ATS 2440/2005, 7 de Noviembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2440/2005 |
| Fecha | 07 Noviembre 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 76/2004, dimanante de las Diligencias Previas 536/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Prat de Llobregat, se dictó Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2004, en la que se condenó a Jesús Luis, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión, multa de ciento once mil quinientos trece euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jesús Luis, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Aranzazu Pequeño Rodríguez, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 89 del CP ; el segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 3 del CP, 248.3 de la LOPJ y 142 de la LECrim ., y el último motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 14 y del art. 24 de la Constitución .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 89 del CP .
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Dice el recurrente que en la sentencia recurrida se ha producido una indebida y errónea aplicación del art. 89 del CP ; alega que la medida de expulsión no responde a finalidades de la pena, sino a intereses económicos y de política penitenciaria y que, habiendo solicitado el acusado su expulsión a Bolivia, interesa la misma. Añadiendo que la sentencia recurrida no ha motivado la razón por la que se deniega dicha medida, y la naturaleza del delito no justifica que deba cumplir en España.
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La decisión del Tribunal sentenciador en esta materia no era otra cosa que el ejercicio de una facultad discrecional de primer grado que le otorga la Ley, como se deduce del empleo de la expresión legal "podrán" de que se hace uso en el precepto y, por consiguiente, no censurable en casación, ya que, una vez acreditado que el acusado carece de residencia legal en España, se trata de una decisión del juzgador no sometida a condición ni a criterio legal alguno preestablecido, pues si así fuese estaríamos ante un caso de discrecionalidad reglada o arbitrio de segundo grado, que podría ser impugnada casacionalmente cuando se alegase la falta de concurrencia de dichas condiciones.
La mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 C.P ., utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Esta excepción legal es la que fundamenta la legalidad de la decisión de la Audiencia y, en consecuencia, la correcta aplicación del precepto.
La sustitución pretendida por la parte recurrente, además de la impunidad que menciona la sentencia respecto de conductas de inequívoca gravedad como es el tráfico de drogas, lo que impulsaría la proliferación de tan dañinas actividades por ciudadanos extranjeros ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país tras escaso tiempo de prisión (en el caso presente, cinco meses) implica que quedaría seriamente lesionado tanto el efecto resocializador de la pena como la prevención general que se encuentra ínsita en ésta, finalidad que quedaría gravemente afectada dado el notable número de extranjeros que residen irregularmente en nuestro país, los que, como correos humanos, tal como sucede en el caso enjuiciado, constituyen el vehículo por el que entran en España cantidades nada despreciables de drogas peligrosas, que se consumen luego en el país ( STS 28-10-04 ).
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En el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, la Sala de instancia expone y razona el porqué de su decisión, señalando que, ante un acusado de nacionalidad boliviana que carece de residencia legal en España, han sido oídos en el acto de juicio tanto el Ministerio Público como la defensa y el propio interesado respecto de su eventual expulsión, y acuerda que no procede decretarla, "habida cuenta de la extraordinaria gravedad del delito enjuiciado", sustitución que podría ser entendida, dice el Tribunal, como una "autorización velada" para cometer este tipo de delitos en España.
Junto a la existencia de un delito grave -transporte de 605 gramos de cocaína con pureza del 80,7%-, por el que el acusado ha sido condenado, previa conformidad, a la pena de cinco años de prisión, se subraya la impunidad que supondría la expulsión de quien ya tiene decidido previamente abandonar el territorio nacional una vez logrado su objetivo, lo que justifica sobradamente la decisión -motivada debidamente- de la Sala de instancia, pudiendo añadirse lo esperpéntico que resultaría que la comisión del delito estuviera así destipificada para los extranjeros no residentes en España quienes obtendrían el premio económico del viaje ya previsto de vuelta a su país a costa de los presupuestos del Estado.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 3 del CP, 248.3 de la LOPJ y 142 de la LECrim .
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Insiste el recurrente en que se debió acordar la medida de expulsión, al no hacerlo se ha vulnerado el art. 3 del CP y el 25.2 de la Constitución, y que al no motivarse la resolución denegatoria de sustitución de la pena por la expulsión se han vulnerado los arts. 248.3 y 142 citados, lo que también se ha producido por cuanto en la sentencia no se cita en momento alguno el artículo del código penal por el que se condena, quedando vacía de contenido la resolución que deniega la expulsión.
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Se reitera la pretensión de expulsión ahora invocando la vulneración del art. 3 del CP -y al hilo de ello el 25 de la CE -, de forma inoperante pues ya se ha visto como la sentencia ha acordado la denegación de lo pedido conforme a la expresa regulación legal establecida, que en modo alguno vulnera ni el contenido del art. 3 del CP ni el del art. 25 de la CE ; de otro lado, ha de reiterarse que la Sala de instancia sí ha motivado su decisión, añadiendo que el dictado de la sentencia recurrida y su tenor literal obedecen a la conformidad mostrada por el acusado y su defensa, sin que sea de recibo denunciar que no se ha mencionado el concreto precepto penal en que se subsume el delito cuya comisión se ha admitido sin reparo alguno en el acto de juicio, delito que se reseña en los antecedentes de hecho como "contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud". Tampoco la vulneración de preceptos procesales, para el caso de producirse, encaja en el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., salvo el supuesto de afectación constitucional, lo que no es el caso.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 14 y del art. 24 de la Constitución .
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Afirma el recurrente ahora que en casos como el presente se está concediendo de manera unánime la expulsión a los extranjeros, se citan resoluciones de Audiencias Provinciales que la acuerdan y se insiste en que ha habido un cúmulo de vulneraciones a la ley. B) Tiene declarado esta Sala que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental . En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional ( STS 12-5-03 ).
El principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 10-4-03 ).
Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( STS 15-4-04 ).
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La insistencia en la pretensión del recurrente se deriva ahora hacia el derecho de igualdad y una cita genérica del art. 24 de la Constitución -sin especificar cuál de los diversos derechos en él recogidos se ha vulnerado a juicio del recurrente-. Entendiendo que pudiera aludirse a la tutela judicial efectiva ha de decirse que la resolución de la sentencia recurrida es ajustada a derecho, motivada y da respuesta a las pretensiones de las partes, y que tal decisión en relación con la comisión de un delito determinado y en las concretas circunstancias de cada caso en modo alguno puede vulnerar el derecho a la igualdad cuando se adopta con la indicada corrección jurídica, justificadamente, y sin incurrir en arbitrariedad, como es el caso.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATS, 28 de Abril de 2006
...puede esta Sala declarar su invalidez" (conclusión que se halla exactamente en el fº.jº. 4º apartado 3º y en el fº.jº 10º del ATS de 7 de noviembre de 2005 ). Pues bien, no dice el auto del que discrepo que, en el supuesto enjuiciado, la motivación del Acuerdo del Consejo de Ministros adole......