ATS, 6 de Octubre de 2005
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2005:12189A |
| Número de Recurso | 533/1994 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cinco.
Una vez dictada sentencia por esta Sala el día 9 de junio de 2000 en el presente recurso contencioso-administrativo número 533/1994, deducido contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 20 de mayo de 1994 que decidió no oponerse, bajo determinadas condiciones, a la operación de concentración consistente en la cesión de la gestión por parte de "Antena 3 de Radio, S.A." y de la "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A." (S.E.R.) en favor de la Sociedad "Servicios Radiofónicos Unión Radio, S.A.", la sociedad "Uniprex, S.A." pretendió comparecer y personarse en la ejecución de aquélla, lo que fue rechazado por auto de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2005, contra el que dicha sociedad dedujo el oportuno recurso de súplica.
Dado traslado del referido recurso de súplica a la representación procesal de los demandantes señores Gabino, Agustín, Juan Pablo, Eugenio, Carlos José, Lucas y Eduardo, presentaron escrito de 22 de marzo de 2005 con el siguiente suplico:
"- Darnos traslado del cuerpo de actuaciones enteras y, en especial, de todos y cada uno de los documentos que acompañaban al oficio librado por la DGC con la resolución de 30 de julio de 2004, en su versión íntegra.
- Darnos traslado del texto íntegro de los documentos aportados por la Abogacía del Estado al incidente de ejecución de sentencia resuelto por auto de 18 de febrero de 2004, no su versión -no confidencial- [sic] en particular, de los acuerdos de programación suscritos por la SER con A3 Radio y Onda Musical.
- Dadas las actuaciones realizadas, se declare no concluida la presente ejecución y, una vez entregados a esta parte los documentos citados, se nos dé trámite de alegaciones, tras el cual, y previas las medidas necesarias para asegurar la contradicción, se sometan las actuaciones a la resolución en Derecho de este Tribunal, que deberá pronunciarse sobre si se ha producido o no la debida ejecución de la sentencia de 9 de junio de 2000 ".
Mediante auto 22 de junio de 2005 esta Sala resolvió:
"Primero.- Desestimar el recurso de súplica interpuesto por 'Uniprex, S.A.' contra el auto de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2005 por el que se desestimó su pretensión de personarse en el proceso de ejecución de la sentencia de fecha 9 de junio de 2000 dictada en el presente recurso contencioso-administrativo número 533/1994. Segundo.- Dar traslado al Abogado del Estado y a la representación procesal de la 'Sociedad de Servicios Radiofónicos Unión Radio, S.L.', 'Antena 3 de Radio, S.A.' y 'Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.' para que en el plazo de diez días hagan las alegaciones que estimen oportunas respecto a las pretensiones formuladas por Don Gabino, Don Agustín, Don Carlos José, Don Lucas, Don Eduardo y Don Juan Pablo en su escrito de 22 de marzo de 2005."
El Abogado del Estado presentó sus alegaciones con fecha 6 de julio de 2005 y suplicó se dicte "la resolución que corresponda declarando (1º) Que la confidencialidad declarada y seguida es perfectamente legal; (2º) que no procede acceder a las solicitudes de traslado y conocimiento de la información y documentación reclamada por los recurrentes; y (3º) que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000 había sido llevada a puro y debido efecto. Con lo demás que proceda".
La representación procesal de la "Sociedad de Servicios Radiofónicos Unión Radio, S.L.", "Antena 3 de Radio, S.A." y "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.", por escrito de 14 de julio de 2005 presentó sus alegaciones y suplicó:
"- Desestime íntegramente las pretensiones planteadas por D. Gabino y otros mediante escrito de 22 de marzo de 2005, y
- De tenerse por planteado un incidente de ejecución de la sentencia de 9 de junio de 2003, declare que el fallo de dicha sentencia ha sido llevado a su puro y debido efecto".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona de la Sala
Mediante su escrito de 22 de marzo de 2005 los demandantes en el presente recurso contencioso-administrativo han planteado formalmente ante esta Sala, por primera vez en el curso del proceso, su disconformidad con la resolución de la Dirección General de Defensa de la Competencia de 30 de julio de 2004 en la que dicho órgano acordó, literalmente, lo siguiente:
"Primero: considerar que las medidas adoptadas por Antena 3 de Radio, S.A., la Sociedad Española de Radiodifusión, S.A. y Sociedad de Servicios Radiofónicos Unión Radio, S.A. garantizan la separación de la gestión operativa y económica de Antena 3 de Radio, S.A. respecto de la de Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.
considerar que PRISA o las sociedades de su Grupo no controlan A3Radio.
La presente resolución se entiende sin perjuicio de las futuras actuaciones que pudiesen ser precisas en aplicación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, así como de cualquier otro acuerdo o actuación que pudiese derivarse de la existencia de información que no obra en el expediente tramitado en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000 ".
Según ya hemos afirmado en resoluciones anteriores, más concretamente, en los autos de 5 de marzo de 2003 y 18 de febrero de 2004, una vez "producida aquella resolución [la de la Administración sobre el cumplimiento de las condiciones que impuso] los demandantes podrán residenciar ante esta Sala su eventual disconformidad con ella", que es lo que ahora tiene lugar. Se trata, pues, de un nuevo incidente de ejecución que se añade a los que ya han sido formulados en este proceso.
La disconformidad de los demandantes se plantea, sin embargo, en cierto modo condicionada a la necesidad de conocimiento previo, por su parte, de determinados documentos relevantes a los que no han tenido acceso por su carácter confidencial. Afirman, en efecto, que "con carácter previo a pronunciarnos sobre si la Resolución de la DGC de 30 de julio de 2004 supone o no llevar a puro y debido efecto la sentencia de 9 de junio de 2000, debe acordarse por esta Sala darnos traslado del cuerpo de las actuaciones enteras y, en especial, de todos y cada uno de los documentos que se unían al oficio librado por la Dirección General de la Competencia en su versión íntegra, así como de la versión confidencial de toda la documentación aportada por la Abogacía del Estado al incidente de ejecución de sentencia resuelto por Auto de 18 de febrero de 2004, en especial de los acuerdos de programación suscritos por la SER con A3 Radio y Onda Musical".
La documentación anexa al oficio de 2 de septiembre de 2004, de la Dirección General de Defensa de la Competencia era la siguiente:
"Documento 1. Resolución de la Directora General de 2/09/2004 (folios 1-2). Solicitud de confidencialidad de la representación legal de A3R, SER y UR (folios 3-5). Notificación resolución de 2/09/2004 (folios 6-9).
Documento 2. Versión no confidencial 'Apéndice al Informe del Servicio de Defensa de la Competencia de 2 de abril de 2004 sobre el grado de ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000', de fecha 29/07/2004 (folios 10-20).
Documento 3. Acuse de 2/08/2004 de la representación legal de A3R, SER y UR de la resolución de la Directora General de 30/07/2004 (folio 21). Documento 4. Acuse de 2/09/2004 de la representación legal de los Sres. Gabino y otros, de la resolución de la Directora General de 30/07/2004 (folio 22).
Documento 5. Testimonio de la notificación mediante fax y correo certificado a la representación legal de los Sres. Gabino y otros (folios 23-28).
Documento 6. Testimonio devolución del anterior certificado al Servicio de Defensa de la Competencia por parte de Correos tras haber estado en Lista (folios 29-30)."
Esta Sala, en su auto de 18 de febrero de 2004, acordó, entre otras medidas, mantener "la confidencialidad acordada por el Servicio de Defensa de la Competencia respecto de los acuerdos de programación suscritos por 'Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.' con 'Antena 3 de Radio, S.A.' y con Onda Musical', debiendo el Sr. Secretario de la Sala adoptar las prevenciones necesarias para garantizarla."
Con ello dábamos entonces respuesta tanto a la comunicación enviada el 15 de diciembre de 2003 por la Dirección General de Defensa de la Competencia como a las alegaciones formuladas el 16 del mismo mes y año por la representación de la "Sociedad de Servicios Radiofónicos Unión Radio, S.L.", "Antena 3 de Radio, S.A." y "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.".
El mantenimiento de la confidencialidad acordado en aquel momento procesal, habida cuenta de las circunstancias entonces existentes (no se había interesado formalmente por los demandantes el acceso a los documentos confidenciales en los términos en que ahora se plantea, con el fin de hacer valer su derecho a la ejecución de la sentencia frente a una decisión administrativa de signo contrario) ha de ser ahora reexaminado, una vez que se ha producido dicha petición.
Desde la perspectiva conjunta de no provocar indefensión a ninguna de las partes del proceso y, a la vez, mantener el equilibrio entre el conocimiento procesal de determinados datos relevantes para el éxito de las pretensiones pero simultáneamente amparados, en principio, por el secreto comercial, y vista la falta de referencias normativas explícitas en esta materia aplicables a los procesos jurisdiccionales, la Sala considera que los demandantes deben tener acceso a una parte de los documentos hasta ahora considerados confidenciales.
En efecto, difícilmente podrían combatir la decisión administrativa de 30 de julio de 2004, que se basa, entre otros motivos, en el análisis de los convenios de programación suscritos entre las empresas radiofónicas demandadas, sin tener conocimiento de los términos de éstos. El examen de las estipulaciones en cuya virtud dichas sociedades pasan a compartir las programaciones radiofónicas se revela, pues, necesario para sostener la viabilidad de la pretensión actora.
De este examen puede suprimirse, sin mengua para la defensa de los demandantes, tan sólo los extremos más específicos relativos a la retribución fija anual que afectan de manera sensible a las relaciones entre empresas sujetas a reserva comercial: no reputamos que su conocimiento pormenorizado sea imprescindible para la defensa de la posición actora. Lo contrario ocurre con el plazo de duración de los convenios que, por lo demás, ya figura como tal en la versión no confidencial del "Apéndice" al que después nos referiremos. En su petición subsidiaria de 16 de diciembre de 2003 ante esta Sala la "Sociedad de Servicios Radiofónicos Unión Radio, S.L.", "Antena 3 de Radio, S.A." y "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A." admitieron que se diera acceso a la versión no confidencial que ellas mismas aportaron, en la que figuran en blanco dichos dos extremos (retribuciones y plazo). Pero habiendo la Dirección General de Defensa de la Competencia aportado a los autos, como versión no confidencial, el "Apéndice" referido en el que consta el plazo de duración de los convenios, nada obsta a que la parte demandante lo conozca.
En cuanto al contenido del titulado "Apéndice del Informe", cuya versión confidencial está a disposición de esta Sala, las diferencias entre el contenido íntegro del mismo y el que, sin dicho carácter confidencial, obra en los autos de la pieza de ejecución (folios 879 a 889) se refieren exclusivamente a datos retributivos.
Afirma, en efecto, el órgano administrativo que "[...] considerando como criterio para decidir sobre la confidencialidad aquél que trate de obtener un justo equilibrio entre la necesidad de desvelar la información imprescindible para que las partes interesadas o afectadas puedan exponer sus puntos de vista y la necesidad de salvaguardar los secretos que pertenecen a cada empresa y la documentación que contiene información comercial especialmente sensible para los intereses comerciales de las empresas, este Servicio de Defensa de la Competencia, en coherencia con actuaciones anteriores, declara confidenciales dentro del Apéndice a su Informe de 29 de julio de 2004 los párrafos que empiezan en el quinto de la página 10 que comienza con 'Por lo que respecta a los ingresos por publicidad...' hasta el segundo párrafo de la página 11 que termina con '... se limitará a 7,07 euros', ambos inclusive; así como en el párrafo cuarto de la página 11, desde donde dice '... las partes convienen en que la publicidad' hasta el final de dicho párrafo. [...] La versión confidencial del mencionado 'Apéndice del Informe del Servicio de Defensa de la Competencia sobre el grado de ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000 ' se incorporará a la Pieza Separada constituida al efecto, quedando versión no confidencial en el expediente".
Examinado por la Sala el contenido íntegro del "Apéndice", procede mantener la confidencialidad de los párrafos correspondientes a las líneas antes citadas que el órgano administrativo excluyó del conocimiento público pues, en realidad:
-
Los párrafos omitidos del "convenio SER-A3Radio" no son sino concreciones del elemento retributivo que figura en el mencionado convenio de programación (incluida la mención de las facturas recibidas y abonadas durante el año 2003 y parte del 2004, así como su importe total), sobre cuya incidencia ya nos hemos pronunciado en el apartado anterior.
-
El párrafo relativo al "convenio SER-Onda Musical, S.A.", que se introduce después de resumir la parte del citado convenio en que se acuerda la "vinculación" de 9 de las emisoras de la SER a la cadena Radio Olé, se limita a hacer determinadas precisiones en orden a la publicidad de unas y otras emisoras, su gestión y facturación, que tampoco reputamos de imprescindible conocimiento para el éxito de la pretensión una vez que ya hemos acordado que los demandantes pueden tener acceso al contenido del referido convenio, cuya estipulación segunda se refiere precisamente a la gestión de la publicidad.
Procede, en conclusión, estimar de modo parcial la pretensión de los demandantes de acceder al contenido de determinados documentos, a cuyo efecto se les pondrán de manifiesto en la Secretaría de esta Sala:
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Todos los documentos que han sido incorporados a los autos por la Administración y los demás sujetos procesales sin carácter confidencial, incluido el "Apéndice" (en la versión no confidencial) y los demás documentos anexos al oficio remitido a esta Sala el día de 2 de septiembre de 2004 por la Dirección General de Defensa de la Competencia.
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Los documentos en que se plasman los convenios de programación suscritos entre la "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A." y "Antena 3 de Radio, S.A.", por un lado, y entre la "Sociedad Española de Radiodifusión S.A." y "Onda Musical, S.A.", por otro, ambos de 14 de mayo de 2003, en la versión que de ellos obra en la pieza separada que custodia el Secretario de la Sala.
Acceder en parte a las pretensiones formuladas por la Procurador Doña Rosalía Rosique Samper en nombre de Don Gabino, Don Agustín, Don Carlos José, Don Lucas, Don Eduardo y Don Juan Pablo en su escrito de 22 de marzo de 2005, en los términos referidos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución. Una vez tomado conocimiento del contenido de los documentos que en él se mencionan en el plazo de diez días, los demandantes podrá formalizar en el plazo de otros diez días, a partir del de la toma de conocimiento, las alegaciones que estimen oportunas sobre la ejecución de la sentencia.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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Reclamación del expediente
... ... 5 Incumplimiento y efectos 5.1 Demandante 5.2 Órgano administrativo 6 Recursos adicionales 6.1 En formularios 6.2 Legislación desarrollada 7 ... 46.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ... puedan ser calificados como confidenciales (AATS de 6 de octubre de 2005 [j 7] y STS de 5 de octubre de 2006 [j 8]). Incompleto En el caso de que ... ↑ ATS ... ...