ATS 1594/2005, 8 de Septiembre de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1119/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1594/2005
Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil cinco. I. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª), en el Sumario 1/2003 del Juzgado de Instrucción 1 de La Roda, se dictó Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2004, en la que se condenó:

A Benito, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP, a las penas de veinte meses de prisión, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 241.1 y 2 CP, a la pena de cuatro años de prisión, como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP, a la pena de cuatro años de prisión, y como autor de un delito de homicidio intentado del art. 138, en relación con el art. 16, CP, a la pena de cinco años y medio de prisión.

Y a Luis, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP, a la pena de veintiocho meses de prisión, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas del art. 242.1 y 2 CP, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas del art. 242.1 CP, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y como autor de un delito intentado de homicidio a la pena ocho años de prisión.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por:

Luis, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis

, en base a un único motivo, articulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida del art. 77, en relación con el art. 70 CP y por indebida aplicación del art. 563, al habérsele aplicado el art. 242.1 y 2 CP .

Y Benito, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Hornero Hernández, en base a los siguientes motivos: el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida del art. 77, en relación al 70, ambos del CP ; el tercero, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 563 ; y el cuarto, al amparo del art. 849.1º LECrim ., igualmente por aplicación indebida del art. 563 CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Luis

PRIMERO

La representación procesal del recurrente fundamenta el único motivo de su recurso en la inaplicación indebida del art. 77 CP, en relación con el art. 70 CP, y por indebida aplicación del art. 563 CP, al habérsele aplicado el art. 242.1 y 2 CP, sosteniendo que "existe un concurso medial entre los delitos de tenencia ilícita de armas, robo con intimidación y uso de armas, robo con violencia y uso de armas e intento de homicidio, por cuanto que la actuación de mi defendido ha conllevado la comisión de varios delitos", añadiendo que el delito de tenencia ilícita de armas queda absorbido por el de robo con violencia.

Recordábamos en nuestra Sentencia de 25-1-2002, que la necesariedad de un delito como medio para la comisión de otro es el presupuesto esencial para la aplicación del llamado concurso medial ( art. 77 CP ), y es evidente que la tenencia ilícita de armas no es un medio para la comisión del robo, ni tampoco para la comisión del homicidio, así como tampoco estos últimos son un medio para la comisión de aquel otro delito. En fin, todos los delitos a los que se refiere el recurrente y por los que viene condenado (tenencia ilícita de armas, dos robos y homicidio en grado de tentativa) se podían cometer sin que ninguno en particular fuera necesario para permitir la consumación de cada uno de ellos.

No cabe duda, pues, de que el recurrente ha realizado varias acciones diferentes, entre las que no hay una relación de medio a fin, subsumibles en los mencionados tipos penales, que concurren, no idealmente, sino realmente. Concurso que se rige por lo dispuesto en el art. 73 CP, que contiene la disposición aplicada, correctamente, por el Tribunal de instancia en la imposición de las penas.

Naturalmente, entre el delito de tenencia ilícita de armas y el de robo con violencia no existe una relación de especialidad, subsidiariedad o consunción, ni ninguna otra que permita apreciar un concurso (aparente) de leyes, por lo que difícilmente el primero puede quedar absorbido por el segundo, como lo pretende el recurrente. Entre ambos hay, lisa y llanamente, un concurso de delitos, como correctamente lo ha apreciado el Tribunal de instancia.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Benito

SEGUNDO

La representación procesal del recurrente basa el primer motivo de su recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que no hay pruebas de cargo suficientes que sustenten la condena que se le ha impuesto, por cuanto que "en las ruedas de reconocimiento en ningún momento hay un reconocimiento rotundo, claro e inequívoco de mi defendido, que pueda constituir prueba de cargo suficiente".

El recurrente nos plantea, pues, una cuestión de hecho, ajena al objeto del recurso de casación, en la medida en la que no existe la posibilidad de reproducción de la prueba en esta sede.

En efecto, el recurrente pone en duda el reconocimiento que se ha efectuado del mismo como autor de los hechos que se le imputan, una cuestión, pues, que el Tribunal de instancia ha valorado sobre la base de las declaraciones por él percibidas, a las que se refiere en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia.

Así, en cuanto al hecho ocurrido en la gasolinera sita en Ossa de Montiel, el Tribunal de instancia se ha podido apoyar, básicamente, en las declaraciones de las víctimas Milagros y Verónica, cuyas manifestaciones sirvieron de base a la denuncia interpuesta por su padre, así como en una serie de elementos periféricos, que permiten corroborar las anteriores, elementos todos ellos a los que se refiere ampliamente la Sentencia impugnada en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero. Lo mismo ocurre con el hecho ocurrido en la gasolinera Virgen de la Cruz de la localidad de Lezuza, que apoya el Tribunal de instancia en las declaraciones de la víctima, Rodrigo, así como en las coincidencias periféricas de su manifestación con las de Milagros y Luis Pablo, en cuanto a la descripción del vehículo y vestimenta de los atracadores, y otros elementos periféricos extensamente analizados en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia.

El Tribunal de instancia, pues, explica amplia y razonadamente en su Sentencia la convicción alcanzada sobre la base de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia, razón por la que no podemos entrar ahora a valorar aspectos que sólo dependen de la inmediación, de la que esta Sala no goza, contando el juicio sobre la prueba contenido en la Sentencia con el necesario soporte racional, dada la concurrencia de numerosos elementos periféricos, de carácter objetivo, a los que igualmente se refiere aquélla, que le han permitido al órgano "a quo" corroborar aquellas declaraciones testificales.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.1º LECrim .

TERCERO

El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida del art. 77, en relación al 70, ambos del CP, sosteniendo que existe un concurso ideal entre los delitos de robo, homicidio y la tenencia ilícita de armas, por lo que se le debió aplicar el art. 77 CP . El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues en el presente caso no existe la unidad de acción que exige la aplicación del art. 77 CP, así como tampoco la necesariedad de un delito como medio para la comisión de otro, hipótesis a la que se refiere el art. 77.1, en su último inciso, CP. Al contrario, hay una indudable pluralidad de acciones, que se subsumen cada una de ellas en los delitos a los que el recurrente se refiere, por lo que no cabe duda que se trata de un concurso real de delitos, que se rige por lo dispuesto en el art. 73 CP .

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.

CUARTO

El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la aplicación indebida del art. 563 CP, sosteniendo que ha sido condenado por un delito de robo con intimidación y otro de violencia agravados por el uso de arma, por lo que no se lo debió condenar también por el delito de tenencia ilícita de armas.

El recurrente ha realizado dos acciones que realizan el tipo penal de robo con intimidación y el tipo penal de robo con violencia, y también la acción consistente en la tenencia ilícita de armas, que realiza el tipo penal del art. 563 CP .

Es evidente que la acción de utilizar el arma que se posee ilícitamente, que en el presente caso ha dado lugar a dos delitos de robo, es independiente de la acción de tenerla, por lo que todas esas conductas, de tenencia y su utilización para intimidar en un robo se subsumen independientemente en los respectivos tipos penales. Hay, pues, pluralidad de acciones y pluralidad de subsunciones, por lo que nada cabe objetar a la aplicación del art. 563 CP, no existiendo entre aquellos delitos relación de especialidad, subsidiariedad o consunción, que permita la exclusión de uno de ellos y su tratamiento como un concurso (aparente) de leyes ( art. 8 CP ).

No se ha producido, pues, la infracción de ley denunciada por el recurrente, por lo que el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

QUINTO

El cuarto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa de nuevo el recurrente en la aplicación indebida del art. 563 CP, sosteniendo que no está probado que portara un arma.

Esta última circunstancia no tiene la relevancia que el recurrente le atribuye, pues en los delitos cometidos en coautoría, como ocurre en el caso aquí planteado, no es necesario -como se sostenía en el marco de la vieja teoría formal objetiva- que cada uno de los que participan en el hecho delictivo realice un comportamiento que tenga exteriormente la forma de la acción típica o de una parte de la misma, sino que lo decisivo es el dominio ejercido en la realización del hecho, de manera que sea posible apreciar un dominio funcional del mismo.

El delito de tenencia ilícita de armas no es un delito de propia mano, luego no requiere la tenencia material, siendo suficiente con que el autor las tenga a su disposición y tenga conocimiento de ello, es decir, su disponibilidad potencial, algo que no ofrece duda alguna en el presente caso, caracterizado por el codominio funcional de los dos acusados.

Por tanto, es indiferente que llevara el arma uno u otro, lo mismo que lo es también quién de los dos disparara o ejerciera el acto de violencia o apoderamiento en particular. Ambos deben ser responsables de los delitos cometidos en coautoría, pues ninguno de ellos representó exceso alguno que permitiera poner en duda la anterior conclusión.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.