STS, 19 de Junio de 2012

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
ECLIES:TS:2012:4713
Número de Recurso370/2011
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución19 de Junio de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 370/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dª Leocadia , representada por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de fecha 26 de mayo de 2011, que desestimó el recurso de alzada nº 345/2010, interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fechas 20, 27 y 29 de julio de 2010 (BOE de 10 de septiembre), por el que se resuelve el concurso de traslados entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, convocado por Acuerdo de la misma Comisión de 15 de junio del mismo año (BOE de 22 de junio), en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 a favor de Dª Violeta , y contra el Real Decreto 1063/2010, de 20 de agosto, por el que se destina a los Magistrados que se relaciona como consecuencia del referido concurso de traslados.

Ha sido parte demandada el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de fecha 26 de mayo de 2011, que desestimó el recurso de alzada nº 345/2010 interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fechas 20, 27 y 29 de julio de 2010 (BOE de 10 de septiembre), por el que se resuelve el concurso de traslados entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, convocado por Acuerdo de la misma Comisión de 15 de junio del mismo año (BOE de 22 de junio), en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 a favor de Dª Violeta , y contra el Real Decreto 1063/2010, de 20 de agosto, por el que se destina a los Magistrados que se relaciona como consecuencia del referido concurso de traslados.

SEGUNDO

Contra dicho Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de Dª Leocadia , mediante escrito presentado el 13 de julio de 2011 en el Registro General de este Tribunal Supremo, y admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado y emplazada Doña Violeta , que no se personó en el proceso, se dio traslado a la recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO

Evacuando el traslado conferido, el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de Dª Leocadia , formalizó la demanda por escrito de fecha de entrada en este Tribunal de 7 de octubre de 2011, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

  1. Se declare la nulidad del pleno derecho de los artículos 186.2.b), párrafo 2 º y 186.2.c) del Reglamento de la Carrera Judicial 1/1995, de 7 de junio ; 2º Se anulen por contrarios a Derecho los acuerdos recurridos del Consejo General del Poder Judicial sobre adjudicación de plazas y destinos en los particulares que afectan a la plaza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de DIRECCION000 , y 3º Para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de la recurrente, se declare que, en resolución del concurso publicado en el BOE de 22 de junio de 2010, procede adjudicar a la actora la plaza de titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila por ostentar mejor derecho que la adjudicataria de dicho Juzgado y que cualesquiera otro de los aspirantes al citado Juzgado, condenando al CGPJ a estar y pasar por esta declaración, así como lo procedente para llevar a cabo su cumplimiento.

CUARTO

El Abogado del Estado contestó la demanda el 15 de noviembre de 2011 por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en el que, tras alegar cuanto hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó por suplicar de la Sala que dicte sentencia por la que desestime el recurso.

QUINTO

Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por auto de fecha 15 de diciembre de 2011 se acordó recibir el presente recurso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la L.J.C.A .

SEXTO

Una vez practicada y presentados los escritos de conclusiones por las partes, por escritos de 7 y 22 de marzo de 2012 se declararon conclusas las actuaciones.

SÉPTIMO

Por providencia de 30 de marzo de 2012 se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 25 de abril de 2012.

OCTAVO

El día 30 de abril de 2012 se dictó la siguiente providencia «Conforme a lo previsto en el artículo 33.2 de la LJCA , habida cuenta de que en el caso hipotético de que la Sala pudiera estimar la petición de la recurrente de anulación del Art. 186.2.b, párrafo segundo del Reglamento 1/1995 de la Carrera Judicial , aplicable al caso por razones temporales, la consecuencia sería la de que, conforme al párrafo primero del propio Artículo reglamentario los servicios de la recurrente en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 no podrían computarse como prestados en dicho Juzgado, sino en el destino al que ostenta en propiedad, de modo que la petición de la recurrente, para obtener de la misma el fin que pretende, sólo podría prosperar si el motivo alegado se complementase con extensión de la nulidad pedida al párrafo primero del artículo citado, art. 186.2.b, con suspensión del plazo para dictar sentencia, óigase a las partes por el plazo común de DIEZ DIAS, para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la posible existencia del mismo motivo legal aducido para la anulación del párrafo segundo del citado artículo 186.2.b, respecto de su párrafo primero; y todo ello con la expresa advertencia de que con este planteamiento no se prejuzga el fallo definitivo.

Así lo acuerda y firma el Excmo. Magistrado Ponente de lo que yo, el Secretario, doy fe.»

En contestación a ella el Abogado del Estado presentó escrito el 18 de mayo siguiente manifestando que «el apartado 2.b del art. 186 del Reglamento de la Carrera Judicial debe ser analizado en sus dos párrafos a los efectos de abordar lo pretendido por la recurrente» .

El 21 de mayo tuvo entrada en el Registro escrito de alegaciones de la recurrente, cuyo suplico es del siguiente tenor:

tenga por presentado este escrito con sus copias; se sirva admitirlos y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia que contenga, además de los pronunciamientos solicitados en el suplico de la demanda el siguiente:

Se declare la nulidad de pleno derecho del art. 186.2.b), párrafo primero del Reglamento de la Carrera Judicial , Reglamento 1/1995 de 7 de junio.

Y cuya fundamentación es prácticamente reproducción reducida de la demanda.

NOVENO

Se han cumplido todos los requisitos de tramitación salvo el del plazo para dictar Sentencia por acumulación de asuntos del Ponente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de 26 de mayo de 2011, que desestimó el recurso de alzada nº 345/2010 interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fechas 20, 27 y 29 de julio de 2010 (BOE de 10 de septiembre), por el que se resuelve el concurso de traslados entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, convocado por Acuerdo de la misma Comisión de 15 de junio del mismo año (BOE de 22 de junio), en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 a favor de Dª Violeta , y contra el Real Decreto 1063/2010, de 20 de agosto, por el que se destina a los Magistrados que se relaciona como consecuencia del referido concurso de traslados.

SEGUNDO

La demanda del recurso contencioso-administrativo, en su relato de hechos expone las circunstancias referentes a ella y a la adjudicación de la plaza cuestionada Doña Violeta

Dice al respecto que ella accedió a la carrera judicial en 1993, teniendo por tanto una antigüedad de 17 años, habiendo ascendido a la categoría de Magistrada en 1999, en la que lleva más de once años, teniendo el puesto nº NUM001 en el escalafón cuando participó en el concurso. Además es especialista de Menores, Jurisdicción que lleva sirviendo desde hace nueve años.

Por su parte, la adjudicataria Dª Violeta , accedió a la carrera judicial por el cuarto turno en el año 2007, fecha desde la que es Magistrada, teniendo en la carrera judicial una antigüedad de poco más de tres años, participando en el concurso con el nº NUM002 de escalafón.

Explica la recurrente que prestó servicio de forma continua e ininterrumpida como titular en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz desde el 12 de julio de 1999 hasta el 5 de octubre de 2002.

Desde el 1 de diciembre de 2005 hasta el 22 de julio de 2009 y, desde el 18 de junio de 2010 hasta el 13 de octubre de 2010, ha prestado servicio de forma ininterrumpida en comisión de servicio sin relevación de funciones en el Juzgado de Lo Contencioso administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 , junto con el de Menores de Segovia, del que es titular. Precisa además que el Juzgado de lo Contencioso lo ha llevado de forma continuada, ininterrumpida y total, dictando cuantas sentencias, autos y demás resoluciones eran necesarias, habiendo celebrado los juicios y practicado las pruebas pertinentes.

En cambio la adjudicataria, Sra. Violeta accedió a la carrera judicial directamente como Magistrada, siendo nombrada mediante el Real Decreto 337/2007, de 2 de marzo, adjudicándola como primer destino el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº NUM003 de DIRECCION001 , que no llegó a ocupar, ya que pasó a la situación de servicios especiales, al ser nombrada al servicio del Defensor del Pueblo.

A pesar de no haber desempeñado nunca funciones judiciales, la Sra. Violeta resultó adjudicataria del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 con preferencia sobre la recurrente, que lo había ocupado en comisión de servicios sin relevación de funciones durante el periodo indicado. El fundamento de las resoluciones recurridas para adjudicar la plaza a la Sra. Violeta fue el siguiente.

A la recurrente el periodo de tiempo que desempeñó en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 en comisión de servicio sin relevación de funciones junto con el de Menores de Segovia, que ejerce como titular, le fue computado la mitad y no en su totalidad, pues así lo dispone el art. 186.2.b) del Reglamento 1/1995, de la Carrera Judicial .

A la adjudicataria, a su vez, le fue computado en su totalidad, el periodo de tiempo que, siendo titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº NUM003 de DIRECCION001 , pasó en situación de servicios especiales al ser nombrada para la Oficina del Defensor del Pueblo.

Los Fundamentos de Derecho de demanda se estructuran en dos grandes capítulos, respectivamente enunciados como "Consideraciones Generales y alegaciones de la adjudicataria del concurso", el primero, y "Vulneración de los principios de mérito y capacidad en la resolución del concurso en lo atinente a la plaza del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de DIRECCION000 . Nulidad del Art. 186.2.b, párrafo segundo y 186.2.c) del Reglamento de la Carrera Judicial por incurrir en ultra vires", el segundo.

El primero de dichos dos capítulos a su vez se en tres apartados.

El primero, referido a la resolución del concurso de traslados, alude al "dispongo" setenta y seis de la misma, en el que se dice lo siguiente: «la incidencia que en la resolución de este concurso han tenido las preferencias de los artículos 329 y 330 de la LOPJ ha sido la siguiente: Obtiene la plaza del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 la Magistrada Doña Violeta con el número escalafonal NUM002 con preferencia sobre la Magistrada con número escalafonal NUM001 » . A juicio de la recurrente, la solución debía haber sido la contraria precisamente con base en los artículos 329 y 330, por lo que afirma que es difícil entender las razones por las que no había ella sido la adjudicataria. Es en la resolución del recurso de alzada, cuando se expresan las razones. En los apartados segundo y tercero alude y replica a las alegaciones de Doña Violeta en el trámite de audiencia del recurso de alzada.

El Capítulo II de la fundamentación jurídica antes aludida se divide en diez apartados.

En el primero se transcriben los arts. 326.1 y 329.1 y 2 de la LOPJ , tras cuya exposición afirma la recurrente que: «De tales preceptos de la LOPJ, se colige que son los principios de mérito y capacidad, así como la idoneidad y especialización para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales correspondientes a los diferentes destinos, los esenciales para decidir el concurso y, por consiguiente, para la adjudicación de las plazas, que en el caso que nos ocupa han sido quebrantados al adjudicar la plaza a la Sra. Violeta ».

En el segundo se afirma que el requisito exigido en la LOPJ «es haber prestado al menos tres años de servicio, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria, en los órdenes contencioso-administrativo o social, respectivamente, sin hacer distingos, sin diferenciar y sin exigir que la prestación de dichos servicios se haga como titular, pudiendo hacerse también en comisión de servicios, pues cuando se sirve en comisión de servicios un juzgado también se prestan servicios en el mismo y se prestan en su totalidad».

Alude después a la plenitud de su ejercicio jurisdiccional en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Avila durante tres años y ocho meses a la fecha del concurso, sin que, a su juicio, el hecho de que la comisión de servicios lo sea sin relevancia de funciones pueda erigirse en una especie de demérito o penalidad «en virtud de un precepto reglamentario que la recurrente entiende claramente inaplicable por ilegal y precisamente por ello se interpone en esta demanda recurso indirecto contra el mismo».

En el apartado tercero transcribe el art. 186.1 y 2 del Reglamento de la Carrera Judicial , poniéndolo en contraste con el art. 329.2 de la LOPJ , que asimismo transcribe, afirmando que el citado Art. 186.2 de Reglamente incide en "ultra vires" , y por ello incurre en la nulidad de pleno derecho del art. 62.2 de la Ley 30/1992 . Según la recurrente el art. 329.2 de la LOPJ no admite «distinciones, ni interpretaciones restrictivas o limitativas de derecho» en el criterio determinante de la preferencia que en él se establece. Según la recurrente «Del Art. 329.2 de la LOPJ no resulta en modo alguno que la prestación de servicios en un juzgado de lo contencioso-administrativo tenga que ser en condición de titular de dicho juzgado y menos aun distingue entre prestar los servicios en dicho juzgado con o sin relevación de funciones» , por lo que, al hacer el Reglamento de distinción referida «entra en discordancia con la LOPJ, habiéndose producido el desarrollo reglamentario en este extremo con exceso de poder (ultra vires)» .

En el apartado cuarto, en el que continúa la crítica del art. 186.2.b afirma que «sucede que como el referido artículo de la LOPJ exige que los tres años de prestación de servicios en el orden contencioso-administrativo, se encuentren dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la convocatoria, deviene de un cumplimiento imposible» , pues si «el cómputo de prestación de servicios es por mitad al prestarse los mismos en comisión de servicios sin relevación de funciones, se da la paradoja de que por esta vía solo teniendo 6 años de prestación de servicios en el orden contencioso-administrativo, podría hacerse valer y computar la preferencia, según el Reglamento, siendo así que si se exigen 6 años difícilmente puede cumplirse con lo que exige la LOPJ de que la prestación de servicios lo sea dentro de los 5 años anteriores a la fecha de la convocatoria» , lo que es un argumento más para la imputación del "ultra vires" .

Sale al paso de la argumentación de la resolución recurrida, desestimatoria de la alzada, de que el Reglamento no impone «que los tres años de servicio se generen prestando seis años de servicios en régimen de comisión de servicios...» argumento al que replica la recurrente diciendo que ella no ha imputado al Reglamento la exigencia que el CGPJ niega; planteamiento del órgano resolutorio que, para la recurrente, pretende «desviar la atención al respecto, sacando conclusiones desviadas y así obviar el problema de fondo» . La recurrente insiste en su argumentación expuesta y afirma que «la LOPJ no exige como deben prestarse los servicios, ni hace distinciones, yendo el Reglamento mas allá de lo contemplado en la misma y además, el Reglamento, al establecer una exigencia temporal, impide que pueda darse cumplimiento a la LOPJ en lo referente a que la prestación de servicios son dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la convocatoria» .

Se completa la argumentación del apartado cuarto en abono de la existencia de "ultra vires" con la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1973 y con las del Tribunal Constitucional 71/1982 de 30 de noviembre y 83/1984 de 24 de julio , con reproducción selectiva de pasajes de las mismas.

En el apartado quinto la recurrente sale al paso del rechazo de su argumentación por la resolución recurrida, que al respecto alude que la cuestión planteada por la recurrente ha sido resuelta por la STS de 13 de octubre de 2009 (Rec. 229/2006 ) en términos distintos a los que se sostienen en el recurso de alzada, argumentación que la recurrente replica, destacando en esencia la diferencia entre el caso resuelto por dicha Sentencia y el actual, a parte de otras consideraciones de glosa del sentido de dicha sentencia.

En el apartado sexto la recurrente replica la argumentación de la resolución recurrida de que «la norma reglamentaria, en el particular que se cuestiona por la recurrente, establece un criterio razonable y objetivo », pues, dice la recurrente, «no se alcanza a comprender donde está la razonabilidad en computar como tiempo de servicio la mitad cuando los mismos se prestan en comisión de servicios sin relevación de funciones, dado que los mismos se prestan en igualdad de condiciones y haciéndose cargo de los mismos contenidos que requiere el Juzgado que si los servicios en cuestión se prestaran con relevación de funciones, con el agravante de que cuando se prestan sin relevación de funciones, además de hacerse cargo del Juzgado en el que se prestan los mismos, debe hacerse cargo del Juzgado que lleva el titular».

Para la parte la distinción referida es restrictiva y limitativa de derechos. Según ella «La LOPJ no distingue a la hora de computar servicios prestados cómo deben ser prestados los mismos y si la LOPJ no distingue no se debe distinguir por vía interpretativa, ni vía reglamentaria. Lo irrazonable y poco objetivo es computar a efectos de hacer valer una preferencia en un órgano jurisdiccional especializada [sic], los servicios no prestados en dicho órgano jurisdiccional, que es lo que se hace, precisamente, con la adjudicataria del Juzgado, al computarle y tenerle en cuenta, a efectos de hacer valer una preferencia en un juzgado de este tipo, servicios jamás prestados en un Juzgado Contencioso-Administrativo» .

La recurrente rebate los argumentos de la resolución recurrida de que una interpretación sistemática del art. 329. LOPJ conduciría a que sin la norma reglamentaria cuestionada los servicios prestados por la recurrente no se podrían computar, planteamiento que la recurrente considera desacertado, por entender que su preferencia se funda directamente en la Ley sin necesidad de Reglamento. Tal preferencia, regulada en la LOPJ, se refiere a los «magistrados que hayan prestado al menos tres años de servicio, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria, en los órdenes contencioso-administrativo o social respectivamente»; y que ella ha prestado esos servicios, único requisito exigido por la Ley.

Según la recurrente, si el centro de gravedad de la preferencia fuera la plaza judicial de la que se es titular, la ley lo establecería directamente, lo que no hace. Siguiendo esta interpretación de la Ley que sostiene la resolución recurrida, dice la recurrente que «tampoco sería computable ni siquiera por mitad el tiempo de servicios prestados ,si..., el sistema de cobertura de destino tuviera como único centro de gravedad la plaza judicial de la que se es titular» , ni «los servicios prestados en comisión de servicios con relevación de funciones, y, sin embargo, sí se computan» .

En el apartado séptimo la recurrente argumenta la impugnación indirecta del art. 182.2.c) del Reglamento (aplicable por razones temporales equivalente al art. 170.c) del mismo Reglamento), tenido en cuenta para el reconocimiento de la preferencia de la Sra. Violeta , considerando el tiempo que ha permanecido en situación de servicios especiales, cuando dicha Señora «nunca ha desempeñado labores jurisdiccionales desde que accedió a la carrera judicial, lo que tuvo lugar hace escasamente 3 años a la fecha del concurso».

Tras referirse al contenido del art. 354.2 LOPJ , que transcribe en parte, afirma la recurrente «que una cosa es que el magistrado en situación de servicios especiales tenga derecho a que se le compute el tiempo que permanezca en dicha situación a los efectos que establece la LOPJ (ascensos, antigüedad y derechos pasivos), y otra bien distinta que dicho tiempo le pueda servir para hacer valer preferencias para servir determinados órganos jurisdiccionales, cual es el caso, para lo que se debería exigir la prestación efectiva de servicios, pues es el único modo de adquirir idoneidad, mérito, capacidad y especialización a la hora de hacer valer una preferencia.». Tras poner la recurrente en relación el art. 186.2.c) del Reglamento y el art. 354.2 LOPJ , cuyos respectivos textos transcribe, afirma que el precepto legal es claro y «no necesita desarrollo reglamentario alguno...» de manera que «cuando el Reglamento añade, más que desarrolla, que el tiempo permanecido en situación de servicios especiales tendrá la consideración de servicios prestados en el destino reservado, está desvirtuando lo que establece la LOPJ, yendo más allá de lo que se dispone en la misma y permitiendo que se den situaciones como la que se expone en este recurso» .

Para la recurrente el precepto reglamentario discutido desnaturaliza y contraría «cuanto al respecto establece la LOPJ a cuyo artículo 354.2 afirma desarrollar» . Sale al paso de la afirmación contenida en la resolución del recurso de alzada de «que la razón de este régimen peculiar [se entiende el de la situación de servicios especiales] es el interés público que reclama del poder judicial que sus miembros puedan desempeñar las funciones recogidas en el art. 351 de la LOPJ sin que de ello se deriven perjuicios para la carrera profesional», argumentación que la parte califica de sorprendente, pues, dice, «si de respetar y no causar perjuicios a la carrera profesional se habla, a quien con dicha interpretación si se le causan perjuicios, y graves, es a la recurrente» , que en tono interrogativo plantea si «solo hay que respetar y velar por los derechos y la carrera profesional de quienes están en situación de servicios especiales» , a lo que responde, con un innegable acento crítico, «bastante privilegiada está ya la situación de servicios especiales como para privilegiarla aún más con interpretaciones como la que se hace por la Administración demandada» .

En apoyo de su tesis crítica se refiere a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 (caso del Fiscal General Don Eligio Hernández ), de la que reproduce pasajes, y al «reciente Acuerdo de la Mesa del Senado, del mes de 6 de Julio de 2010 (elección de Magistrados del Tribunal Constitucional), que niega la asimilación de servicios especiales a servicio activo, cuando no se ha ejercido función jurisdiccional» , del que igualmente reproduce pasajes.

En el apartado octavo la recurrente rebate las alegaciones de la adjudicataria del Juzgado en discordia basada en el art. 35 de la Ley Orgánica 3/1981 del Defensor del Pueblo , que transcribe, alegando que «la reserva de plaza y destino y cómputo a todos los efectos del tiempo transcurrido en esta situación» , que regula dicho precepto, «no implica, ni conlleva, ni supone que el tiempo que se ha estado en dicha situación pueda servir para hacer valer una preferencia para ocupar un Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, ni puede ser equiparado ello al haber estado en servicio activo realizando labores jurisdiccionales, sino que ese "a todos los efectos" debe venir referido a ascensos, antigüedad y derechos pasivos» .

La misma interpretación sostiene respecto al alcance de la Disposición Adicional Tercera del Estatuto de Personal de las Cortes Generales, cuyo apartado Sexto transcribe y respecto al art. 27 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo , que asimismo transcribe.

En el apartado noveno afirma la recurrente que «carece de todo sentido, y pugna abiertamente con la norma, que el concurso se resuelva a favor de quien no acredita mérito alguno preferente (escasamente 3 años de antigüedad en la carrera judicial, sin haber prestado nunca labores jurisdiccionales, ni servicio jamás en un juzgado de lo contencioso-administrativo, ni en este orden jurisdiccional), frente a la recurrente, con claros méritos preferentes (una antigüedad en la carrera judicial de prácticamente 17 años, 11 de ellos como Magistrada, durante los que se han servido varios Juzgados, y de forma efectiva e ininterrumpida, con el puesto nº NUM001 en el escalafón de la carrera judicial vigente a la fecha del concurso, con una prestación de servicios en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de más de 7 años, 3 años y 8 meses computables según la LOPJ) y ello en aplicación de un precepto del Reglamento de la Carrera Judicial que, por cuanto queda expuesto, debe concluirse en que se excede, desvirtúa y contraría lo que establece la LOPJ». «En el ejercicio de la jurisdicción en el orden contencioso-administrativo, [continúa la recurrente] son necesarios conocimientos y experiencia específicos en la materia para satisfacer adecuadamente el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, luego debe asegurarse un mínimo cánon de especialización, lo que parece inexcusable, y así lo exige la LOPJ, de ahí que no se acierte a comprender cómo puede otorgarse preferencia a quien no ha ejercido nunca, desde que lleva en la carrera judicial, labores jurisdiccionales y cómo puede computarse, a tales efectos de preferencia, el tiempo durante el que dicha persona adjudicataria del Juzgado ha estado en servicios especiales, lo que se hace en base a un precepto reglamentario que ya se ha expuesto que se considera que en este extremo se excede de las previsiones de la LOPJ sobre el particular e incurre en exceso de poder».

En aval de su argumentación aduce la recurrente la Sentencia del Tribunal de 4 de febrero de 2011, rec. 588/ 2009 , de la que transcribe selectivamente pasajes de su Fundamento de Derecho Sexto.

Por último en el apartado décimo alude como argumento a fortiori a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, y en concreto al pasaje de su Exposición de Motivos referido a la modificación del sistema de provisión de plazas en las Audiencias Provinciales, que transcribe, y a la modificación del art. 330.5 LOPJ . Basándose en tal norma, aduce que el servicio en Juzgado de distinto orden jurisdiccional a aquel del que se es titular en comisión de servicios sin relevación de funciones, no debe llevar a computar por mitad los servicios prestados en el mismo por el solo y único hecho de prestarse en comisión de servicios sin relevancia de funciones, por las mismas razones que establece el citado Preámbulo sobre el cómputo de los servicios prestados en Juzgados Mixtos para el acceso a Audiencias Provinciales, ya que tampoco resulta ello razonable, toda vez que la prestación de servicios en un Juzgado de lo contencioso-administrativo, aunque no sea sin relevancia de funciones en el Juzgado de distinto orden del que es titular (Juzgado de Menores de Segovia) y el ejercicio de la jurisdicción en cada orden es en cualquier caso, pleno y cualitativamente idéntico (en el caso de la recurrente desde luego lo ha sido) al que se llevaría a cabo en el caso de servirse dicho Juzgado de lo contencioso-administrativo como titular o en comisión de servicios con relevación de funciones, y por ello se estima que debe ser computado a la recurrente la totalidad del tiempo prestado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 en comisión de servicios sin relevación de funciones: 3 años y 8 meses a la fecha del concurso.

TERCERO

En su contestación el Abogado del Estado se refiere sintéticamente al planteamiento de la recurrente, afirmando que «lo que se está pues planteando por la recurrente, es la cuestión de los límites de la potestad reglamentaria, perfilados por la doctrina y la jurisprudencia cuando de Reglamentos ejecutivos se trata» . Tras referirse al art. 110 LOPJ afirma el Abogado del Estado que «en ejecución de esa potestad fue dictado el Reglamento de la carrera judicial, uno de cuyos preceptos, el 186.2.b) es cuestionado en su legalidad al extralimitar los términos del art. 329.2» , aludiendo al planteamiento al respecto de la recurrente.

Afirma a continuación que «Indiscutido que el Reglamento de la carrera judicial es un Reglamento ejecutivo, es decir un Reglamento directa y concretamente ligado a la LOPJ, de tal modo que la complementa, desarrolla y pormenoriza, no es menos verdad que estas tareas en ningún caso pueden limitar los derechos, las facultades, ni las posibilidades de actuación contenidas en la Ley respecto a la que colaboran» apelando en refuerzo de su argumentación a un prestigioso maestro del Derecho Administrativo. Volviendo a lo dispuesto en el art. 329.2 LOPJ , afirma «que el precepto, en su contenido es claro y más claro resultaría si los modos de prestar los servicios fueran únicos. Al no ser ello así, que duda cabe que el precepto debe ser complementado para su concreción en las diversas situaciones: servicio activo, servicios especiales y, en el primer supuesto, ocupando plaza correspondiente a la carrera judicial pendiente de toma de posesión o en comisión de servicios (ex art. 348 y 349 de la LOPJ.

Si cada una de las situaciones referidas tiene un distinto contenido o intensidad en el desarrollo de la función judicial, es decir si existen diferencias entre las distintas situaciones, es claro que esta situación diferente han [sic] de corresponder asimismo, consecuencias distintas. En este sentido, cuando el Reglamento desarrolla el art. 329, no hace sino complementarlo para atemperar el tiempo del cómputo exigible de tres años, a las distintas situaciones en las que se encuentre el Magistrado desempeñando su función: evidentemente no es lo mismo ser titular del Juzgado, que encontrarse en comisión de servicios y con o sin relevación de funciones.

No es dable pues estimar producida la vulneración que se denuncia

.

Y en referencia al art. 186.2.c) del Reglamento dice el Abogado del Estado que «Las consideraciones precedentes son trasladables también a la vulneración que aquí se denuncia del arº. 354.2 de la LOPJ , en cuanto que el artº. 186.2.c) no hace sino precisar y complementar el precepto de referencia al incluir como prestación de servicios el tiempo que se está en situación de servicios especiales pues, como señala la propia resolución del Consejo es el interés público el que reclama el que los miembros de la carrera judicial puedan desempeñar las funciones recogidas en el art. 351 sin que de ello se derive perjuicios para su carrera judicial».

CUARTO

Expuestas con la amplitud y detalle precisos las posiciones enfrentadas de la recurrente y del Abogado del Estado en representación del Consejo General del Poder Judicial, es claro que la clave para la decisión del presente recurso se sitúa en la validez o no de la norma reglamentaria impugnada de modo indirecto: los apartados b y c del art. 186.2 del Reglamento 1/1995 de la Carrera Judicial , aprobado por Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 7 de junio de 1995, norma aplicable al caso por razón del tiempo, aunque en el momento actual haya sido sustituido por el Reglamento 2/2011 (cuyo artículo 170.b ) tiene el mismo contenido que el art. 186.2.b del Reglamento 1/1995 ; pero que no es objeto del presente recurso)

No se ha suscitado cuestión sobre las circunstancias profesionales de las dos concursantes en liza para la adjudicación de la plaza del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 : la recurrente y Doña Violeta ; por lo que debemos partir en nuestra argumentación al respecto, aceptándola, de la alegación de la recurrente sobre el particular que se refiere en el Fundamento de Derecho Segundo.

Con arreglo a esos datos fácticos resulta incuestionable que la resolución del concurso se atuvo estrictamente a lo dispuesto en el art. 186.2.b) y c) antes citado; de ahí que sólo sobre la base de que prospere la impugnación indirecta de esa norma, la pretensión de la demandante, al impugnar en su favor el resultado del concurso, puede estimarse en consecuencia.

Trazado así el orden del análisis, al que deberemos atenernos, ajustado al correcto orden de formulación del suplico de la demanda, conviene, antes de entrar en él, destacar que el éxito hipotético de la impugnación indirecta del art. 186.2.b citado basta por sí solo para la estimación de la pretensión de la demandante en los dos siguientes pedimentos de su suplico, lo que hace innecesario en tal caso el examen de la impugnación indirecta del art. 186.2.c). En efecto, en la funcionalidad del recurso, habida cuenta de que nos encontramos ante una impugnación indirecta de norma, el análisis y decisión de la misma viene condicionado y limitado a lo estrictamente necesario para resolver la pretensión atinente al restablecimiento de la situación jurídica individualizada; por lo que, si se satisface ésta con la anulación del art. 186.2.b), el apartado c) ya no resulta determinante para decidir, y en tal sentido puede dejarse fuera de la decisión a pronunciar sin riesgo de incongruencia.

QUINTO

Entrando, pues en el análisis de la conformidad o no del art. 186.2.b) del Reglamento de la Carrera Judicial de 1995 con la LOPJ, dictado en ejercicio de la potestad atribuida al Consejo General del Poder Judicial por el art. 110.2 de dicha Ley , podemos adelantar que la Sala comparte en lo sustancial la argumentación de la recurrente sobre la disconformidad del precepto reglamentario referido con el art. 329.2 LOPJ , y en la misma medida discrepa de la tesis del Abogado del Estado.

En concreto, si el art. 186.1 del Reglamento dispone «las plazas en los Juzgados... se proveerán de conformidad con lo dispuesto en el Capitulo V del Titulo I del Libro IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial » , entendemos que esa conformidad proclamada en dicho precepto reglamentario se rompe en el apartado 2.b) cuestionando, pues la norma reglamentaria altera esencialmente la regulación del art. 329.2 de la LOPJ , cuando introduce en el supuesto genérico de este precepto legal, que consideramos con la recurrente de inequívoca claridad, distinciones que alteran, restringiéndolo, el derecho de preferencia para la obtención de la plaza recurrida, y lo alteran en perjuicio de los Magistrados que, de atenernos exclusivamente a los términos de la Ley, resultan titulares de tal derecho.

El art. 329.2 de la LOJP, al enunciar la segunda de las reglas de preferencia que establece ( «En su defecto, se cubrirán con Magistrados que hayan prestado al menos tres años de servicio, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria, en los órdenes contencioso-administrativo o social, respectivamente...»), toma en consideración, como clave de tal supuesto, exclusivamente el hecho de la prestación de servicios, sin ningún matiz adicional relacionado con la situación en virtud de la cual se prestan, ni con el destino del Magistrado que los presta . Al hacerlo así, por otra parte, no deja la ley ningún flanco en descubierto, para cuya cobertura, en su caso, sea necesaria una regulación "de carácter secundario y auxiliar" (en terminología del art. 110.2 LOPJ ), que, completando la regulación de la Ley, posibilite su aplicación.

Sencillamente, el precepto legal es en sí absolutamente claro y completo, y no precisa ningún complemento reglamentario. El alcance conceptual de su supuesto de hecho incluye de modo irrestricto toda situación de prestación de servicios, y establece un derecho legal de todo Magistrado que se halle en tal situación.

No podemos compartir por ello la argumentación del Abogado del Estado en su contestación a la demanda, en la que, saliendo al paso de la tesis de la recurrente sobre la claridad del precepto legal, que compartimos, y sin negarla, afirma que «más claro sería si los modos de prestar los servicios fueran únicos» , y que «al no ser ello así... el precepto debe ser complementado para su concreción en las diversas situaciones..» .

El hecho de que el precepto legal no se refiera a "los modos de prestar los servicios", no plantea duda alguna sobre el alcance del supuesto legal, ni dificultad aplicativa, simplemente evidencia que la ley no ha incluido en la definición el elemento diferencial que el Abogado del Estado aduce y en el que éste basa la necesidad de su complemento reglamentario.

El supuesto de la Ley es el que es, y la introducción de matices no incluidos en él introduce factores de diferenciación entre los beneficiarios del derecho que el precepto regula, que implican negárselo al que la ley se lo reconoce.

Tampoco cabe considerar que la amplia definición del supuesto del art. 329.2 LOPJ , interpretado en su sentido literal y finalístico ( art. 3 CC ), suscite dificultad alguna en una eventual interpretación contextual del precepto en relación con otros de la misma Ley, fenómeno hipotético que pueda justificar un complemento reglamentario. De ser así, hubiera sido necesario que, bien en la resolución del recurso de alzada, o bien por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda se precisase cuál fuera, en su caso, el precepto o preceptos, o incluso el principio deducible del conjunto de la Ley, con el que el art. 329.2 LOPJ suscitase dificultades de integración en el sistema. Y nada de ello se hace.

El precepto legal, por lo demás, en la amplia previsión de su supuesto resulta de perfecta armonía con el sistema en que se integra.

En él la preferencia que regula responde a un principio de especialización, que tiene un nivel superior en la preferencia establecida en el inciso primero para los que tienen la condición de Magistrados especialistas, y en un nivel subsidiario en el hecho de haber prestado servicio en el orden jurisdiccional de que se trate durante el significativo espacio temporal que la Ley señala, lo que considera, sin duda, como revelador de la adquisición por la práctica de los conocimientos precisos para ejercer en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

La ley pudo optar, y no lo hizo, por tomar el hecho del destino en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo como clave de la preferencia; pero, cuando en lugar de optar por ese fácil factor limitativo de la preferencia, lo hizo por el de la prestación de los servicios, está poniendo en evidencia que es ese hecho material, y no el formal del destino, el elemento determinante de aquella.

Normalmente la prestación de servicios en determinado orden jurisdiccional viene aparejada al hecho formal de estar destinado en un órgano de ese orden; pero esa relación normal puede romperse, al menos durante ciertos periodos, en función de las distintas situaciones reguladas en la propia LOPJ: en concreto las comisiones de servicios, que permiten que magistrados destinados en un órgano de un orden jurisdiccional no presten servicios en el mismo sino que lo hagan en otro o que simultaneen la prestación de servicios en dos órdenes jurisdiccionales diferentes. Y es esa posibilidad, la que precisamente da sentido al hecho de que el legislador, en vez de establecer la preferencia en función del destino, lo haya hecho en función de la prestación de servicios, lo que conlleva la correspondiente selección del titular de esa preferencia.

Es indudable, como afirma el Abogado del Estado, que cada una de las situaciones en que los Magistrado pueden encontrarse «tiene un distinto contenido o intensidad en el desarrollo de la función judicial» ; pero no es compartible, por el contrario, su tesis, según la cual «es claro que esta situación diferente han [sic] de corresponder asimismo, consecuencias distintas».

Que a situaciones distintas hayan de corresponder consecuencias distintas, dependerá de lo que al respecto disponga el legislador; lo que hará o no, según los contenidos estatutarios respecto de los que puedan proyectarse esas distintas situaciones. Pero que respecto de un contenido concreto, como es el de la preferencia para ocupar Juzgados de los Contencioso-administrativo, deban establecerse diferencias, cuando la Ley no las establece, supone ni más ni menos que la ocupación del lugar que corresponde a la Ley por el que ha de aplicarla, marcándole la pauta de lo que debe decir, para, por no haberlo dicho, dar por sentado que ese silencio de la Ley abre el espacio para la regulación reglamentaria. No consideramos criterio aceptable de interpretación de la Ley el que parte de lo que, según el intérprete, la ley debiera decir, para así establecer insuficiencias de regulación justificadoras de complementos reglamentarios. Cuando lo que está en cuestión es la validez del Reglamento por un exceso "ultra vires" , no cabe atribuir a la ley insuficiencias de regulación, cuando el texto de ésta es claro y completo y en modo alguno insuficiente, para de ese modo, a partir de la pretendida insuficiencia, habilitar el posible espacio regulador del Reglamento y rechazar el exceso que se le imputa.

En realidad ese argumento, que rechazamos, supone distorsionar el claro sentido de la ley, insertando en el mismo deficiencias o dificultades que en ella no se dan, para así justificar un complemento reglamentario de la misma, que altera el prístino sentido de la preferencia legal.

Si, pues, en el supuesto legal del inciso segundo del art. 329.2 LOPJ es solo el dato del orden de la prestación de servicios en lo contencioso-administrativo (en el caso que nos ocupa) y el tiempo de duración de esos servicios el factor determinante de la preferencia y del consecuente derecho que en ella se establece para los Magistrados incluidos en ese supuesto legal, una norma reglamentaria, que les excluya de la preferencia y les prive del derecho, resultaría contraria a la Ley, y por ello nula, conforme a lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley 30/1992 .

SEXTO

Llegados a este punto e interpretado en los términos expuestos el alcance del supuesto de la preferencia del art. 329.2, inciso segundo de la LOPJ , el paso siguiente en nuestro discurso debe ser el análisis directo del art. 186.2 del Reglamento de la Carrera Judicial , aunque en realidad ya hayamos anticipado la valoración jurídica que nos merece.

Sobre el particular hemos de partir de los límites de la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial, definida en el art. 110.2 de la LOPJ , para decidir si el precepto reglamentario que nos ocupa puede alojarse en el ámbito de dicha potestad.

Son rasgos legales definidores de la misma los de que: a) la potestad atribuida lo es "con subordinación a las leyes", como no podía ser de otro modo, pues tal es la exigencia genérica de toda potestad reglamentaria por lo dispuesto en el art. 9.3 CE ; b) que los reglamentos de desarrollo se deben limitar a "regulaciones de carácter secundario y auxiliar"; c) que la regulación reglamentaria debe limitarse a "condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial sin innovar aquellos ni alterar éste en su conjunto"; d) que la aprobación de los reglamentos viene condiciona a que éstos "sean necesarios para la ejecución o aplicación de esta ley, en los casos en que así se prevea en esta u otra ley"; y e) que la ley en el marco general definido en los apartados anteriores enuncia, ("especialmente") sin carácter cerrado, una serie de materias en las que pueden dictarse reglamentos; pero sin que la mera posible inclusión en alguna de esas materias implique la desvinculación de las exigencias generales de los apartados precedentes.

Del elenco de materias referidas la del apartado b) («b) Forma de distribución entre turnos y de provisión de plazas vacantes y desiertas de jueces y magistrados») puede entenderse de principio que constituye el marco legal del precepto reglamentario que nos ocupa; esto es, el de previsión en la propia LOPJ de la posibilidad de una regulación reglamentaria sobre las preferencias para la cobertura de plazas vacantes de Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Pero esa genérica previsión legal no vale para resolver sólo por ello, si el Reglamento dictado bajo su cobertura se atiene a lo exigido al respecto por la LOPJ, o si en él se incurre en un exceso "ultra vires" . No puede olvidarse que la previsión legal incluye un elemento, en realidad reiteración de otras exigencias contenidas en apartados anteriores con formulación distinta, de que los reglamentos en cuestión "sean necesarios para la ejecución o aplicación de esta ley" .

Deriva de esta exigencia y acota el espacio posible de la regulación reglamentaria , el que cuando el contenido estatutario de que se trate (en este caso el de la preferencia debatida) la regulación de la ley es completa y clara, no se necesita para su aplicación y ejecución ningún reglamento complementario.

Y tal es lo que ocurre en el caso actual con la regulación de la Ley, según hemos razonado ampliamente antes, con lo que el precepto reglamentario sobre el que se debate está ya, solo por ello, fuera de lugar.

Dado el título del Capitulo II del Título X del Reglamento en el que el art. 186 se inserta ("Procedimiento de los concursos reglados") lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo ( «las plazas en los Juzgados, en las Audiencias y en los Tribunales Superiores de Justicia se proveerán de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo V del Título I del Libro IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial ») y el inciso inicial del apartado segundo del art. 186 ( «A los efectos previstos en el apartado anterior» ), así como que en la Ley en el capítulo referido de que el precepto reglamentario es desarrollo, el tiempo de prestación de servicios en determinado orden jurisdiccional solo opera a efecto del régimen de preferencias, puede afirmarse de partida que la regulación del art. 186.2.b) del Reglamento que analizamos pretende ser desarrollo del art. 329.2 LOPJ .

Al hacerlo, se inmiscuye en la regulación de un elemento del supuesto de hecho de la Ley: el atinente al tiempo de prestación de servicios, introduciendo al respecto reglas para su cómputo. Conviene llamar la atención sobre el hecho de que en el art. 329 de la LOPJ no se contiene ninguna habilitación reglamentaria para la regulación del cómputo del tiempo de servicios. Lo que contrasta por cierto con la existencia de otras habilitaciones reglamentarias a otros efectos. En concreto, en el mismo apartado 2 del art. 329 en sus dos incisos finales explica sendas habilitaciones para materias distintas.

Este silencio de la Ley respecto a la cuestión que nos ocupa es de por sí argumento valioso para entender que la regulación reglamentaria que nos ocupa carece de cobertura legal, extremo sobre el que luego incidiremos.

Si el Reglamento cuestionado se limitase a la mera reproducción de la preferencia en los términos definidos en la Ley, probablemente su regulación sería absolutamente superflua e inútil; pero se trataría de un problema casi de mayor o menor corrección técnica, intranscendente desde la clave de la conformidad o no a la ley, que es la determinante para decidir la validez del Reglamento.

Pero el precepto en cuestión, innecesario para la aplicación y ejecución del art. 329.2 LOPJ , como acabamos de decir, no se limita a la reproducción del precepto de la Ley, sino que introduce un contenido propio, que es precisamente el objeto del debate procesal.

Ese contenido nuevo consideramos que altera esencialmente el supuesto de la ley en el que se define la preferencia que regula y el círculo de los titulares de la misma.

Al definir la norma reglamentaria, como lo hace, el cómputo del tiempo de servicios, lo que en realidad hace, (dado el fin explícito de la regulación enunciado, como se dijo, en el apartado 1 y en el inciso inicial del apartado 2 del art. 186) es regular cuáles son de los servicios prestados los determinantes de la preferencia. Y al hacerlo, priva de ella a Magistrados que, al estar inequívocamente incluidos en este irrestricto supuesto de la Ley, son titulares de dicha preferencia.

El que la prestación de servicios en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo lo sea en comisión de servicios o por ostentar la titularidad de un órgano jurisdiccional de ese orden; o que en el caso de la comisión de servicios ésta sea con o sin relevación de funciones, son elementos que están fuera del supuesto del art. 329.2 LOPJ , que, como se dijo, se acota de modo exclusivo, y dentro de esa acotación de modo irrestricto, por el hecho de la prestación de servicios; por lo que, con arreglo a la Ley, todo el que presta los servicios en el espacio temporal que en ella se establece, es titular de la preferencia y no cabe que la regulación reglamentaria del cómputo del tiempo de servicios, innecesaria, pueda privarle de ella. De ahí que la introducción por el Reglamento del dato de la situación en la que se prestan los servicios, al operar como factor diferencial del alcance de su prestación, no se acomoda a la definición del supuesto de la Ley y constituye en realidad una regulación alternativa a ella, que ni puede considerase "de carácter secundario o auxiliar; ni referida a condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial sin innovar aquellos ni alterar éste en su conjunto ".

El mismo rechazo merece el que, sin base legal para ello, el Reglamento venga a alterar el supuesto legal referido, que es el que es, sin distingos en lo relativo al cómputo del tiempo de servicios.

La privación de un derecho al que inequívocamente se lo otorga la Ley, como es el caso, supone una innovación vedada al Reglamento, que altera el estatuto judicial en el concreto contenido definido en la Ley, y cuya entidad no puede considerarse en modo alguno ni "de carácter secundario o auxiliar" ni "accesorio para el ejercicio de los derechos" , o "necesario para la aplicación o ejecución de la Ley" .

Y siendo ello así, como en efecto lo es, consideramos que se vulnera en el Reglamento la exigencia general, impuesta por el art. 9.3 CE , y de modo específico que el art. 110.2 LOPJ , de que la potestad reglamentaria que en este precepto de la Ley se atribuye al Consejo General del Poder Judicial se ejerza con subordinación a la Ley.

No hay tal subordinación a la Ley, cuando el derecho que esta otorga a unos magistrados se elimina, como consecuencia de la regulación reglamentaria, al introducir en ella exigencias no establecidas en la Ley, que, si faltan, privan del derecho.

La consideración de que el servicio prestado en un determinado orden jurisdiccional lo sea en comisión de servicios o que lo sea con o sin relevación de funciones (se entiende que sin relevación de funciones el órgano de que se es titular), no implica que los servicios no se hayan efectivamente prestado, que es, con arreglo a la Ley, el único factor determinante de la preferencia que ésta otorga.

La comisión de servicios no supone en la Ley que los prestados en ejercicio de la misma sean diferentes o menores de los que correspondan al titular del órgano así servido. Nada hay en la LOPJ que permita entender lo contrario. La no relevación de servicios tiene que ver con los del órgano del que se es titular, no con los del órgano para el que se concede la comisión.

El Magistrado a quien se confiere una comisión de servicios para ejercer en tal situación las funciones de otro órgano, las asume en plenitud. Y con igual plenitud asume las responsabilidades derivadas de ese ejercicio.

Desde el punto de vista funcional y de responsabilidad hay una situación de absoluta igualdad en cuanto a la prestación de servicios en un órgano jurisdiccional entre el que lo hace por ser titular del órgano, y el que lo hace en comisión. Por ello, en la medida en que con arreglo a la Ley la prestación de servicios en el órgano otorga al que lo sirve un determinado derecho de preferencia, no cabe que el Reglamento, a base de regular las condiciones de la prestación de servicios prestados con elementos que no tienen base en la ley, pueda determinar que el reconocimiento de la preferencia se atribuya a la postre de forma distinta, en función de que el servicio se preste como titular del órgano o en comisión de servicios.

No sólo desde el plano de la relación Ley-Reglamento la diferenciación de situaciones por el Reglamento respecto de la prestación de servicios, distinguiendo éste, cuando la Ley no distingue, no resulta aceptable, sino que, incluso, en un plano superior: el del art. 14 CE , la diferenciación resulta rechazable, pues el elemento de diferenciación introducido en el Reglamento en relación con la situación de hecho unívoca prevista en la Ley, no resulta ni razonable, ni proporcionado al fin de la regulación, que es el de la regulación de la preferencia.

La irrazonabilidad de la diferenciación se pone de manifiesto en un examen crítico de los dos párrafos del art. 186.2.b) cuestionados, que desarrollaremos en el Fundamento siguiente.

SÉPTIMO

La interpretación del art. 186.2.b) debe atender a la conjunción de sus dos párrafos, pues el sentido del primero viene determinado por el del segundo, de ahí que nos viéramos obligados al planteamiento de la tesis en los términos que quedan reflejados en el Antecedente Octavo.

En efecto, el párrafo primero, aisladamente, pudiera ser considerado de nula significación a los efectos que nos ocupan, salvo en una de las hipótesis incluidas en él; esto es, la preferencia por servicios prestados en un determinado orden jurisdiccional por el tiempo que establece el art. 329.2 LOPJ , inciso segundo. Desde el momento en que el párrafo que nos ocupa no distingue entre el orden jurisdiccional en que se prestan los servicios en comisión y el correspondiente al órgano que se sirve como titular, en principio su sentido literal abarcaría tanto la hipótesis de que el servicio en comisión en el órgano para el que se confiere la comisión y en el de destino correspondiera al mismo orden jurisdiccional, como el de que el servicio en comisión correspondiese a un orden distinto; y la de que el orden jurisdiccional en que se prestasen los servicios corresponda al orden jurisdiccional del Juzgado a proveer en concurso y en el que debe operar la preferencia del art. 329.2 inciso segundo, como la de que el tiempo de servicios al que se refiere el párrafo lo fuera en un orden jurisdiccional diferente al del Juzgado en el que la preferencia entre en juego.

Solo la hipótesis de que el órgano servido en comisión fuese distinto del de destino, y el primero correspondiese, no así el segundo, al órgano en que debe operar la preferencia, el párrafo que analizamos suscitaría un grave problema de colisión con el supuesto del art. 329.2 de la Ley de constante cita, pues en ese caso, al tener el tiempo de los servicios en comisión "la consideración de servicios prestados en el orden jurisdiccional al que pertenezca el destino que se ostente en propiedad" , el Magistrado que se hallase en tal situación se vería privado del derecho de preferencia que la Ley le otorga, al no ser computables en el orden jurisdiccional en el que ésta debe operar. Por ello esa hipótesis en principio incluíble en el supuesto del precepto reglamentario debiera ser excluída del mismo.

En los demás el precepto reglamentario resulta perfectamente inútil, por superfluo, pues si hay coincidencia de orden jurisdiccional entre el del órgano de la comisión y el del destino, en la medida en que se está computando tiempo de servicios, que no volumen de trabajo, tanto da, (a los efectos de la preferencia que nos ocupa, si es que debe entrar en juego por el orden jurisdiccional de que se trate) que se imputen los servicios a uno como al otro órgano. Por el hecho de prestar servicios en dos órganos jurisdiccionales de un mismo orden jurisdiccional no se presta más tiempo de servicios, que es el único factor tenido en consideración en el supuesto del art. 329.2 LOPJ .

Poniendo en relación el párrafo primero con el segundo, el primero adquiere sentido en cuanto referido a hipótesis distintas a las del párrafo segundo, que se refiere a la de que "el órgano para el haya sido conferida la comisión de servicios pertenezca a un orden distinto" del orden jurisdiccional al que pertenezca el destino que se ostente en propiedad.

Debe, pues, entenderse que el párrafo primero en su prístino sentido en el marco conjunto en que se integra se refiere a los supuestos de coincidencia de orden jurisdiccional de los dos órganos, con la inutilidad que se ha explicado.

Ahora bien, si se eliminase del ordenamiento jurídico el párrafo segundo exclusivamente, al no operar ya el elemento de contraste que le daba su sentido inicial, adquiere otro más amplio, pues en tal caso se incluye en él la hipótesis de órdenes jurisdiccionales diferentes, con el problematismo que se explicó y con la consecuencia antes razonada.

Eso es precisamente lo que nos llevó al planteamiento de la tesis, pues, si sólo se declarase la nulidad del párrafo segundo, la consecuencia sería en el caso de la recurrente, que no es que no le fueran computados en su totalidad los servicios prestados en el orden contencioso-administrativo, sino que no le serían computables en absoluto, al tener que ser computados en el orden al que corresponde el órgano al que pertenece el destino que ostenta en propiedad.

Lo razonado nos lleva a considerar que la eliminación del párrafo segundo debe conllevar al tiempo la del párrafo primero, pues el único contenido no superfluo de éste incurre en la misma contradicción con la Ley que la del párrafo segundo.

Centrándonos, pues, en el análisis del párrafo segundo, entendemos que, no se trata solo de que entre en colisión con el art. 329.2 LOPJ , inciso segundo, sino que en sí mismo carece de razonabilidad.

Téngase en cuenta, al analizar el alcance del precepto, que no se trata de que los servicios prestados en un órgano funcionalmente mixto (esto es, al que le corresponden funciones de dos órdenes jurisdiccionales), a la hora de establecer el tiempo de servicios prestados en cada orden, el tiempo total de servicios en el órgano se distribuya por mitad entre cada orden. En ese caso el cómputo por mitad podría tener sentido.

Se trata, por el contrario, no de la duplicación de funciones en un mismo órgano, sino de desempeño en plenitud de las funciones de dos órganos diferentes de dos órdenes jurisdiccionales distintos.

En esas condiciones consideramos que, a los efectos del cómputo del tiempo de servicios prestados en el órgano para el que se ha conferido la comisión sin relevación de funciones, no existe razón discernible para que al que los presta en tal situación, el tiempo se le compute por mitad, si al titular de ese órgano o al que pudiera servirlo, en su caso, en comisión de servicios con relevación de funciones, el tiempo de los servicios prestados en estas dos situaciones le sería computable en su totalidad, cuando los servicios prestados en una u otra condiciones son las mismas.

Un mismo hecho: la prestación de servicios en un orden jurisdiccional, único hecho constitutivo del supuesto del art. 329.2 LOPJ , de constante cita, da lugar en la regulación reglamentaria a dos cómputos de tiempo de servicios diferentes, en razón de un dato formal no incluido en el supuesto de la Ley: cómputo en plenitud, en el caso de la titularidad del órgano o de la comisión de servicios con relevación de funciones, y cómputo solo por mitad, en el caso de la comisión de servicios sin relevación de funciones.

Tal vez no sería difícil buscar la explicación del trato dispar en la consideración de que las comisiones de servicio sin relevación de funciones se refieran normalmente a órganos jurisdiccionales de trabajo menos intenso que el de otros. Pero esa hipotética explicación deja de tener sentido, cuando ese eventual trabajo de poca intensidad da lugar a la preferencia, si el que lo presta fuera el titular del órgano.

Desde la óptica de la preferencia el hecho del tratamiento desigual es incuestionable, y de ahí su falta de razonabilidad.

A la hora de computar el tiempo de prestación de un trabajo igual, referido a un mismo órgano, a efectos de la preferencia derivada de tal trabajo, de tal prestación de servicios, no tiene sentido, constitucional y legalmente admisible, que por el hecho de duplicar su trabajo en dos órganos, el Magistrado que se halla en tal situación resulte peor tratado en relación al trabajo prestado en un órgano de carga liviana, que el Magistrado que presta ese mismo trabajo exclusivamente en el mismo órgano de carga liviana.

Al margen de lo expuesto, debe destacarse el dato, argüido por la recurrente, cuya tesis compartimos, de que, de atenernos al cómputo por mitad del tiempo de servicios prestados en comisión de servicios sin relevación de funciones, nunca podría alcanzarse en esa situación el tiempo de servicios previsto en la Ley determinante de la preferencia. En efecto, si ese tiempo debe cumplirse en los cinco años anteriores y debe ser de tres años, con el cómputo que establece el Reglamento los tres años sólo se podrían alcanzar en los seis años anteriores, y no en los cinco años, como la Ley exige. La consecuencia sería la imposible aplicación al caso de la Ley, en cuyo supuesto sin duda sería incluible la situación del Magistrado que durante tres años en los cinco anteriores ha prestado servicios en comisión sin relevación de funciones en el orden jurisdiccional respecto al que puede operar la preferencia.

Y no se diga que la comisión de servicios sin relevación de funciones no puede superar más de dos años (ex art. 350.1 LOPJ ), por lo que en ningún caso en esa situación se podría alcanzar el tiempo de servicios beneficiario de la preferencia establecida en el art. 329.2 LOPJ , pues en primer lugar aquel límite legal se refiere a una determinada comisión de servicios, y nada impide que a ella pueda añadirse otra distinta para otro órgano del mismo orden jurisdiccional que la primera, con lo que no puede negarse de principio que el supuesto de la ley pueda haberse producido en relación con hipotéticas comisiones de servicio sin relevación de funciones. Pero es que en todo caso, cuando el límite legal de las comisiones no se ha respetado, (y es el que la confiere, y no el Magistrado a quien se le confiere, quien en tal hipótesis, no respeta ese límite) y la comisión de hecho ha durado el tiempo preciso para el cumplimiento del supuesto de la Ley, no cabe que el tiempo de hecho de duración de la comisión no deba producir los efectos que legalmente corresponden a la prestación del servicio.

Se mire como se mire, el Reglamento se refiere a una situación fáctica de prestación de servicios determinante de una preferencia, y no cabe que aquel haga de imposible aplicación dicha preferencia.

Ha de concluirse, por todo lo expuesto, en la ilegalidad del Reglamento afirmada antes, lo que conlleva la necesaria estimación de la impugnación indirecta del art. 186.2.b) en los términos, ampliados respecto del suplico del pedimento primero de la demanda, con arreglo a la extensión producida por el planteamiento de la tesis, que ha quedado antes razonada, sin necesidad de pronunciamiento respecto a la del apartado c) del propio artículo.

La nulidad del Reglamento determina la anulación de su acto aplicativo en el caso, pues éste incurre en la vulneración del art. 329.2 LOPJ , y por ello en el supuesto de anulabilidad del 62.1 Ley 30/1992, y la estimación de los dos siguiente pedimentos del suplico de la demanda.

OCTAVO

No se aprecian motivos que con arreglo a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , (en la redacción vigente al momento de la interposición del recurso contencioso-administrativo, anterior a su reforma por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), pudiera justificar una especial imposición de costas.

FALLAMOS

  1. ) Que debemos declarar, y declaramos, la nulidad de pleno derecho del art. 186.2.b) párrafo segundo del Reglamento de la Carrera Judicial 1/1995, de 7 de Junio y por conexión o consecuencia la del párrafo primero del mismo apartado b) en cuanto al supuesto incluible en la literalidad del mismo de que los servicios prestados en comisión lo sean en un orden jurisdiccional distinto que el del destino en propiedad.

  2. ) Que no es preciso entrar en el análisis de la impugnación del apartado c) del art. 186.2 del citado Reglamento.

  3. ) Que debemos anular, y anulamos, los acuerdos recurridos del Consejo General del Poder Judicial sobre adjudicación de plazas y destinos en los particulares que afectan a la plaza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de DIRECCION000 .

  4. ) Que procede adjudicar a la recurrente la plaza de titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de DIRECCION000 por ostentar mejor derecho que la Magistrada a quien le fué adjudicada por los acuerdos recurridos, y que cualesquiera otro de los aspirantes al citado Juzgado, condenando al Consejo General del Poder Judicial a estar y pasar por esta declaración, así como a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento.

  5. ) Que no procede hacer especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:19/06/2012

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Vicente Conde Martin de Hijas en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, dictada en el recurso de casación número 370/2011.

Con pleno respeto al parecer de mis compañeros, haciendo uso de la facultad establecida en el art. 260.1 de la LOPJ , formulo voto particular, referido, no a lo que la Sentencia dice respecto a la impugnación indirecta del art. 186.2.b) del Reglamento de la Carrera Judicial y los actos singulares de aplicación del mismo, contenido de la Sentencia, que comparto en su plenitud, sino respecto a lo que la Sentencia no dice: respecto a la impugnación indirecta del apartado c) de ese artículo, y respecto a la justificación de no decirlo.

1) En mi posición de ponente no me he considerado obligado a declinar la ponencia, conforme a lo establecido en el art. 206 LOPJ , precisamente porque en lo que la sentencia dice, como ya he adelantado, estoy totalmente de acuerdo.

Como en el Fundamento de Derecho Cuarto se indica, habida cuenta que se trata de una impugnación indirecta, cuyo análisis puede limitarse a lo estrictamente necesario para resolver la impugnación del acto aplicativo, el éxito de la impugnación del art. 186.2.b reconozco que basta a esos solos efectos.

Mi discrepancia, no obstante, parte de que, aún siendo posible la restricción del análisis de la impugnación indirecta, ello no impediría sin embargo, que se completase el análisis de la misma con el de la impugnación del apartado c) del mismo artículo.

Siendo éste uno de los pilares de la pretensión de la demandante, aunque en definitiva se le haya dado la razón, un análisis plenario de tal pretensión aconsejaba, a mi juicio, analizar y resolver ambos pilares de la misma, lo que en línea de máxima congruencia (y sin que ello suponga que considere incongruente la sentencia en ese punto) me parece más adecuado.

Y más, cuando en la ratio decidendi de la adjudicación de la plaza discutida a Doña Violeta en vez de a la recurrente está el hecho de haberse computado a la primera, en virtud de lo dispuesto en el art. 186.2.c) del Reglamento impugnado (equivalente al art. 170 c) del Reglamento hoy vigente), por su situación de servicios especiales el tiempo de prestación de unos servicios, que realmente nunca ha prestado, y haberle computado a la segunda el tiempo de los servicios prestados realmente solo en su mitad, y no en su integridad, como procedía con arreglo a la Ley, según razona la sentencia.

En tales circunstancias el fundamento de la adjudicación recurrida descansa de modo simultáneo y con igual peso en ambos apartados del art. 186.2, y no sólo en el apartado b). Por ello, para desvirtuar plenariamente el fundamento de la resolución recurrida, y para responder con igual plenitud a los fundamentos de la pretensión impugnatoria de la adjudicación discutida, hubiese sido, no solo posible, sino altamente conveniente, a mi juicio, que hubiésemos entrado a enjuiciar la impugnación indirecta del apartado c) del art. 186.2 del Reglamento. Lo entiendo así además, porque considero que desde el punto de vista del estatuto de los Jueces y Magistrados integrantes de la Carrera Judicial, la incidencia en él del referido apartado c) es incluso superior que a la del b), lo que, en mi criterio, aconseja que, por la superior trascendencia de aquel, su enjuiciamiento se hubiese anticipado al del apartado b).

Lo que está en juego, no solo desde el plano de la relación Ley-Reglamento, sino desde la racionalidad y razonabilidad de éste, es si en un sistema legal, cuyos criterios se enuncian de modo incontrovertible en el art. 326.1 LOPJ ( «El ascenso y promoción profesional de los Jueces y Magistrados dentro de la Carrera Judicial estará basado en los principios de mérito y capacidad, así como en la idoneidad y especialización para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales correspondientes a los diferentes destinos» ) y para la provisión de determinados Juzgados ( art. 329.1 LOPJ ) en la primacía de la especialización, puede tener justificación aceptable que por vía reglamentaria, sin habilitación legal concreta al respecto, el contenido estatutario de la situación de servicios especiales, definido de modo completo en el art. 354.2 LOPJ , pueda enriquecerse con adiciones no previstas en la Ley, cuya consecuencia puede alterar, como en el presente caso ha alterado, el sistema legal de preferencias para la cobertura de determinados Juzgados .

Téngase en cuenta que el art. 186.2.c), que se reclama desarrollo del art. 354.2 LOPJ , se incluye en el marco de un precepto explícitamente referido a la provisión de las plazas de los órganos jurisdiccionales que indica, según se pronuncia en al apartado 1 del artículo y el inciso inicial del 2, encabezamiento de su apartado c). Así pues la explícita funcionalidad del precepto que analizamos respecto a la reglamentación de la preferencia del art. 329.2 LOPJ es inequívoca.

2) Pese a que el apartado c) cuestionado se reclama de desarrollo «de conformidad con lo establecido en el artículo 354.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial » , no creo que pueda considerarse "de conformidad" a ese artículo un precepto reglamentario, que sin habilitación legal, ni en él, ni en ningún otro, introduce en el régimen de la situación de servicios especiales un contenido no establecido en el citado art. 354.2 LOPJ , cual es el de que «el tiempo permanecido en situación de servicios especiales tendrá la consideración de servicios prestados en el destino reservado» .

A mi juicio ese contenido innova el acervo de derechos de los Jueces y Magistrados en situación de servicios especiales, definido en el art. 354.2 LOPJ y altera el estatuto de aquellos, contra lo dispuesto en el art. 110.2, párrafo segundo de la LOPJ .

En efecto, el art. 354.2 LOPJ concreta con absoluta precisión y de modo completo, y por supuesto sin ninguna habilitación reglamentaria para su desarrollo, el contenido de derechos de la situación de servicios especiales.

El cómputo del «tiempo que permanezcan en tal situación», lo es sólo a los efectos que el propio precepto establece : «a efectos de ascenso, antigüedad y derechos pasivos» . A lo que se añade: «Tendrán derecho a la reserva de la plaza que ocupasen al pasar a esa situación o la que pudiesen obtener durante su permanencia en la misma» .

La prestación de servicios en un órgano jurisdiccional es el contenido típico de la situación de servicio activo, regulada en el art. 349.1 LOPJ , en la que los miembros de la Carrera Judicial ocupan una plaza correspondiente a ésta, y al mismo tiempo tal prestación es elemento diferencial clave respecto a la situación de servicios especiales.

Si se analiza con rigor el art. 351 de la LOPJ , en el se regulan los supuestos en que los Jueces y Magistrados serán declarados en situación de servicios especiales, resulta indudable la conclusión de que en ninguno de esos supuestos los Jueces o Magistrados ocupan una plaza correspondiente a la Carrera Judicial, salvo en el del apartado d) en alguna de sus hipótesis, si bien ni en esa ejercen propiamente jurisdicción ( "...Letrados...al servicio del Consejo General del Poder Judicial o Magistrados del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo..." ). Quizas de "lege ferenda" pueda plantear dudas el tratamiento indiferenciado de todos los supuestos de servicios especiales, y si no sería más lógico que el del apartado d), que hemos singularizado, mereciese un tratamiento diferente, como uno de los supuestos de la situación de servicio activo, aunque en él no se ejerza de modo directo jurisdicción. Pero sin perjuicio de esa mera reflexión teórica, la regulación de la Ley es la referida.

El art. 354.2, inciso segundo, al regular la reserva de plaza, por el modo y tiempo verbal con que se refiere a la ocupación de la plaza ( «plaza que ocupasen» ), evidencia que toma como base el hecho de que la plaza reservada ha dejado de ocuparse, no se ocupa durante el tiempo de la reserva.

Y si no se ocupa una plaza jurisdiccional, mal puede considerarse que se puedan prestar servicios en ella.

Cuando el art. 354.2 dice que «se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación» , no dice (pues sería contraria a la lógica diferencial de las situaciones de servicio activo y de servicios especiales) que se les computará el tiempo de servicios prestados en esa situación, sino que se limitan los efectos de ese cómputo en una definición cerrada y completa.

Por ello no cabe, sin alterar, innovándola, la definición de la ley, adicionar por vía reglamentaria otro efecto distinto, propio de la situación de servicio activo, como es el de considerar como tiempo de servicios prestados en el destino reservado, un tiempo en el que no se prestan servicios en la Carrera Judicial. Al hacerlo, el precepto reglamentario inventa una figura de prestación ficticia y virtual de servicios, que equipara a la situación real de prestación de servicios, y esa ficción descompone al juego de la preferencia regulada en la ley, e implica atribuir iguales ventajas a dos situaciones que son, según su contenido legal, totalmente distintas.

Lo característico de la situación de servicios especiales según su regulación legal, es que se deja de ocupar una plaza jurisdiccional de la Carrera Judicial y se deja de prestar servicios jurisdiccionales en ella, para pasar a prestar servicios fuera de la misma (o en uno de los supuestos, el del apartado d) del art. 351 LOPJ , servicios no jurisdiccionales en la Carrera Judicial).

Y no cabe, sin alterar el diseño legal de esa situación, considerar como servicios jurisdiccionales prestados en la carrera unos servicios que no se han prestado. Una consideración tal supone una indudable adición de derechos a los que, según la Ley, corresponden a la situación de servicios especiales. Y no precisamente una adición baladí, sino de significativa importancia en el estatuto de la Carrera Judicial. Con tal adición se altera intensamente el juego de la preferencia establecida en el art. 329.2 LOPJ . El beneficio que tal adición implica para el Juez o Magistrado que se encuentra en situación de servicios especiales, supone perjuicio para los que pueden ser beneficiarios según la ley de la preferencia derivada de la prestación de servicios. El caso de la demandante es paradigmático, como evidenciador del efecto perverso de la adición reglamentaria que nos ocupa: una Magistrada que en su situación de servicios especiales, durante el tiempo de permanencia en esa situación no ha prestado realmente servicios en la carrera judicial, aunque tenga reservada en ella una plaza que no ocupa, le priva a otra de la preferencia que la ley le otorga en razón de los servicios realmente prestados.

La descripción de ese fenómeno paradigmático pone de manifiesto la falta de razonabilidad de una normativa, que sin base legal discernible, produce el efecto que ese fenómeno supone y, que no es otro que tratar por igual dos situaciones diferentes, equiparándolas mediante el juego de una ficción.

Una regulación que distorsiona hasta ese punto la regulación legal del art. 354.2 y por derivación la de la preferencia del art. 329.2 LOPJ en modo alguno se ajusta, a mi juicio, a los límites de la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial, regulada en el art. 110.2 LOPJ , y que se exponen en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, al que me remito, atribuyendo, mutatis mutandis , al precepto que aquí analizo el mismo significado vulnerador de la Ley, que al analizado en dicho fundamento; si allí en relación del art. 186.2.b) con el art. 329.2 LOPJ , aquí en la relación del art. 186.2.c), tanto con ese mismo precepto legal , el art. 329.2, como con el 354.2.

3) No se me oculta que con el art. 186.2.c) que analizo se pretende atenuar los efectos perjudiciales que el paso a la situación de servicios especiales por los miembros de la Carrera Judicial pueda ocasionarles en sus expectativas de progreso en su carrera. Pero ese fin, quizás plausible si sólo estuviesen en juego los intereses de los que se hallan en tal situación, deja de serlo, cuando de ello se derivan perjuicios para otros miembros de la carrera, que permanecen en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, cuyas espectativas de progreso en la carrera, en limpia y reglada competición entre todos, son, al menos, tan legítimas como las de los primeros.

En cualquier caso, la indicada es precisamente la finalidad a que responde la definición de derechos del art. 354.2, y no cabe, según antes se ha razonado, que el Reglamento incremente los que la Ley establece.

Decir, como dice la resolución del recurso de alzada, que «la razón de este régimen peculiar [el de la situación ser servicios especiales] es el interés público que reclama del poder judicial que sus miembros puedan desempeñar las funciones recogidas en el art. 351 para la carrera profesional» , me parece una interpretación voluntarista, sin base discernible, para salvar el precepto reglamentario.

No alcanzo a identificar cuál pueda ser el interés público a que la resolución se refiere. Una cosa es que la ley permita que los miembros de la Carrera Judicial puedan prestar servicios fuera de ella en ocupaciones distintas de las jurisdiccionales, y otra que ello venga reclamado por una razón de interés público. Para aceptar una proposición tal, considero imprescindible una demostración más explícita que la de la pura afirmación, quizás excesivamente autocomplaciente con la alta cualificación de los miembros de la Carrera Judicial en cuanto servidores potenciales de otros poderes.

La cualificación de los miembros de la Carrera Judicial para la prestación de sus servicios en el poder estatal en que se insertan: el Poder Judicial, desde una visión del interés público, considero personalmente que lo que reclama, es que esa cualificación se aproveche precisamente en el ámbito de ese poder, y en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le corresponden, y no que se desaprovechen esas cualidades, cediendo efectivos de la Carrera a otros poderes.

Sin duda la salida de esos efectivos de sus ocupaciones propias repercute negativamente en la Carrera Judicial, pues el juego inevitable de las sustituciones acaba creando vacíos en puestos de la planta judicial, que obligan en última instancia a llamar para ocuparlos a profesionales, no integrados en la Carrera Judicial, que, aunque vienen desempeñando en esos puestos una tarea generalmente encomiable, es indudable que no reúnen los requisitos exigidos a los miembros de la Carrera Judicial.

A la hora de apelar a consideraciones de interés público, no estaría de más tomar en consideración los efectos que la situación de servicios especiales produce en la cobertura global de las funciones jurisdiccionales.

Por ello no puedo compartir en absoluto la alusión al interés público que hace la resolución del recurso de alzada, que, a mi juicio, opera en sentido contrario al que en ella se propone.

Creo, en contra de esa visión, que la Ley lo que ha hecho es permitir que los miembros de la Carrera Judicial puedan prestar servicios fuera de ella, dejando de hacerlo en su genuina función, permitiendo la conservación en ella de determinados derechos, que la Ley tasa y limita; pero me parece una concepción desmedida de la reserva, y por ello para mi inaceptable, la de que el paso a otras funciones se establezca en la ley de modo que «sin que de ello se deriven perjuicios para la carrera profesional» .

La regulación de la Ley no permite afirmar esa concepción tan ambiciosa de la reserva de derechos. Si se dan o no "perjuicios para la carrera profesional" (se entiende la del que opta por aceptar una ocupación distinta de la de servicios a la Jurisdicción, pasando a la situación de servicios especiales) será cuestión a dilucidar por el que en el dilema de optar por una u otra salida profesional deba valorar sus respectivas ventajas e inconvenientes. En la tesitura referida no cabe pretender que a quien opta por abandonar el puesto jurisdiccional que hasta ese momento servía, por considerar más conveniente para él pasar al otro puesto, lo que da lugar a la situación de servicios especiales, el modelo legal le permita conservar sin limitación las ventajas propias del servicio efectivo del puesto jurisdiccional que abandona.

Toda opción tiene sus ventajas e inconvenientes y no cabe justificar que la misma permita acogerse solo a las ventajas de los dos términos de la opción. La sabiduría popular se expresa en una máxima aquí aprovechable, la de que "no se puede repicar y estar en la procesión" .

No está de más advertir que, sin salir de la situación de servicio activo, quien estando en un determinado momento en las circunstancias que determinan la preferencia del art. 329.2 LOPJ se traslada del puesto a otro y por tanto deja de ocuparlo, puede perder la preferencia. Sin embargo, si abandona igualmente el puesto referido, para pasar a la situación de servicios especiales, dado lo dispuesto en el precepto reglamentario que cuestiono, conservará dicha preferencia. No advierto la razón para que la situación de servicios especiales pueda ser más favorable respecto a las ventajas derivadas de la prestación de servicios que la situación de servicio activo, a efectos del juego de la preferencia.

Cuando la Ley limita las ventajas de la situación de servicios especiales, no cabe que el Reglamento las incremente, en un pretendido desarrollo «de conformidad con el art. 354.2 LOPJ », si ese incremento sin base legal, tiene la consecuencia, como es el caso, de un posible detrimento de las ventajas de eventuales competidores en un concurso de provisión de plazas de determinados Juzgados, ventajas derivadas de la prestación efectiva de servicios en determinado orden jurisdiccional.

Creo, por todo lo expuesto, que el art. 186.2.c) del Reglamento de la Carrera Judicial analizado adolece de los mismos vicios que la Sentencia razona al respecto del apartado b) del mismo artículo, y que por ello lo mimo que la de este, debiéramos haber declarado la nulidad de pleno derecho del art. 186.2.c).

En tal sentido dejo emitido mi voto.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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