concurriendo la circunstancia analógica de embriaguez a las penas de seis meses de prisión para cada uno de ellos y accesoria legal, y como autores de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros para cada uno de ellos.

SEGUNDO

La Sentencia objeto del presente recurso basó su decisión en considerar acreditado, básicamente, que María Inmaculada se encontraba hospedada en el Albergue Municipal donde igualmente estaba hospedado el acusado Luis Pedro, reuniéndose en las proximidades de dicho Albergue junto a un amigo de este último, el también acusado Gerardo, quienes "tomaron a María Inmaculada por los hombros y la llevaron a un edificio semiderruido, ... (y) una vez en el interior, Gerardo, de mutuo acuerdo con Luis Pedro, y con el fin de satisfacer sus apetencias sexuales, en contra de la voluntad de Inmaculada la agarró por las piernas, y Luis Pedro la cogió por los brazos inmovilizándola, le arrancó la falda descosiéndola, la despojó de las bragas, se colocó encima de ella, y como quiera que María Inmaculada gritaba, le golpeó en la cara y a continuación la penetró eyaculando en el interior de su vagina. Seguidamente, Luis Pedro le sujetó las piernas y Gerardo se colocó encima de ella y la sujetó por los brazos, penetrándola vaginalmente, e igualmente eyaculó. Esa noche los acusados Gerardo y Luis Pedro habían ingerido bebidas alcohólicas, y el primero había tomado pastillas, cuyo contenido y efectos no ha podido ser determinado, si bien tal ingesta ha supuesto una leve merma de su capacidad cognitiva y volitiva. Posteriormente, increparon a María Inmaculada

, llegándose a manifestar que si decían algo o denunciaba los hechos la mataban, esgrimiendo una navaja que se la colocaron en la barbilla. Después la acompañaron hasta las proximidades del Albergue y durante el traslado le increparon en el sentido de que no dijese nada. A consecuencia de la agresión sufrida María Inmaculada acudió al día siguiente al Servicio de Urgencias del Hospital Materno Infantil de Málaga, donde la exploraron y le apreciaron un hematoma y zona erosionada en la mitad izquierda de la cara, lesiones que requirieron una primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico (...)".

TERCERO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Gerardo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Torres Coello, en base a los siguientes motivos: el primero, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo, formulado al amparo del art. 851 LECrim ., por no haber resuelto todos los puntos objeto de la defensa.

También se interpuso recurso de casación por Luis Pedro, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Francisco Alonso Adalia, en base a los siguientes motivos: el primero, al amparo del art. 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba; el segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el tercero, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación como eximente incompleta del art. 20.2º, en relación con el art. 21.1ª del CP .

El mismo recurrente ha presentado dos escritos con posterioridad a su recurso de casación. En el primero se adhiere al recurso de casación interpuesto por Gerardo, en lo relativo al motivo primero basado en un quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, y en el segundo adiciona a su recurso un nuevo motivo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por entender que las lesiones constitutivas de la falta por la que también viene condenado debieron quedar absorbidas en la agresión sexual sufrida por la víctima.

CUARTO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Gerardo .

PRIMERO

La representación procesal del recurrente fundamenta el primer motivo de su recurso, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, en la falta de prueba de cargo suficiente para poder basar su condena, luego en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haber realizado la víctima la identificación de los acusados de forma clara y contundente, refiriéndose implícitamente al hecho de que la declaración de esta última tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia.

  1. Si una declaración es subjetivamente creíble es una cuestión que sólo se puede decidir por el Tribunal que percibió directamente la producción de la prueba. Es, por tanto, una cuestión de hecho y del principio de inmediación, sobre la que, por tanto, por su propia naturaleza, esta Sala no puede decidir.

    Naturalmente, las declaraciones de la víctima del delito, como reiteradamente ha dicho esta Sala, puede constituir prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, correspondiendo al Tribunal juzgador la tarea de ponderar las circunstancias concurrentes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim . ( STS de 30-5-2001 ).

    El propio Tribunal Constitucional, reiterando su doctrina sobre la declaración de la víctima ( STC 64/1994 ), ha afirmado en su Sentencia 194/2002, de 28 de octubre, que "practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso".

    Ello no supone que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, no deba ser valorada con especial cautela, exigencia predicable, en realidad, respecto a todo testimonio, como consecuencia de la necesidad de valorar la prueba, no en forma tasada, sino de acuerdo con las reglas del criterio racional.

    Precisamente, el criterio racional en la apreciación de la prueba exige que el Tribunal de instancia haya valorado motivadamente la corroboración de aquella declaración, demostrativa de la credibilidad que aquél le asigna.

  2. En cuanto a la posibilidad del empleo de la técnica audiovisual de la videoconferencia, la misma permite una comunicación en ambos sentidos, de tal manera que es posible afirmar la necesaria inmediación, así como la oralidad y contradicción, a pesar de encontrarse el testigo en otro lugar, luego a pesar de no haber un contacto visual directo.

    Esta hipótesis está hoy prevista en el art. 731 bis (L.O. 13/2003, de 24-10 ), que prevé que el Tribunal, "por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido".

  3. El Tribunal de instancia ha podido alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos que declara probados, contando, principalmente, con el testimonio de la víctima, ampliamente valorado en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia, habiendo manifestado aquélla que los dos procesados la abordaron y la forzaron sexualmente, indicando que primero lo hizo Luis Pedro y después Gerardo, en los términos que se mencionan en la Sentencia, no vislumbrándose en modo alguno que la ponderación de dicha prueba sea irracional, pues existen importantes corroboraciones periféricas del testimonio de la víctima, como el hecho de que efectivamente la falda de la víctima presentaba descosido todo el lateral derecho, lo que implica que sobre la misma se ejerció fuerza, que coincide con la forma que manifestó la víctima que le quitaron la ropa, los informes periciales practicados en fase de instrucción y ratificados en el juicio, que ponen de manifiesto que en la toma vaginal, así como en la falda y ropa de María Inmaculada se detectaron restos semen de dos personas, así como que los espermatozoides presentes en la falda corresponden con el acusado Luis Pedro

    , y los presentes en la braga al acusado Gerardo, y, finalmente, las propias lesiones físicas que presentaba la víctima, María Inmaculada, constando en la causa informes que acreditan que la misma presentaba un hematoma y zona erosionada en la mitad izquierda de la cara, lesiones perfectamente compatibles con el relato de hechos que aquélla efectuó, manifestando que recibió varias bofetadas en el rostro.

    A mayor abundamiento, el Tribunal de instancia se refiere a las declaraciones de los propios acusados, rechazando en forma razonada su verosimilitud.

    Por tanto, el testimonio de la víctima, valorado con la necesaria cautela por el Tribunal de instancia, y contando con varios elementos corroboradores, pone palmariamente de manifiesto la concurrencia de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, razonadamente valorada en la Sentencia impugnada, y contando la misma con un indudable soporte racional.

    El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.1º LECrim .

SEGUNDO

El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 851 LECrim ., por no haber resuelto la Sentencia impugnada todos los puntos objeto de la defensa, concretamente las manifestaciones de los acusados relativas al hecho de que la denunciante era novia de uno de ellos y se enfadó al enterarse de que se iba a vivir a Francia con su amigo, añadiendo que la inclusión del término "agresión" en los hechos probados prejuzga el fallo.

  1. El art. 851.3º LECrim . contiene uno de los vicios in iudicando: la incongruencia omisiva, que concurre "cuando no se resuelva (en la Sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa", y que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, afecta al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

    Como condiciones necesarias para que se pueda apreciar este defecto, esta Sala ha señalado las siguientes: que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo o manifiesto, ya de modo indirecto o implícito ( STS de 24-1-2000 ). También el Tribunal Constitucional viene exigiendo para que la tacha de la incongruencia omisiva sea atendible "el efectivo planteamiento del problema" y "la ausencia de respuesta razonada por parte del juzgador" ( STC 195/2000 ).

    La cuestión a la que se refieren el recurrente y a la que no habría dado respuesta el Tribunal de instancia, esto es, el pretendido noviazgo de uno de los acusados con la víctima, intentando así justificar una especie de represalia por parte de ésta que permitiría cuestionar la veracidad de su testimonio, no es una cuestión jurídica, sino un hecho, cuyo cauce no es el de este motivo, cuestión, además, que está resuelta en el momento de valoración de la prueba, como se puede ver a la vista de lo manifestado al respecto en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia.

  2. En cuanto al quebrantamiento de forma referido a la introducción de conceptos jurídicos como hechos probados sólo es de apreciar cuando con tales conceptos se elude la descripción del hecho y se la reemplaza por su significación jurídica, impidiendo de esta manera comprobar en casación la corrección o no de la subsunción, es decir, "no se trata de las palabras utilizadas o de si éstas pertenecen al lenguaje ordinario o al técnico-jurídico", sino "de si en la sentencia no es posible diferenciar la cuestión de hecho de la cuestión de derecho", por cuanto que "el recurso de casación sólo puede ser eficaz si en la sentencia recurrida se distingue la descripción de los hechos y la subsunción de los mismos" ( STS de 18-5-2002 ).

    En el presente caso, es evidente que la frase a la que se refiere el recurrente ("agresión") no impide conocer los hechos que se le imputan, así como tampoco poder verificar la subsunción, sino que la misma contiene, lisa y llanamente, una expresión referida a la forma en que se produjeron los hechos.

    El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

    RECURSO DE Luis Pedro

TERCERO

La representación procesal del recurrente basa el primer motivo de su recurso en una infracción (indirecta) de ley, por error en la apreciación de la prueba, designando a tal efecto los informes del Instituto Nacional de Toxicología, que demostrarían que él no fue el autor de la agresión sexual.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues independientemente del valor que se le pueda asignar a tales informes toxicológicos, a los que se refiere el recurrente, lo cierto es que los mismos no excluyen en absoluto la presencia de semen del recurrente en la ropa de la víctima. En efecto, en el informe obrante a los folios 164 a 167 se afirma que el semen hallado en la toma vaginal de la víctima no coincide con las características genéticas del recurrente, sino con las del otro acusado, cuyo recurso ya se ha examinado. Y en el informe obrante a los folios 223 a 227 se afirma la existencia de semen del ahora recurrente en la falda de la víctima.

De lo anterior no se puede desprender, como parece pretender el recurrente, que éste no llevó a cabo el acceso carnal descrito en la Sentencia, sino, simplemente, que no se ha hallado semen del mismo en la vagina de la víctima, que éste sólo se ha hallado en la falda, aunque el Tribunal de instancia, sobre la base de las declaraciones de la víctima, quien afirmó en el juicio que ambos acusados la penetraron y le echaron el semen dentro, ha llegado a la conclusión contraria.

En cualquier caso, difícilmente se podría excluir la participación del recurrente en los hechos, eyaculara o no éste, lo hiciera dentro o fuera de la vagina, e incluso tuviera o no acceso carnal, dadas las características en que se produjo el hecho delictivo, que se corresponden con un supuesto claro de coautoría, no de cooperación necesaria, pues, en realidad, toda cooperación necesaria en el momento de la ejecución (por lo tanto, en el delito de violación el ejercicio de la violencia que permite el acceso carnal por parte de otro) constituye una manifestación del codominio del hecho y, consecuentemente, de la autoría en sentido estricto.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

CUARTO

El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haber tenido en cuenta solamente el testimonio de la víctima y no haber aplicado el principio "in dubio pro reo".

El presente motivo se corresponde, en esencia, con el correlativo del recurrente anterior, resuelto ampliamente en el razonamiento jurídico primero, al que nos remitimos, en el que se pone de manifiesto la concurrencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los dos acusados, en base no sólo a la declaración de la víctima, sino también a los elementos externos corroboradores allí mencionados, que permiten confirmar la razonabilidad del juicio sobre la prueba llevado a cabo por el órgano a quo. Baste añadir aquí, con relación al alegado principio "in dubio pro reo", que difícilmente puede tomarse en cuenta, cuando resulta que el Tribunal de instancia no ha tenido duda alguna para llevar a la siempre necesaria convicción sobre los hechos que declara probados y que están a la base del fallo condenatorio aquí impugnado.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.1º LECrim .

QUINTO

El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida del art. 20.2º, en relación con el art. 21.1ª CP (eximente incompleta).

El motivo no respeta los hechos probados, en los que simplemente se afirma que el acusado Luis Pedro había ingerido bebidas alcohólicas, "si bien tal ingesta ha supuesto una leve merma de su capacidad cognitiva y volitiva". Es decir, es evidente que la ingestión de bebidas alcohólicas por el recurrente no disminuyó considerablemente su capacidad de comprensión y decisión, por lo que la valoración de la ingestión de alcohol por el recurrente en el momento de llevar a cabo los hechos por los que se le ha condenado en la instancia en el marco de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª CP apreciada por el Tribunal de instancia, ha sido correcta, por lo que es correcta la no aplicación de la alegada eximente incompleta.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim .

SEXTO

En cuanto al escrito de adhesión al motivo por quebrantamiento de forma basado en la predeterminación del fallo formulado por la representación del otro recurrente, no cabe sino oponer lo dicho al respecto en el razonamiento jurídico segundo, al que nos remitimos.

Y en cuanto a la pretendida absorción de las lesiones en la agresión sexual, debemos oponer que ello sólo sería posible si entre la falta de lesiones apreciada y el delito de agresión sexual se pudiera apreciar un concurso aparente de leyes, en el que este último desplazara al primero, bien por consunción, bien por especialidad, bien por subsidiariedad, pero lo cierto es que ninguna de estas relaciones se da en presente caso entre aquellas dos infracciones penales, no pudiéndose apreciar tampoco el llamado "concurso medial", pues es claro que tanto la falta de lesiones como los delitos de agresión sexual se pudieron cometer sin que el otro fuera necesario para permitir la consumación de cada uno de ellos. El concurso, pues, es de delitos y, además, es real, como así lo ha apreciado, correctamente, el Tribunal de instancia.

Es evidente, pues, la falta de fundamento de este último motivo.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.