ATS, 18 de Enero de 2001

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Enero 2001

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil uno.

HECHOS

  1. - Con fecha 13-12-00 se recibió en el Registro General de este Tribunal Supremo, telegrama del Excmo. Sr. Ministro de Justicia, comunicando el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha uno del mismo mes y año, el indulto concedido al Sr. Alfredo , acordándose por providencia, acusar recibo y estar a la publicación en el BOE del Real Decreto.

  2. - Con fecha 20-12-00 la Sra. Procuradora Ayuso Gallego en la representación que ostenta, presentó escrito de recusación contra dos Magistrados, resolviéndose por Auto de 28-12-00 por el Pleno de la Sala.

  3. - El día 21-12-00 se publicó en el BOE el Real Decreto 2392/00 de 1 de Diciembre del tenor literal siguiente:

"Visto el expediente de indulto de Don Alfredo , con los informes del Ministerio Fiscal y del Tribunal sentenciador, condenado por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 15 de Octubre de 1.999, como autor de un delito continuado de prevaricación, a la pena de multa de dieciocho meses, a razón de 1.000 pesetas diarias, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de quince años, por hechos cometidos en el año 1.997, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 1 de Diciembre de 2.000.

Vengo en indultar a Don Alfredo , la pena de inhabilitación especial, con todas sus consecuencias, lo que supone el reintegro a la Carrera Judicial, manteniéndose, sin embargo, la incapacidad para desempeñar cargo en la Audiencia Nacional o en cualquier Juzgado de la misma, durante el plazo de veinticinco años desde la publicación del presente Real Decreto, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso durante el tiempo de normal cumplimiento de la condena".

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO.- Sobre el control judicial de los Decretos de Indulto.

  1. - El derecho de gracia, supone una potestad extraordinaria de intervención de un Poder estatal en el ámbito de competencia de otro, el Judicial, único al que corresponde, por Constitución y por ley, "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" ( art. 117 CE y 2,1 LOPJ ).

    Por eso, el indulto es un acto con rasgos de atipicidad en el marco del Estado constitucional de derecho. En todo caso se trata de una prerrogativa sujeta a la ley y corresponde al Poder Judicial velar por la efectividad de esa sujeción, precisamente porque comporta cierta derogación del principio de generalidad de la ley penal y de los de independencia y exclusividad de la jurisdicción. Una vez constitucionalmente admitido, su uso está rodeado de cautelas, con objeto de procurar que esos efectos se produzcan del modo que resulte menos perturbador para la normalidad del orden jurídico.

  2. - Cualquiera que sea la naturaleza de un Real Decreto de Indulto, la aplicación de la gracia corresponderá siempre al Tribunal sentenciador y así lo establece, de manera rotunda, el artículo 31 de la Ley de Indulto de 18 de Junio de 1.870 , reformada por Ley de 14 de Enero de 1.988 que refuerza la competencia de forma inequívoca, encomendándole esta facultad, de manera directa e "indispensable". Esta capacidad se reitera en otros diversos preceptos de dicha ley, como el artículo 17, que dispone que el Tribunal sentenciador no dará cumplimiento a ninguna concesión de indulto, cuyas condiciones no hayan sido cumplidas previamente por el penado, salvo las que por su naturaleza no lo permitan.

    Los órganos competentes para otorgar el indulto y para aplicarlo, son distintos, evitándose de esta manera la incontrolada disposición de esta facultad por parte del Poder Ejecutivo. Nadie discute que el Gobierno tiene un papel relevante, decisorio y exclusivo en el otorgamiento de la gracia de indulto, pero condicionado por la legalidad y controlado por el Poder Judicial a través del órgano sentenciador.

    El control es doble y reforzado, en cuanto que se extiende por un lado a comprobar las condiciones impuestas al indultado y por otro a la posibilidad de valorar y examinar todas las estipulaciones que contiene el indulto, valoración que incluso puede determinar que el Tribunal, como hemos dicho, decida que la naturaleza de una condición no permite su cumplimiento, ordenando que, sin necesidad de que se cumpla, se aplique el beneficio.

    Por si quedaba alguna duda sobre el control jurisdiccional, el artículo 5 de la Ley de Indulto establece tajantemente, que no se aplicará o ejecutará por el Tribunal, un indulto que no haga mención expresa, por lo menos, a la pena principal sobre la que recaiga la gracia.

  3. - Enlazando estas disposiciones con la doctrina general que emana de la Constitución, se reafirma el control del derecho de gracia en nuestro sistema.

    El mismo texto constitucional sujeta a la ley, el ejercicio del derecho de gracia que corresponde al Rey, añadiendo que no se podrán autorizar indultos generales ( Art. 62.i.CE ).

    La sumisión general del derecho de gracia a la ley, se contempla asimismo en el artículo 1 de la Ley de Indulto , cuando dispone que los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados, "con arreglo a las disposiciones de esta ley", de todo o parte de la pena en que por aquellos hubiesen incurrido.

    Si derivamos la concesión del indulto hacia la Corona, no podemos olvidar que los actos del Rey, serán siempre refrendados por el Presidente del Gobierno o los Ministros, por lo que la actuación del Gobierno debe ajustarse, en todo, a lo que dispone el artículo 103.1 de la Constitución , al establecer que la Administración Pública sirve con objetividad, los intereses generales y actúa con arreglo a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con "sometimiento pleno a la ley y al derecho".

    La clave del arco del Estado de derecho pasa por el sometimiento al control judicial de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

    Como señala la doctrina y la jurisprudencia, aun cuando nos encontramos ante un poder discrecional que administra el Poder Ejecutivo, por amplia que sea cualquier discreccionalidad, siempre será un "quid alliud" respecto de la ley, como cualquier otro producto administrativo, y estará por ello "sometida plenamente" a la Ley y al Derecho. El control judicial de la discreccionalidad es siempre un control de los elementos reglados con que la atribución legal de la potestad correspondiente ha sido atribuida.

    Carecería de sentido jurídico sostener que un indulto que deje sin efecto la indemnización civil o las costas, excluidas de la posibilidad de gracia, por los artículos 6 y 9 de la ley, no sería controlable porque en su redacción no se dice que la infracción del precepto sea determinante de la nulidad.

  4. - En esta misma línea podemos señalar que, de acuerdo con el art. 106 CE , corresponde a los Tribunales controlar la legalidad de la actuación administrativa. La competencia para este control puede ser distribuida por el legislador entre los distintos órdenes jurisdiccionales. En materia de indulto, como ya se ha dicho, esas facultades han sido encomendadas al Tribunal sentenciador, dado que es el que, en la Ley de Indulto, figura como titular de la función ejecutora. Lo decisivo, por lo tanto, es que el acto de indulto es -como todos los de la Administración- judicialmente controlable, que ese control sólo podría ejercerlo razonablemente el Tribunal que lo tiene que aplicar y, que la Ley de Indulto así lo establece.

    Pretender que, por tratarse de un acto emanado del Consejo de Ministros sería aplicable el art. 58.1 Ley Orgánica del Poder Judicial es erróneo, toda vez que el art. 31 de la Ley de Indulto es una norma especial, en razón de la materia, que tiene una función bien precisa. En efecto, se trata, como ya se ha dicho, de una norma que distribuye las competencias en materia de indulto entre el ejecutivo y el judicial, con la finalidad de no alterar sustancialmente la división de poderes que está en la base del sistema político de la Constitución.

    Esta competencia compartida, que otorga la decisión política del indulto al ejecutivo y al Tribunal sentenciador la verificación de la legalidad, es decir, de si el acto ha sido dictado "con arreglo a la ley", forma parte de una tradición de casi dos siglos del derecho constitucional español: Todas las constituciones de España desde 1.812 han limitado el derecho de gracia a su ejercicio "con arreglo a la ley". Sólo la Ley Orgánica del Estado de 1.967 omitió esta referencia a la legalidad.

    SEGUNDO.- Alcance y efectos del Real Decreto de Indulto sobre la Pena de inhabilitación especial. 1.- La Ley de Indulto (Art. 4) al distinguir entre el indulto total y el parcial, define el indulto total como la remisión de todas las penas a que hubiese sido condenado y que todavía no hubiese cumplido el delincuente.

    El Real Decreto de Indulto, ajustándose a las previsiones del artículo 6 de la Ley de Indulto , hace una mención específica a la pena de inhabilitación especial para cargos públicos, por lo que no se discute, en principio, que el indulto pueda afectar a la misma, pero se trata de ver en qué términos y condiciones se puede producir, con arreglo a la Ley, la gracia de indulto.

    El artículo 42 del Código Penal , que es el que define y establece el alcance de la pena de inhabilitación especial, es claro y concluyente. La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere. Asimismo provoca la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. Según su sentido gramatical, lo definitivo equivale a firme e irrevocable y es lo contrario a lo temporal, lo provisional o lo condicionado.

    La Sala sentenciadora se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al señalar que hecha la declaración de firmeza "se procederá a ejecutar la sentencia". Por su parte el artículo 32 de la Ley de Indulto establece que la solicitud o propuesta de indulto, no suspenderá el cumplimiento de la sentencia ejecutiva. Ello no obsta para que, en determinados casos, pueda acordarse la suspensión del cumplimiento de la pena, para que la finalidad del indulto no pudiera devenir ilusoria.

    Como decíamos en nuestro dictamen de indulto, esta Sala por Auto de 24 de Noviembre de 1.999 dispuso, una vez recibidos los informes del Consejo General del Poder Judicial comunicando la separación definitiva del cargo, "tener por ejecutada la pena de inhabilitación en lo concerniente a la privación definitiva del cargo y la consiguiente pérdida por el condenado de su condición de Magistrado.

  5. - Pretender que un indulto pueda dejar sin efecto también la privación definitiva del empleo o cargo va en contra de la literalidad del artículo 42 del Código Penal y del artículo 4 de la Ley de Indulto que sólo permite el indulto de la pena que todavía no se hubiese cumplido o ejecutado. Esta interpretación aparece reforzada además por el apartado tercero de la Orden de 10 de Septiembre de 1.993, que dispone que, la tramitación de los expedientes de indulto, en ningún caso, podrán interferir en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ni condicionar las medidas que pudieran adoptarse por el órgano judicial, en orden al inmediato cumplimiento o a la suspensión en el cumplimiento de la ejecutoria.

  6. - Esta Sala declaró cumplida la parte de la inhabilitación que afecta a la privación definitiva del empleo o cargo ( art. 42 CP ) mediante el auto de 24-11-99. Este auto no fue objeto de ninguna clase de recurso ni protesta por parte del afectado ni por el Fiscal. El Real Decreto de Indulto, como es obvio, no puede modificar una resolución judicial firme sobre el cumplimiento de penas impuestas en una sentencia judicial.

    La cuestión es clara. Esta Sala ya había señalado en el Informe de 14-6-2000, que la pena de inhabilitación, en lo concerniente a la privación definitiva del empleo o cargo, había sido declarada cumplida por auto dictado en la correspondiente ejecutoria. Una discusión en torno a si esa pena se cumplió o no, carece ahora de todo sentido, pues de lo que se trata es de si el auto de esta Sala, por el que se declaró cumplida una pena, puede ser dejado sin efecto por un Real Decreto.

  7. - La conclusión que hemos alcanzado no puede ser cuestionada invocando los arts. 6 y 8 de la Ley de Indulto . El primero no establece ninguna excepción al principio sentado en el art. 4. Admite la posibilidad de indultar la pena de inhabilitación impuesta como accesoria, pero no autoriza a hacerlo cuando la inhabilitación ya ha sido cumplida. Al respecto nada dice. El art. 8 prevé la posibilidad de restitución de la parte ya satisfecha de la pena de multa, pero tampoco dice nada de la restitución de los derechos de los que el condenado fue definitivamente privado. Este silencio no es un olvido ni un error del legislador. Es revelador de que el legislador de 1.870 era consciente de la gravedad política de reincorporar a un cargo público a quien había delinquido en el ejercicio del mismo. Si el legislador no hubiera tenido estas buenas razones para el silencio, nada le hubiera impedido mencionar la inhabilitación junto con la multa. Precisamente, la ausencia de toda justificación razonable de una medida como la reincorporación al servicio de un Juez condenado por prevaricación, impide que el intérprete de la ley considere que existe un fundamento para extender teleológicamente el tenor del texto del art. 8 de la Ley de Indulto a la pena de inhabilitación.

  8. - Este punto de vista es asimismo una expresión de la línea jurisprudencial mantenida por esta Sala que ha dicho, al decidir un recurso de casación interpuesto por uno de los jefes de un delito de rebelión militar, que "la pérdida de empleo y separación del servicio, de naturaleza permanente, una vez impuestas y cumplimentados los trámites correspondientes..... han de entenderse definitivamente ejecutadas y, por lo tanto, no son susceptibles de rectificación por aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, de las que sólo puede rehabilitarse en virtud de una ley ( STS 1069/1988 de 25 de Abril ). El mismo criterio ha sido mantenido, con palabras prácticamente idénticas, por la Sala de lo Militar en los AATS de 27 de Septiembre de 1.988 y 27 de Octubre de 1.988, con respecto a las mismas cuestiones y ha sido recientemente ratificado por la STS 944/2000 (Sala de lo Penal ) que remite a los precedentes.

    Ello no quiere decir que en este caso no exista una pena indultable, ya que las consecuencias beneficiosas de la aplicación del derecho de gracia se concentran sobre la duración de los efectos complementarios de la pena de inhabilitación especial. La pena de inhabilitación especial contiene una doble consecuencia punitiva, tal como se desprende de la literalidad del texto del artículo 42 del Código Penal . Una inmediata, que es la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere. Si la privación no operase de manera plena "ab initio" no sería definitiva, sino que una forma de "suspensión de empleo o cargo público".

    La consecuencia complementaria de la aplicación de la pena de inhabilitación especial, es la de señalar un período de tiempo durante el cual no se puede obtener el empleo o cargo sobre que recayere u otros análogos. No se discute que el Gobierno tiene atribuciones para indultar esta fase de la pena, acortando o reduciendo totalmente el tiempo señalado en la sentencia condenatoria y, por lo tanto, estimamos que así debe ser tomado en consideración, a los efectos pertinentes sobre la liquidación de condena practicada.

    El condenado se ve ostensiblemente favorecido por el hecho de acortar, en casi trece años, el término final del cumplimiento de la pena de inhabilitación especial, con sus efectos sobre la imposibilidad de adquirir el mismo empleo o cargo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Estimamos que procede esta parte del indulto porque es posible entender que la gracia en su extensión, pudiera considerarse como parcial, ya que no alcanza a la devolución de la pena de multa. En caso de que se estimase como total no podría accederse a la concesión ya que, según el artículo 11 de la Ley de Indulto , el indulto total sólo se puede otorgar en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública a juicio del Tribunal sentenciador.

  9. - En todo caso y además de lo expuesto debemos consignar que el indulto particular, sea cual fuere la extensión que quiera dársele, no lleve aparejada la cancelación de los antecedentes penales y produce, como consecuencia inevitable, que el historial del condenado permanezca con la anotación correspondiente en el Registro Central de Penados y Rebeldes, luego seguirá teniendo, a todos los efectos, antecedentes penales y así se pondrá de manifiesto, cada vez que se solicite la oportuna certificación.

    Este dato juega un papel decisivo cuando la condena por delito doloso afecta a un Juez o Magistrado. Según el artículo 303 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , están incapacitados para el ingreso en la carrera judicial, entre otros, los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación, por lo que resultaría absurdo e incongruente que pudieran estar dentro de la Carrera Judicial y ejerciendo funciones jurisdiccionales, personas con antecedentes penales por delito doloso y que no han alcanzado todavía la rehabilitación.

    Es evidente que, como se ha consignado, la condena por delito doloso es una causa de incapacitación, no sólo para el ingreso en la Carrera Judicial, sino también para el ejercicio efectivo de tareas jurisdiccionales. Todo ello pone de relieve que la institución del Indulto particular no es el instrumento idóneo para reintegrar a un Juez condenado por prevaricación a la carrera judicial ya que cualquiera que sea el alcance que quiera otorgársele, en ningún caso podrá borrar los antecedentes penales.

    Algunos de los objetivos que pretende obtener en el Real Decreto de concesión del indulto sólo podrían haber sido alcanzados a través del mecanismo de la amnistía. Tal sucede con la orden de reintegro a la Carrera Judicial, aunque en todo caso, su efectividad necesitaría el concurso del Consejo General del Poder Judicial, que es el único organismo que podría reingresar a un Juez, al que ha dado previamente de baja en el escalafón.

    TERCERO.- Significado de la privación de empleo o cargo.

  10. - Una vez más hemos de acudir al artículo 42 del Código Penal , en el que se nos dice que la inhabilitación especial, no sólo produce la privación definitiva del empleo o cargo, sino también la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

    Las expresiones utilizadas por el legislador, hay que entenderlas en sus exactos y actuales términos. Empleo es la relación que el sujeto tiene con el empleador, que en el caso de cargos públicos, no es otro que la Administración del Estado considerada en términos generales. El concepto de cargo es más anfibológico y viene a ser considerado, desde la perspectiva del puesto o función pública que se desempeñaba, pero al mismo tiempo el cargo se desempeña en función de la relación de empleo de que se disfruta.

    El concepto de empleo se aplica exclusivamente para los funcionarios públicos, mientras que el cargo es el adecuado para definir la situación de los que, sin el carácter o condición de permanencia y continuidad, ostentan una función pública por elección o por cualquier otra circunstancia transitoria.

    En el caso de un Juez, es incuestionable que la pérdida definitiva del empleo o condición judicial, lleva aparejada la privación del cargo que se ostentaba en función de la relación de empleo con la Administración de Justicia.

    Pretender que la inhabilitación especial afecta solamente al cargo y deja intacta la relación funcionarial o de empleo, es sostener que un Juez condenado por prevaricación sólo pierde el cargo o destino y puede automáticamente pasar a otro distinto o, en su caso, ser elevado a un rango jurisdiccional superior.

    Ello es así y se deriva, sin más paliativos, de la fuerza ejecutiva de las sanciones penales previstas en el artículo 42 del Código Penal . El legislador, al regular las causas de pérdida de la condición de Jueces, se refiere, en el artículo 379 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a alguna de las diversas circunstancias, no exhaustivas, que la provocan.

  11. - El artículo 379.d) contempla la pérdida de la condición de juez o magistrado por la condena a pena privativa de libertad por delito doloso. Ello no quiere decir que sólo los delitos dolosos que llevan aparejada la pena de privación de libertad producen la pérdida de la condición de Juez o Magistrado. Si tal cosa se entendiere sería tanto como sostener que el delito de prevaricación judicial, que lleva aparejada la pena de inhabilitación especial y multa, tiene un trato privilegiado, lo que nos llevaría al absurdo de pensar que nos encontramos ante una conducta delictiva, insensatamente incentivada y privilegiada por el legislador.

    La Ley Orgánica dedica un Título independiente, el III del Libro IV , a la responsabilidad penal de los Jueces y Magistrados por los delitos cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo y analizando sus artículos (405 a 410) no se encuentra ninguna regulación especial para llevar a efecto la ejecución de las penas impuestas en exigencia de esa responsabilidad penal, ni existen disposiciones específicas para llevar a cabo la rehabilitación.

    Estas carencias quieren decir, que el legislador admite y comprende que el proceso penal es el campo adecuado, en el que se debe cumplir y ejecutar una pena como la de inhabilitación especial, cuyo contenido legal y taxativo se contiene en el artículo 42 del Código Penal , y permanece incólume produciendo sus efectos de forma autónoma y por imperativo legal.

    CUARTO.- Sobre los precedentes aplicables y los no aplicables.

  12. - Conviene señalar que no existen precedentes de nuestra jurisprudencia que hayan admitido el indulto de penas de inhabilitación ejecutadas. En este sentido es conveniente aclarar que en las Ejecutorias 1/98 y 2/98 de esta Sala, correspondiente al Sumario conocido como Caso Marey, se acordó el indulto parcial de la pena de inhabilitación de dos condenados, cuando esta parte de la pena todavía no había sido tenida por cumplida.

    El indulto dictado por el Consejo de Ministros el 23/12/98, tuvo lugar antes de que se recibieran en este Tribunal Supremo las comunicaciones correspondientes de las Administraciones Públicas en las que se diera cuenta del cumplimiento de la misma. En la fecha del indulto, según surge de la Ejecutoria 1/98, sólo se había dado cumplimiento a la inhabilitación absoluta en lo concerniente al cargo de Diputado (así se desprende del oficio del Excmo. Sr. Presidente del Congreso de los Diputados de 23-9-98), aspecto de la inhabilitación que no fue objeto del indulto.

  13. - Por el contrario son de aplicación los precedentes establecidos en las SSTS citadas en el Informe de esta Sala en el Expediente de Indulto, de 14-6-2000. En particular la STS 1069/88 , en la que se dijo que "la pérdida de empleo y separación del servicio, de naturaleza permanente, una vez impuesta y cumplimentados los trámites correspondientes (...), han de entenderse definitivamente ejecutadas y, por lo tanto, no son susceptibles de rectificación por aplicación retroactiva de la ley penal más benigna de las que sólo puede rehabilitarse en virtud de una ley". Es evidente que si una ley penal más favorable no puede alterar una pena cumplida, menos podría hacerlo un acto de indulto. El Ejecutivo no puede más de lo que puede el Parlamento.

    QUINTO.- Sobre el alcance de la rehabilitación.

  14. - El rechazo constitucional de la existencia de penas con efectos perpetuos, que serían inequívocamente clasificadas como inhumanas o degradantes, nos lleva a realizar una serie de consideraciones en orden a la rehabilitación de los afectados por sanciones penales o disciplinarias.

    En el caso de las penas impuestas en virtud de la existencia de un procedimiento criminal, el artículo 136 del Código Penal regula, con carácter general, las condiciones y requisitos exigidos para que surta sus efectos beneficiosos el instituto de la rehabilitación.

    El requisito previo para que la rehabilitación se ponga en marcha, es el cumplimiento de la condena, con la consiguiente extinción de la responsabilidad penal. Como ya hemos dicho, la duración temporal de los efectos de la inhabilitación, en cuanto a la imposibilidad de obtener de nuevo un empleo o cargo análogo se extendía, según la liquidación de condena que figura en la ejecutoria, hasta el 14 de Junio del año 2.013. En virtud del indulto concedido ésta duración se ha visto notablemente acortada al reducir el cumplimiento y fijarlo en el momento en que se publica el indulto en el Boletín Oficial del Estado. Esta reducción drástica del tiempo de duración de la pena, permite el comienzo de la cuenta de los plazos marcados en el apartado 2.2º del artículo 136 del Código penal y que, para el caso de penas graves como la presente, es de cinco años. Como dice el apartado 3 del mencionado artículo, el plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena.

    Esta es la única forma posible de rehabilitación que permite acceder de nuevo a la Carrera Judicial por alguno de los turnos previstos en la ley.

  15. - No puede confundirse esta forma de rehabilitación, regulada por el Código Penal , con la que se refiere en el artículo 380 de la LOPJ para los casos en que la privación de la condición de Juez o Magistrado haya sido acordado por el Consejo General del Poder Judicial en aplicación de alguna de las causas previstas en el artículo 379 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que, como ya hemos dicho, no está prevista para los casos en que la pena de inhabilitación especial se ejecuta, según sus propios términos, de conformidad con lo dispuesto en el Código Penal.

    Los supuestos a los que se refiere la rehabilitación prevista en el artículo 380 de la LOPJ son los de renuncia, pérdida de la nacionalidad española, sanción disciplinaria de separación de la carrera y condena por delito doloso a pena privativa de libertad.

    En todo caso esta rehabilitación no es preceptiva sino discrecional ya que el artículo 381 de la LOPJ dispone que, la rehabilitación se concederá por el Consejo General del Poder Judicial, cuando se acredite el cese definitivo o la inexistencia, en su caso, de la causa que dio lugar a la separación, valorando las circunstancias de todo orden. Se trata de una rehabilitación para los supuestos en que el cese procede de un acuerdo del Consejo General del Poder Judicial, por causas no derivadas de una condena penal, salvo en el caso del apartado d) del artículo 379 de la LOPJ en el que existe una condena penal a pena privativa de libertad por delito doloso.

    En relación con las condenas que lleven aparejada la pena de inhabilitación, debemos significar que la redacción originaria de la Ley Orgánica del Poder Judicial , anterior a la Reforma de 8 de Noviembre de 1.994 (artículo 379. d), hacía una referencia expresa a las penas de inhabilitación absoluta o especial para cargo público, como causas de pérdida de la condición de Juez o Magistrado, pero con la peculiaridad de que los que hubiesen perdido la condición de Juez o Magistrado por imposición de pena principal o accesoria de separación de cargo judicial o inhabilitación absoluta o especial para cargo público, según el anterior artículo 380 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no podían solicitar del Consejo General del Poder Judicial la rehabilitación, lo que significaba y significa que dichas penas se rehabilitan por aplicación de las normas del Código Penal.

    El hecho de que la actual redacción del artículo 379 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial haya omitido cualquier referencia a los delitos castigados con pena de inhabilitación especial (como la prevaricación), no quiere decir, como es lógico, que dicho delito y la pena correspondiente no produzcan la pérdida de la condición de Juez o Magistrado.

    Debemos afirmar que el régimen estatutario de los Jueces y Magistrados se rige exclusivamente por las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que, por tanto, no puede ser equiparado a lo establecido para los funcionarios del Estado por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de Febrero de 1.964, porque los Jueces gozan de un Estatuto personal que se rige en todo por sus normas específicas.

    SEXTO.- Sobre el supuesto conflicto de jurisdicción.

  16. - Aclarado que es competencia del Tribunal sentenciador el control de la legalidad, en lo concerniente a los elementos reglados del acto de indulto, resulta evidente que el ejercicio de las facultades que la Constitución y la Ley otorgan a esta Sala no puede generar ningún conflicto jurisdiccional. El control de legalidad de la actividad administrativa no corresponde más que a los Tribunales y, en todo caso, no hay actos excluidos de este control, ni otros Poderes del Estado que pudieran reclamar esta competencia para sí. Por lo tanto, ningún órgano del Estado tiene jurisdicción para ejercer la potestad emanada del art. 106 CE respecto de si el indulto decidido mediante el RD 2392/2000 cumple con las exigencias establecidas en la Ley de Indulto, particularmente con las reguladas en los arts. 4 y 11 de dicha ley. De acuerdo con el art. 5 de la LO 2/87 que regula los Conflictos Jurisdiccionales entre el Poder Ejecutivo y los Tribunales, las autoridades mencionadas en el art. 3 de dicha ley plantearán a los Juzgados o Tribunales un conflicto de jurisdicción "únicamente para reclamar el conocimiento de asuntos /en los) que, de acuerdo con la legislación vigente, les corresponda entender a ellos mismos". Ninguna de las autoridades del art. 3 LO 2/87 está mencionada en el art. 31 de la Ley de Indulto y ninguna norma del derecho vigente encomienda a otra autoridad diversa del Tribunal sentenciador, competencia para aplicar el indulto.

  17. - Por otra parte, el art. 7 de la citada ley de conflictos jurisdiccionales determina que, tales controversias no pueden ser planteadas "a los juzgados o tribunales en los asuntos resueltos por autos o sentencias firmes (...), salvo cuando el conflicto nazca con motivo de la ejecución de aquéllos (autos o sentencias) o afecte a facultades de la Administración que hayan de ejercitarse en el trámite de la ejecución" (de dichos autos o sentencias). Es evidente que el auto que da cumplimiento al Real Decreto de Indulto, ni debe ser ejecutado por el Ejecutivo, ni éste tiene ninguna facultad que pudiera ser ejercitada en el trámite de la ejecución de dicho auto.

    Por lo demás, es innecesario aclarar que el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción no es un Tribunal de Apelación respecto de las decisiones judiciales, dictadas en el ejercicio de las competencias que la Constitución y la ley acuerdan al Poder Judicial.

    Por último, ni el Ejecutivo ha negado al Tribunal sentenciador la facultad de aplicar el indulto, como lo demuestra la remisión del Real Decreto a esta Sala, ni esta Sala niega al Ejecutivo, como ya hemos dicho, la facultad de indultar.

PARTE DISPOSITIVA

Aplicar el Real Decreto 2392/2000 de 1 de Diciembre indultando a Don Alfredo de la pena de inhabilitación especial que le incapacitaba para obtener la condición de Juez u otros cargos o empleos análogos hasta el día 14 de Junio de 2013, dando por cumplida esta parte de la pena en la fecha de la publicación del Real Decreto mencionado en el BOE, es decir, el día 21 de Diciembre de 2000.

Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. anotados al margen, de lo que yo como Secretaria, doy fe.

Causa especial

Recurso 2.940/1997

Secretaría Sra. Cao Barredo

VOTO PARTICULAR

que -a tenor del art. 260.1 L.O.P.J .- formula el Magistrado LUIS-ROMÁN PUERTA LUIS, en el que se recogen sustancialmente, en forma breve y sintética, los argumentos expuestos por los Magistrados disidentes del criterio adoptado por la mayoría de la Sala General, celebrada el día ocho de enero de dos mil uno, el cual respetamos plenamente, y que se publica con el único objeto de dar a conocer las razones de nuestra discrepancia, habida cuenta de la importancia de la cuestión resuelta y de la gran trascendencia social que ha tenido.

La cuestión sobre la que debe pronunciarse este Tribunal consiste en decidir si es legalmente posible, o no lo es, aplicar el indulto concedido a un Magistrado, condenado por delito de prevaricación a la pena de inhabilitación especial, cuando ya ha perdido la condición de miembro de la Carrera Judicial en cumplimiento de aquella pena.

El indulto es una de las causas de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.3º del Código Penal ), que está regulada en la Ley de 18 de junio de 1870 , y que constituye una prerrogativa reconocida al Monarca en el art. 62. i) de la Constitución , según el cual "corresponde al Rey: ... i) ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, ...".

El indulto constituye una institución de larga tradición histórica que, al margen de su discutida fundamentación actual, se encuentra recogida en los ordenamientos jurídicos de otros países de nuestro entorno cultural.

El acto de gracia en que consiste el indulto significa materialmente la anulación del deber de ejecutar la pena, y así se reconoce expresamente en el art. 18.3 de la LOPJ .

Conforme pone de relieve la doctrina, pueden ser diversos los fines de la concesión del indulto, que en modo alguno puede ser considerada una medida jurisdiccional sometida a la apreciación de los Tribunales, porque, en cuanto decisión política sujeta a criterios de oportunidad, no puede - según la opinión dominante- ser controlada judicialmente (v. Auto del T.C. de 5 de octubre de 1990 , FJ 5º). Otra cosa son los aspectos reglados concernientes a su concesión, que sí lo son.

Al tratarse de una cuestión penal, es indudable que la interpretación de la normativa correspondiente al indulto deberá hacerse de acuerdo con el principio "in dubio pro reo" que informa todo el campo penal.

Como cuestión previa, hemos de referirnos al Real Decreto 2392/2000, de 1 de diciembre , por el que se concede a Don Alfredo el indulto de la pena de inhabilitación especial, que estimamos constituye un acto del Gobierno susceptible de control jurisdiccional únicamente en los aspectos reglados del mismo ( arts. 2 a), 12.1 a) y 25.1 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ).

Se trata, sin duda, de un acto administrativo en cuanto constituye una manifestación de voluntad emanada de la Administración Pública, en el ámbito de una potestad administrativa, creadora de una determinada situación jurídica, y que se agota o extingue por su cumplimiento o realización (v. SS. T.S. de 17 de noviembre de 1980, 14 de octubre de 1979, 30 de abril de 1984 y 28 de febrero y 21 de marzo de 1986 ). Por consiguiente, el control de legalidad del mismo debe ser el propio de la actividad administrativa ( art. 103.1 C.E. y art. 8 LOPJ ), y no el derivado del principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 C.E. y art. 6 LOPJ ). Lo cual no es óbice, sin embargo, para que los Jueces o Tribunales del orden penal que hayan de aplicar los indultos deban hacerlo de acuerdo con las exigencias especialmente previstas en la propia Ley reguladora del Ejercicio de la Gracia de Indulto que pueden determinar la procedencia de no llevarlo a efecto. Mas ello únicamente procederá cuando la propia ley lo imponga así de modo incuestionable ( v., ad exemplum, los artículos 5, 9, 11 y 17). Dicho todo ello, con independencia de las consecuencias jurídicas que podrían derivarse del hecho de que la tan citada Ley del Indulto es de fecha notoriamente anterior a la creación, en nuestro ordenamiento jurídico, de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Dentro ya del ámbito de legalidad cuyo control debe reconocerse a esta Sala -según lo expuesto-, es decir, los limitados supuestos en que la Ley del Indulto así lo impone de modo evidente, hemos de afirmar que, en el presente caso, el mismo ha de reducirse a dos aspectos fundamentales del indulto cuestionado: a) si el mismo debe considerarse un indulto total o simplemente parcial, ya que, según el art. 11 de la Ley reguladora del Indulto, "el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador", que expresamente ha informado sobre el particular en sentido negativo; y b) si la pena de inhabilitación impuesta al Sr. Alfredo debe entenderse "cumplida" a los efectos de la posibilidad o imposibilidad de ser indultada, dado que, según el art. 4 de la citada Ley, "el indulto podrá ser total o parcial. Será indulto total la remisión de todas las penas a que hubiese sido condenado y que todavía no hubiese cumplido el delincuente".

Respecto de la primera cuestión, los Magistrados de la minoría discrepante entendemos que, en el presente caso, no nos encontramos en presencia de un indulto total, por una doble razón: 1ª) porque en el Real Decreto de concesión del indulto cuestionado se dice -en cuanto a la referida pena de inhabilitación especial- que se mantiene "la incapacidad para desempeñar cargo en la Audiencia Nacional o en cualquier Juzgado de la misma, durante el plazo de veinticinco años", lo que indudablemente supone una limitación de los derechos correspondientes a los miembros de la Carrera Judicial de la categoría profesional del indultado, que, por lo demás, debe reputarse ciertamente relevante para quien delinquió en el ejercicio de uno de dichos cargos, tras haber manifestado reiteradamente su preferencia por ocupar tales destinos; y 2ª) porque nada se dice en el citado Real Decreto sobre la pena de multa -impuesta también en la sentencia condenatoria- que ya ha sido hecha efectiva, y cuya posibilidad de ser indultada expresamente prevé el art. 8 de la Ley reguladora del indulto .

En cualquier caso, las dudas que pudiera suscitar esta calificación del indulto nunca deben resolverse en contra del reo.

Por consiguiente, al no tratarse de un indulto total, el informe negativo del Tribunal sentenciador no impide la concesión del mismo (v. art. 11 de la Ley reguladora del Indulto ).

En cuanto a la segunda cuestión, es decir, si "cumplida" ya la pena de inhabilitación en el concreto aspecto de pérdida de la condición de Magistrado -cosa que nadie discute-, es o no posible el indulto de dicha pena y posible, por tanto, la reincorporación del indultado a la Carrera Judicial, los Magistrados de la minoría discrepante estiman que sí es posible, por las siguientes razones:

  1. Porque la Ley reguladora del Indulto prevé expresamente la posibilidad de concederlo a los reos de toda clase de delitos (art. 1) y, por ende, de los castigados con la pena de inhabilitación, como expresamente se reconoce en la Exposición de Motivos de dicha ley, y está previsto en el art. 6 de la misma.

  2. Porque la pena de inhabilitación es una pena única y no dos penas, aunque tenga dos efectos, por lo que el indulto correspondiente constituye el indulto de una única pena, de tal modo que, de no permitirse el reingreso en la Carrera Judicial, en realidad no se estaría indultando el efecto principal de la pena, que es la pérdida definitiva del empleo o cargo sobre que recae, y en consecuencia el indulto vendría a convertirse en ilusorio y sin efecto alguno en la práctica, lo que, sin duda, constituye un absurdo jurídico.

  3. Porque la propia Ley del Indulto prevé específicamente la posibilidad de indultar una pena ya cumplida, como es el caso de las penas pecuniarias (art. 8), lo cual permite entender que, a los efectos de dicha Ley, por pena cumplida habrá de entenderse la pena irreversiblemente cumplida, como pudiera ser el tiempo de cumplimiento parcial de las penas privativas de libertad o de las privativas de derechos anterior al momento de la concesión del indulto.

    Tal criterio interpretativo se desprende igualmente de lo establecido en la citada ley (art. 32) para el caso de que la pena impuesta fuera la de muerte (hoy abolida por nuestra Constitución -art. 15 ), y , al propio tiempo, es acorde con la moderna orientación del Derecho penal, contraria a las penas de carácter perpetuo, como sería el caso, de estimarse irreversible la pérdida de la condición de Magistrado. De ahí que sea preciso distinguir el plano meramente "formal" de la ejecución de la pena, con el cumplimiento de todas las exigencias propias de la legislación administrativa, y el "sustancial" de su " reversibilidad", conforme al correspondiente marco legal.

  4. Porque así permite entenderlo también la decisión de no suspender la ejecución de la sentencia, tomada por el Tribunal sentenciador al pronunciarse sobre la petición del condenado en tal sentido, para no perder la condición de Magistrado, en el auto de veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve, habida cuenta de que los Jueces y Tribunales podrán suspender la ejecución de la pena, "mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria" ( art. 4º.4, párrafo segundo C.P.). e) Porque en la normativa referente a los funcionarios públicos, que en materia del denominado Derecho Administrativo sancionador guarda una estrecha relación y analogía con el Derecho Penal, en cuanto ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (v. ss. de 30 de enero y 8 de junio de 1981 del Tribunal Constitucional y ss. del TEDH, casos Engel -de 1976-, Le Compte y otros -de 1981- y de Campbell y Fell - de 1984 -), están previstas especialmente, como causas de pérdida de la condición de funcionario, tanto la "sanción disciplinaria de separación del servicio" como la "pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta" e igualmente la de "inhabilitación especial" ( art. 37.1 c) y d) y 37.2 párrafo segundo de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , redactados por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre ); estableciéndose de modo expreso en dicha Ley que "la pérdida de la condición de funcionario por separación del servicio tiene carácter definitivo" (art. 38.3). Lo cual no es óbice para que, según el art. 19.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado ( Real Decreto 33/1986, de 10 de enero ), "la responsabilidad disciplinaria se extingue con el cumplimiento de la sanción, muerte, prescripción de la falta o de la sanción, indulto y amnistía"; estableciéndose además que "la amplitud y efectos de los indultos de sanciones disciplinarias se regularán por las disposiciones que los concedan" (art. 22 del citado Reglamento).

    A este respecto, debe destacarse igualmente que con la inclusión del adjetivo "definitiva" -en relación con la "pérdida" del empleo o cargo de que se trate- en el texto del art. 42 del vigente Código Penal , relativo a la pena de inhabilitación especial, se pretendió adecuar el contenido de esta pena al marco sancionador propio del Derecho Penal, habida cuenta de que en el Derecho administrativo sancionador está especialmente prevista la separación definitiva de la carrera de los funcionarios públicos.

  5. Porque esta misma Sala, en la ejecutoria de la sentencia de veintinueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictada en la causa especial nº 2530/1995, en la que fueron condenados varios acusados a la pena de inhabilitación absoluta, tras haberse denegado la suspensión de la ejecución de la sentencia, aplicó el indulto parcial de la misma. Pues, no se compadece con las exigencias inherentes al principio de igualdad ( arts. 1 y 14 C.E .) que la posibilidad de aplicar el indulto de este tipo de penas dependa de algo tan aleatorio como la mayor o menor rapidez con que pudieran cumplirse las formalidades administrativas precisas para el efectivo cumplimiento de las mismas o la mayor o menor celeridad con que el órgano jurisdiccional acordase la ejecución de la sentencia. Habida cuenta también de que la concesión de los indultos exige, en todo caso, un determinado plazo de tiempo para su tramitación.

  6. Porque la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 1988, citada especialmente en el informe del Tribunal sentenciador para justificar su tesis de que la pérdida de la condición de Magistrado no puede ser indultada, una vez cumplida en este aspecto la pena de inhabilitación, no puede ser tenida en cuenta como antecedente jurisprudencial, a los efectos pretendidos, porque dicha sentencia no se refiere a supuesto alguno de petición o de aplicación de indulto, sino a una pretensión deducida por unos militares condenados por un delito de rebelión militar para que se les aplicase retroactivamente una ley posterior a la que rigió su condena, habiendo estimado la Sala de casación que la última ley no era más favorable para los condenados que la aplicada por el Tribunal sentenciador; afirmándose, además, en la sentencia del Tribunal Supremo, que, por el especial tratamiento jurídico-punitivo de los militares, la condición de militar que los condenados habían perdido sólo podrían recuperarla en virtud de una ley. Es decir, que no podría ser indultada, pero sí recuperada, si bien para ello habría de hacerse mediante una ley. Lo cual, en último término, pone de manifiesto que, pese haberse cumplido la pena, es posible la rehabilitación de la condición de militar en la forma indicada (v. Disposición Adicional 8ª , regla primera, de la L. O. 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Y,

  7. Porque respecto de los antecedentes penales del indultado, que indudablemente no quedan borrados por la gracia de indulto, es evidente que el control sobre su incidencia en el régimen estatutario del condenado, por su condición de miembro de la Carrera Judicial, no corresponde al Tribunal sentenciador sino al Consejo General del Poder Judicial. Por tanto, las valoraciones sobre tal incidencia son ajenas a este Tribunal.

    Por todas estas razones, estimamos que procedía haber ordenado la aplicación de la gracia de Indulto concedida a Don Alfredo , en los términos que constan en el Real Decreto de su concesión, dando cuenta a tal efecto al Consejo General del Poder Judicial para que por éste se hubiere dictado la resolución procedente.

    Madrid, 19 de enero de 2001.

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