STS, 9 de Julio de 2012

En el recurso contencioso administrativo nº 792/2007 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 , que acuerda: "Primero. Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Playas De Tirant SA, contra la denegación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la sociedad Playas de Tirant SA el día 1 de diciembre de 2006 ante el Govern Balear por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 6/1999 3 de abril de Directrices de Ordenación Territorial de les Illes Balears. Segundo. Anulamos el acto administrativo presunto impugnado por no ser acorde a la legalidad del ordenamiento jurídico. Tercero. Reconocemos a la Sociedad Playas de Tirant SA el derecho a ser indemnizada por la Comunidad Autónoma de les Illes Balears en la suma de 213.612,26 € más el importe de las facturas correspondientes a los importes reflejados en los documentos 9 al 18 del año 1989, 2,5,8,9,10 y 14 del año 1990. Todo ello con más la actualización de dichas cantidades, conforme al aumento del IPC, desde el momento en que fueron abonadas, hasta la fecha de esta sentencia. Cuarto. Todo ello sin costas ".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Playas De Tirant SA, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación por escrito presentado el 23 de diciembre de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears por escrito de 1 de marzo de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 8 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo para el 26 de junio de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Playas de Tirant, SA interpone recurso de casación 6433/2010 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso nº 792/2007 , deducido por aquella contra la denegación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el 1 de diciembre de 2006 ante el Govern Balear por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 6/1999 de 3 de abril de Directrices de Ordenación Territorial de les Illes Balears.

Resolvió la Sala anular el acto administrativo presunto impugnado y declarar que la Sociedad Playas de Tirant SA debía ser indemnizada por la Comunidad Autónoma de les Illes Balears en la suma de 213.612,26 € más el importe de las facturas correspondientes a los importes reflejados en los documentos 9 al 18 del año 1989, 2,5,8,9,10 y 14 del año 1990. Todo ello con más la actualización de dichas cantidades, conforme al aumento del IPC, desde el momento en que fueron abonadas, hasta la fecha de la sentencia.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma los hechos que motivan la acción:

"1º.- El Plan de Promoción turística de Cala Tirant fue aprobado por las autoridades del Ministerio de Turismo por Orden de 4 de julio de 1969.

2. - Por Decreto 689/1971 se declaró Centro de Interés Turístico Nacional a la urbanización en proyecto Cala Tirant con una superficie de 106'47 Hectáreas y aprobó el Plan de Ordenación Urbana del Centro de Interés Turístico Nacional.

3. - Una vez asumidas las competencias por parte de la CAIB el Conseller de Turisme el 26 de marzo de 1991 aprobó definitivamente la revisión del Plan de Ordenación Urbana del CITN que estableció un plan de etapas divido en 2 fases para la ejecución de la infraestructura de la urbanización. La primera de 4 años y la segunda fase a realizar en 3 años.

4. - No fue hasta el 29 de diciembre de 1993 que la parte presentó el proyecto de compensación en el que se apreciaron deficiencias que habían de ser corregidas, lo que fue notificado a la parte el 14 de abril de 1994. Nada se hace sobre este punto hasta el día 22 de febrero de 1999 en que se subsanan dichas deficiencias.

5. - El 7 de abril de 1999 el Alcalde de Mercadal aprueba inicialmente el proyecto de urbanización.

6. - La ley 6/1999 (LIB 1999, 89) de Directrices de Ordenación Territorial y de Medidas tributarias que fue publicada en el BOIB de 17 de abril de 1999, en su Disposición Adicional Duodécima apartado 2 -b estableció la clasificación automática como suelo rústico con la categoría que corresponda de los terrenos que se encontraren en la franja de 500 metros medida desde el límite interior de la ribera del mar para Mallorca, Ibiza y Menorca y 100 metros para Formentera exceptuándose según lo dispuesto en el apartado b.2) aquellos que fueren suelo urbano, urbanizable o apto para la urbanización con proyecto de urbanización aprobado definitivamente. Constituye la excepción a esa desclasificación de suelo lo contemplado en la Disposición Transitoria Sexta en su apartado 2 .b que dispone el mantenimiento de la clasificación como suelo urbanizable o apto para la urbanización con independencia de las condiciones establecidas en la Disposición Adicional Duodécima de aquellos terrenos que dispusieren de Plan Parcial aprobado definitivamente, en los que se hayan realizado en ejecución del planeamiento obras de urbanización que precisen completar su desarrollo urbanístico a efectos de garantizar la ejecución de la totalidad de infraestructuras y de servicios exigibles.

7. - Lo ejecutado en esa urbanización no alcanza al 3% del total de obras proyectadas según informe del Arquitecto de la Comisión de Urbanismo en informe emitido el 30 de julio de 1999. Dicho informe señalaba que la obra ejecutada en comparación con la proyectada en la primera fase era inferior al 10% y que las obras ejecutadas del conjunto de las previstas en el POU aprobado, representaban menos del 3% de su volumen total asegurando el informe que con esos datos la urbanización se encontraba en la fase incipiente de su ejecución. Además el informe exponía también que el 60% de esa urbanización se hallaba dentro de la franja de 500 metros desde el límite interior de la ribera del mar.

8. - La Alcaldía de Mercadal, el 4 de agosto de 1999, denegó la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización. Y esa denegación ha sido confirmada en sentencia nº 1.020/2005 de 1 de diciembre (JUR 2006, 28150) dictada por esta misma Sala en autos de PO 858/1999 y acumulados.

9. - El 1 de diciembre de 2006 el legal representante de Playas de Turant S.A. formuló reclamación de responsabilidad patrimonial de la CAIB por los daños ocasionados por la entrada en vigor de la ley 6/1999. En el informe emitido por el Consell Consultiu, Dictamen 122/2008 de 1 de julio de 2008 se informó a favor de la estimación parcial de la petición, reconociéndosele una indemnización por importe de 213.612'26 euros cantidad que deriva de facturas abonadas por la parte y que han resultado gastos inútiles, cuantía que ha de ser actualizada desde la fecha en que se produjo el pago. No consta en el expediente administrativo aportado que el Conseller de Mobilitat i Ordenación del Territorio haya dictado resolución expresa resolutoria de dicho expediente.

En el TERCERO recoge la esencia del art. 139.3 Ley Régimen de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial del estado legislador así como la jurisprudencia que lo interpreta.

Afirma en el CUARTO que para el éxito de la pretensión indemnizatoria es preciso que exista un daño antijurídico, real y efectivo, derivado de la aplicación de la ley y no una mera expectativa de derecho o como dice la Sentencia del TS de 17 de junio de 2009 que parcialmente reproduce.

Se apoya también en STS de 23 de julio de 2010 que analiza la normativa de la LRSyV de 1998 y el vigente Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio.

Analiza luego los supuestos indemnizatorios por reducción del aprovechamiento urbanístico (artículo 41-1º LRSyV), y la indemnización por gastos inherentes al proceso urbanizador que han devenido inútiles (artículo 44-1º LRSyV).

Concluye que "la pretensión indemnizatoria por reducción del aprovechamiento urbanístico es claro que no puede prosperar en tanto que la actora ni siquiera tenía aprobado definitivamente el proyecto de urbanización. En esas condiciones en ningún caso se habían patrimonializado los derechos derivados del proceso urbanizador, porque sin aquel proyecto aprobado no se había iniciado esa ejecución, ni se habían fijado y cumplimentado los deberes de cesión y equidistribución de las cargas del proceso urbanizador, de forma que ante la falta de aprobación de aquel proyecto urbanizador no existían derechos urbanísticos consolidados".

Tras ello en el QUINTO analiza el capítulo de gastos indemnizables reclamados, apoyándose en lo dispuesto en el artículo 44-1 de la LRSyV que la demandada ha aceptado parcialmente, esto es, sólo en la cuantía de 213.612'26 euros, frente a los 530.119'13 euros que pretende la actora, cuya actualización en función del IPC produce un resultado final de 921.403'09 euros.

"Admitidas por la demandada las facturas de los gastos que en su escrito de contestación a la demanda detalla, estudiaremos aquellos que la administración rechaza en base al criterio de ser gastos posteriores al 26 de marzo de 1998, fecha en que finalizaron las fases del plan de etapas; la no admisión de los gastos relativos a la compraventa de terrenos o al funcionamiento general de la Sociedad Anónima; la no admisión del pago de los impuestos correspondientes o de gastos notariales o registrales relativos a la compraventa de los terrenos; la no aceptación de los gastos de asesoramiento jurídico en el procedimiento ordinario donde se dictó la sentencia 1020/2005 de 1 de diciembre ; aquellos no vinculados directamente al cumplimiento de deberes urbanísticos, ni los relativos a obras no amparadas por título legalmente habilitante y por último los que constituyen duplicidades de otros ya reclamados.

Empezando por estos últimos y a la vista de las facturas no aceptadas por la administración, cuales son, el documento nº 8 del año 1989 y el documento nº 7 del año 1993, que según señala son reiteraciones de otros anteriores, examinado el expediente debe admitirse esa exclusión porque el documento nº 8 de 1989, folio 108 es la declaración anual de operaciones del año 1988 de la que las facturas 1 y 2 del año 1988 (folios 89 a 91) constituyen la base declarada de compras y adquisiciones superiores a 500.000 pesetas declaradas en ese documento nº 8. Y el documento nº 7 del año 1993 (folio 176) es la minuta de honorarios de la que el documento nº 6 (folio 175) es el recibí.

La demandada no acepta los documentos 1 al 10 del año 1999 que constituyan facturas respecto a servicios de asesoramiento o de subsanación del proyecto de urbanización, todas ellas de fecha posterior al 26 de marzo de 1998 fecha en que finalizó el plan de etapas (folio 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198). Ciertamente todas esas facturas aluden a servicios jurídicos o profesionales técnicos prestados en relación a actuaciones practicadas con posterioridad a la fecha de finalización del plan de etapas, y así se constata de los documentos nº 6 en adelante (folios 190 a 198 del expediente). Son indemnizables los gastos realizados en consideración directa a la actividad empresarial urbanizadora, pero la Sentencia del TS de 23 de julio de 2010 matiza en cuanto a los gastos, aquellos realizados en plazo, por los que se realizaron cuando ya la fase de etapas para la ejecución de la urbanización había concluido no son indemnizables, y mucho menos todavía los que han sido abonados inclusive después de la publicación en el BOIB de la ley 6/1999 de Directrices de Ordenación Territorial, y que entró en vigor el 18 de abril de 1999. Por lo tanto la Sala considera que esas facturas no han de ser abonadas.

Por igual motivo quedarán excluidos los documentos 1 al 3 del año 2000 (folios 200 al 204) relativos a los honorarios devengados por los servicios legales prestados en el recurso contencioso administrativo, que en su día ya no fueron objeto de condena en costas en la sentencia dictada por esta Sala, y tampoco los devengados por los honorarios técnicos por redacción de propuesta de conjunto turístico posterior a la finalización del plan de etapas, fechados a 5 de septiembre de 2000 cuando ya la ley 6/1999 llevaba un año en vigor.

Tampoco admite la defensa de la administración aquellos gastos derivados del precio pagado por la compraventa de los terrenos, documento nº 7 del año 1989 por un importe de 17.360.000 Euros, obrante al folio 106 del expediente y esa exclusión la Sala la estima procedente en tanto que ello no es un gasto, sino que el importe de la compra de los terrenos constituye el soporte y fundamento sobre el que la ejecución urbanística ha de materializarse, gastos de urbanización que al devenir imposibles sí se convierten en inútiles, y serían los únicos susceptibles de ser indemnizados. Pero el patrimonio permanece de forma que esos inmuebles conservan el valor correspondiente.

En cuanto a los gastos notariales, registrales y de transmisiones patrimoniales de las compraventas efectuadas que reclama la parte actora, la administración rechaza el documento nº 6 del año 1989, los documentos 1, 3, 4, 6, 7 y 15 del año 1990, documentos 1 a 4 del año 1993, documentos 5 y 6 del año 1994. La Sala considera que todas esas cantidades, conexas con la adquisición misma de los terrenos cuyo importe se deniega, tampoco son susceptibles de ser incluídas en el capítulo indemnizativo por el mismo motivo que el anterior.

Por último y en relación a los gastos que la administración considera que no acreditan vinculación directa con el cumplimiento de deberes urbanísticos, se circunscriben a los documentos 9 al 18 del año 1989, 2,5,8,9,10 y 14 del año 1990. La Sala a la vista de la naturaleza de los trabajos descritos en esas facturas sí considera que fueron ocasionados durante la ejecución de los trabajos destinados a la urbanización que se llevaron a cabo, que al resultar inviable por aplicación de la ley 6/1999, han de incluirse en el quantum indemnizatorio a percibir por la entidad recurrente.

Las cantidades a que asciende la indemnización de conformidad con el artículo 141-3 de la ley 30/1992 deberán ser actualizadas conforme al aumento que experimente el IPC desde la fecha en que fueron abonadas, hasta la fecha de esta sentencia".

1. Un único motivo se articula al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduciendo infracción de los arts. 139 y siguientes LRJAPAC, de los arts. 41 y 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones , así como los arts. 9.3 , 24 , 106.2 y 103 de la Constitución , además de la jurisprudencia que cita en el desarrollo del motivo.

Lo subdivide en tres puntos.

1. Un primero invoca infracción de los arts. 139 y ss. de la LRJAPAC, 9.3, 24, 106.2 y 103 CE .

   Tras explayarse sobre el contenido de los preceptos afirma que la sentencia los ha vulnerado por conceder indemnización parcial y no integral.

   Esgrime que los daños y perjuicios derivados de la fallida operación de la reclamante -cuya única inversión (los terrenos de Cala Tirant) perseguía unos legítimos beneficios-, no puede quedar reducidos a la recuperación de unos limitados "gastos", inversión que nunca se habría realizado de haberse conocido de antemano que iba destinada al fracaso.

   Luego procede a citar parcialmente un conjunto de sentencia acerca de la reparación integral como principio de la responsabilidad patrimonial (5 de abril de 1989 , 15 de octubre de 1990 , 11 de noviembre de 2004 , etc.)

2. En un segundo aduce la vulneración del art. 44.1. Ley del Suelo .

   Razona que en aplicación del citado artículo, sólo cabe afirmar que Playas de Tirant, SA debería ser resarcida de todos los costes, directos o indirectos, por la redacción de instrumentos urbanísticos y de obras de urbanización necesarios para la ejecución del POU; costes que devinieron inútiles e inservibles con la entrada en vigor de la Ley 6/1999.

   Alega cuando se promulgó dicha Ley, y mediante la aprobación de los instrumentos de planificación necesarios y el otorgamiento de las preceptivas autorizaciones, la Administración ya había suscitado la confianza suficiente de que dicho desarrollo podría llevarse a cabo.

   Señala que así se había pronunciado la Administración demandada cuando en el avance de informe de 12 de julio de 1999 (obrante en el folio 251 del expediente administrativo) declaró la procedencia de indemnizar a Playas de Tirant, SA por los daños padecidos como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 6/1999, al amparo del principio de confianza legítima.

   Discrepa de la sentencia porque no ha admitido el resto de los conceptos peticionados: a) gastos posteriores al 26 de marzo de 1998 , fecha en que finalizó el plan de etapas del POU, b) ni los gastos derivados del precio pagado por la compraventa de terrenos. Aduce que los deberes inherentes al proceso urbanizador no puede limitarse a las facturas. Fue el mismo Ayuntamiento el que, mediante actos propios, volvió a consolidar las expectativas urbanizadoras de mi representada, aprobando el Proyecto de Urbanización correspondiente. Pretende que el importe de la compra se compute como daño objetivo.

3. Finalmente en el tercero aduce infracción del art. 41.1. LS, (lucro cesante).

   Con cita de jurisprudencia del TSJ Islas Baleares afirma que basta con la aprobación definitiva del Plan Parcial para ser indemnizado por la disminución del aprovechamiento urbanístico.

   1.1. Rechaza el motivo la defensa de la administración autonómica.

   Respecto al primer bloque hace hincapié en que la recurrente no explicita cómo y de qué forma han sido vulnerados los preceptos esgrimidos respecto de los que aduce cumplida respuesta en la sentencia. Defiende que la Sala rechaza el lucro cesante y delimita el emergente por lo que no hay lesión del principio de reparación integral.

   En lo que atañe al segundo bloque defiende que la sentencia, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44.1 LSyV, después de rechazar los importes de facturas duplicadas o reiteradas por los mismos conceptos, como son la nº 8 de 1989 y el documento nº 7 de 1993, previo debido contraste entre las mismas, entra a analizar la relación de facturas rechazadas por la demandante, que son las que ahora protesta la actora en casación, sin desvirtuar en absoluto la argumentación de la sentencia.

   Subraya que la aprobación del proyecto de urbanización solo fue la inicial dada la colosal pasividad de la recurrente, tal cual refleja el FJ segundo. Añade que tampoco son imputables al proceso urbanizador los gastos por la compra de terrenos.

   Finalmente, con amplia cita jurisprudencial ( STS 9 de febrero 1999 , 3 de febrero 1999 , 30 de junio 2001 , etc.) rebate el tercer bloque. Afirma que sin patrimonialización de derechos urbanísticos, como es el caso de la urbanización Playas de Tirant, al ser una obra ejecutada en comparación con la proyectada en la fase primera era inferior al 10% y que las obras ejecutadas del conjunto previsto en el POU aprobado, representan menos del 3% de su volumen total, con la urbanización en fase incipiente de su ejecución, no puede haber, en modo alguno reducción de aprovechamiento urbanístico al no haberse todavía, adquirido por el cumplimiento del proceso urbanizador, de forma que "Playas de Tirant, SA" no tenía, sino unas meras expectativas no susceptibles de indemnización.

Previamente a la resolución del motivo debemos recordar que nuestra doctrina (por todas la Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida (existencia o no de aprovechamiento urbanístico con la mera aprobación del Plan Parcial, gastos derivados de la inversión que supuso compraventa de terrenos).

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico, que no es el caso, mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

No cabe, pues, invocar jurisprudencia del TSJ Illes Balears sobre responsabilidad patrimonial derivada de acto legislativo.

En la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2012, recurso de casación 5342/2009 hemos recordado la Sentencia de 24 de febrero de 2010, recurso de casación 1863/2008 sobre que no resulta novedoso el ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial por actos legislativos en el ámbito urbanístico.

Así este Tribunal se pronunció en la Sentencia de 30 de junio de 2001, recurso de casación 8016/1995 , parcialmente reproducida en el FJ 7º de la Sentencia de 17 de junio de 2009, recurso de casación 944/2005 , en cuanto a la necesidad de la existencia de derechos consolidados para que fuere procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento mediante acto legislativo en línea con las previsiones del art. 87 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 .

Línea similar en la Sentencia de 17 de febrero de 1998, recurso apelación 327/1993 , en que se ejercitaba una demanda de responsabilidad patrimonial contra la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Se partía de la Declaración de "Es Trenc- Salobrar de Campos como Area Natural de Especial Interés", por Ley 1/1984 del Parlamento balear, examinada en la desestimada cuestión de inconstitucionalidad nº 278/91 fallada por STC 28/97, de 13 de febrero .

Esta inicial sentencia es anterior al pronunciamiento efectuado por el Tribunal Constitucional en su STC 164/2001, de 11 de julio , resolviendo varios recursos de inconstitucionalidad respecto de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones. Mas el no reconocimiento de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo coexiste con las que el Estado ostenta en virtud del art. 149.1 CE . Sin imponer un concreto modelo urbanístico establece la ley los criterios para la clasificación del suelo que constituye la premisa para la configuración de las condiciones de ejercicio de los estatutos jurídicos de propiedad, entre los que se encuentra la condición de suelo urbano, art. 8, o la del suelo urbanizable, art. 10, cuyo desarrollo, cómo y cuando, constituye competencia a desarrollar por la legislación autonómica.

El análisis de si el derecho se encuentra o no consolidado puede comportar el enjuiciamiento de instrumentos normativos autonómicos, circunstancia necesaria para dilucidar la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial.

Así se examina en el supuesto de la precitada Sentencia de 17 de junio de 2009 respecto a una Ley de ordenación territorial autonómica que no contenía una previsión indemnizatoria para la desclasificación de terrenos. Expresa el FJ 6º de la última sentencia que " la privación mediante acto legislativo de derechos de esta naturaleza urbanística debe acomodarse al grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada incorporación de derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que solo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial, añade a su derecho inicial, toda vez que solo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible."

El criterio expuesto se ha reiterado en posteriores pronunciamientos sobre responsabilidad patrimonial de la administración autonómica legisladora ( SSTS 24 febrero 2010, rec. casación de 1863/2008 , 23 de julio 2010 , rec. casación 154/2008, 19 de enero de 2011, recurso de casación 874/2009, 18 de octubre de 2011, recurso de casación 2093/2009). Lo cual significa que para la determinación del grado del derecho consolidado deben ponerse en relación los derechos de planeamiento con los deberes que el mismo impone.

Y es el mismo que se aplica respecto de cambios en el planeamiento operados por instrumentos urbanísticos. ( Sentencia de 19 de mayo de 2010, rec. casación 3679/2006 ). Se insiste en la necesaria patrimonialización de los aprovechamientos urbanísticos para la entrada en juego del instituto de la responsabilidad patrimonial ( Sentencias de 21 de febrero de 2011, recurso de casación 2166/2009 , 9 de diciembre de 2011 (y las allí citadas), recurso de casación 6569/2009 ).

Pues como recuerda la Sentencia de 18 de julio de 2007, recurso de casación 8948/2003 el reconocimiento de la responsabilidad exige ciertos presupuestos, que, en síntesis, concreta en los dos siguientes: a) Cuando, de conformidad con el desarrollo del proceso urbanístico, se hayan llegado auténticamente a patrimonializar las facultades susceptibles de integrarse en cada estadio de ese derecho, y, b) Cuando, habiéndose cumplido en tiempo todos sus deberes, la Administración lleve a cabo alguna actuación contraria a Derecho que ocasione un daño antijurídico al propietario.

Señalado el marco jurisprudencial vamos a examinar los distintos apartados del motivo.

Por un lado, invoca infracción de los artículos 106.2 de la Constitución , 3 , 139 y 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJAPAC, y , por otro de los arts. 41 , y 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen de Suelo y Valoraciones .

También aduce jurisprudencia relativa a la interpretación de los artículos de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones.

Hemos de partir de que el art. 139 LRJAPAC establece los principios de responsabilidad patrimonial de la administración pública dando así un marco legal a la previsión establecida en el art. 106.2. CE .

El requisito inicial, superada la exigencia subjetiva de que el sujeto activo al que se impute fuere una administración pública, en este caso la autonómica, requiere la existencia de una lesión en los bienes y derechos, real, efectiva y susceptible de evaluación económica.

Reiterada jurisprudencia ( sentencia de 23 de marzo de 2009, recurso de casación 412/2006 , FJ 2º) continua proclamando que el daño ha de ser actual y efectivo, no hipotético ( sentencia de 24 de febrero de 1994, recurso de apelación 9267/90 ) por lo que no caben meras especulaciones o expectativas ( sentencia de 25 de noviembre de 1995 ).

Partimos de que el art. 139 LRJAPAC expresa en su apartado 3 que "Las administraciones pública indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos".

Aquella regulación muestra de forma clara que un requisito ineludible para la prosperabilidad de la pretensión es que el particular "no tenga el deber jurídico de soportar" la lesión producida por la aplicación del acto legislativo. Tal condición vuelve a reproducirse como exigible en el art. 141.1. LRJAPAC al establecer que " sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Se insiste por la jurisprudencia en que "existe ese deber jurídico de soportar el daño cuando la medida de la administración constituye una carga de carácter general que todos los administrados incluidos en el ámbito de dicha medida están obligados a cumplir sin indemnización" (FJ 3º Sentencia de 16 de diciembre de 2008, recurso 453/2006 , con cita de otras anteriores).

En el supuesto de autos toma en cuenta la Sala los hechos reflejados en el segundo FJ en relación con lo ejecutado en desarrollo del Proyecto Cala Tirant y la descalificación del suelo operada por la Ley 6/1999 que muestran alcanzó menos del 3% de lo proyectado. Hechos incontestables en sede casacional y que comportan no se habían patrimonializado los derechos urbanísticos.

La sociedad recurrente se limita a enumerar un amplio listado de jurisprudencia acerca de la reparación integral y reclamar una determinada indemnización económica.

La entrada en juego del art. 141 LRJAPAC y de la doctrina que lo interpreta exige que, previamente, se declare la concurrencia de las circunstancias que determinan la aplicación de la responsabilidad patrimonial del estado, aquí ausente.

No hay, pues lesión de los preceptos esgrimidos al fallar la preceptiva patrimonialización.

La quiebra del principio de confianza legítima, asimismo invocado, se muestra como un eje sobre el que gira el examen de las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si hay o no justificación para soportar el daño causado ilícitamente.

El anterior principio se encuentra plenamente incorporado a nuestro ordenamiento por lo que debe ser respetado por las administraciones públicas (art. 3.1 LRJAPAC) si bien es de amplia raigambre en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Y justamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea evidencia la responsabilidad patrimonial de un estado miembro de la Unión Europea por infracción del Derecho de la Unión basada en una infracción de dicho Derecho por una ley nacional ( Sentencia de 26 de enero de 2010, asunto 118/2008 , Transportes Generales y Servicios Generales SAL).

Y en la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2007 , se recordaban pronunciamientos anteriores vertidos en las Sentencias de 20 de mayo y 24 de noviembre de 2.004 sobre que " Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado."

Engarzando la doctrina anterior con el supuesto de autos debe reiterarse que falta la necesaria patrimonialización de los derechos urbanísticos para la entrada en juego del principio.

Y por ello carece de apoyo para su prosperabilidad un "Avance de informe del Asesor Jurídico de la Comisión de Urbanismo de Menorca" ya que dada la naturaleza de tal documento no puede imputarse carácter de "pronunciamiento de la administración demandada" cual arguye la sociedad recurrente. No es un supuesto análogo al examinado en STS de 23 de julio de 2010, rec. casación 154/2008 en que las previsiones específicas aprobadas por Ley el 3 de abril de 1999 fueron modificadas el 6 de octubre de 1999.

Ha de insistirse en que la regulación legal no se ve alterada por el principio de confianza legítima. Son los propios instrumentos urbanísticos en conjunción con la legislación urbanística los que fijan los plazos para el desarrollo urbanístico y la ulterior patrimonialización por haber llegado el plan a su fase final.

Se trata, por tanto, de estadios en los que el cumplimiento temporal de los deberes establecidos en la Ley 6/1998, es plenamente conocido por los afectados para que pueda alcanzar su materialización . Y, para el caso de una restricción, una vez consolidados los derechos, entra en juego el instituto de la responsabilidad patrimonial, mas el principio de confianza legítima no opera cuando ha existido una dilación en la realización de actuaciones propias de la ejecución urbanística imputable al propietario del suelo como aquí pone de relieve la Sala de instancia al reflejar los hechos relevantes.

Se puso de relieve en el fundamento 4º que la entrada en juego de responsabilidad patrimonial por actos legislativos en el ámbito urbanístico exige la previa existencia de derechos consolidados por aplicación de un criterio similar al establecido en la Ley del Suelo de 1976 respecto a responsabilidad por cambio de planeamiento.

En el marco legal ( art. 2.2. Ley 6/1998, de 13 de abril, Ley Régimen del Suelo y Valoraciones ), aplicable al supuesto de autos por razones temporales se decía, "la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecidas en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes".

Añadía su artículo 14 Deberes de los propietarios de suelo urbano.

2. Los propietarios de terrenos de suelo urbano que carezcan de urbanización consolidada deberán asumir los siguientes deberes:

   1. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.

   2. Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión.

   3. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 % del aprovechamiento del correspondiente ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo.

   4. Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.

   5. Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.

   6. Edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento.

   En el vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, Ley del Suelo, se establece.

   Artículo 7. Régimen urbanístico del derecho de propiedad del suelo.

1. El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

   Nuestro sistema, pues, ha funcionado y funciona, bajo la exigencia de la patrimonialización o consolidación de los derechos urbanísticos para que pueda generarse alguna pretensión indemnizatoria derivada de responsabilidad patrimonial de la administración.

   Y justamente tal ausencia de consolidación es la consignada en la sentencia que analiza, conforme a nuestra doctrina, que no se patrimonializó el aprovechamiento urbanístico pues lo desarrollado fue mínimo en un prolongado período de tiempo.

   La jurisprudencia mencionada en el FJ 4º de esta Sentencia exige al propietario del suelo el cumplimiento de todos los deberes urbanísticos mediante su concreción material (no solo la cesión de suelo, sino también el deber de urbanizar en el plazo establecido ) por lo que esa absoluta falta de patrimonialización conlleva la no infracción de los artículos 41 y 43 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones, Ley. 6/1998, de 13 de abril .

   No es suficiente la mera aprobación inicial del Proyecto de urbanización para generar el resarcimiento de los gastos habidos pues queda claro que no hubo aprobación definitiva del proyecto. Es contundente el punto octavo del FJ Segundo de la sentencia recurrida poniendo de relieve que aquella ausencia de aprobación definitiva fue incluso confirmada jurisdiccionalmente.

   Es preciso la observancia de todos los deberes urbanísticos establecidos en el art. 18 de la Ley 6/1998 para declarar la consolidación del derecho al aprovechamiento urbanístico establecido en el planeamiento respecto del que se reclama indemnización, en la forma que, actualmente, de forma más prístina establece el art. 7. 2 del RDLegislativo 2/2008, de 20 de junio.

Se desprende de la jurisprudencia que no basta la mera aprobación del planeamiento para patrimonializar ( Sentencia de 12 de abril de 2006, rec. casación 228/2003 y 12 de diciembre de 2007, recurso casación 2911/2005 ). Una cosa es el reconocimiento del aprovechamiento (expectativa de derecho) y otra bien distinta que el mismo hubiere sido patrimonializado (derecho indemnizable).

Lo que si reconoce la Sentencia de 12 de abril de 2006 es que "si los demandantes hubiese, al menos, acreditado los gastos que realizaron para proceder al desarrollo del Sector y que resultaron baldíos ante la pasibidad de la Administración en elaborar y aprobar el proyecto de vial de acceso al Puerto, que condicionaba ese desarrollo, la responsabilidad patrimonial de dicha Administración podría ceñirse al reembolso de tales gastos".

Tampoco la Sentencia de 12 de diciembre de 2007 recaída en incidente de ejecución de sentencia sobre imposibilidad material de ejecutar una en sus estrictos términos considera que la sola aprobación de un Plan supone la plena patrimonialización del aprovechamiento urbanístico generando un derecho indemnizatorio cuando no puede ejecutarse como aquí.

Y en la de 12 de diciembre de 2007 se tiene en cuenta un supuesto en que hubo modificación del planeamiento antes de que se pudiera desarrollar, independientemente de que se reconozca una indemnización por la finca en su día entregada al Ayuntamiento en virtud de un Convenio urbanístico.

De toda la doctrina queda claro que la modificación del planeamiento solo genera responsabilidad patrimonial de la administración cuando se produce minoración del aprovechamiento urbanístico patrimonializado en los términos previsto en el art. 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , esto es que tenga lugar la reducción antes de transcurrir los plazos para su ejecución o que no se hubiese llevado a cabo por causas imputables a la administración, supuestos aquí plenamente ausentes. Circunstancias aquí ausentes.

Por tanto, es incontestable que no basta la materialización de un instrumento idóneo que permita conocer cuál es el aprovechamiento del propietario cual pretenden los recurrentes sino que éste ha de cumplir los deberes impuestos por el propio planeamiento ejecutando en los plazos establecidos.

Resulta plenamente aplicable lo manifestado por la Sección Sexta de esta Sala en su Sentencia de 17 de junio de 2009, recurso de casación 944/2005 FJ Sexto afirma "Y decimos que no estamos ante un supuesto de inexistencia de daño real y efectivo, y sí de una mera expectativa porque solo cabe estimar la responsabilidad patrimonial por acto legislativo cuando se produce un daño efectivo debido a actos de aplicación de las leyes, que origina un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera concreta por las actuaciones administrativas anteriores y conexas con la aprobación de la Ley balear 6/1999 a que nos revimos refiriendo. Ya señalamos que respecto de las actuaciones administrativas conexas con la aprobación de la Ley, como fue la tramitación del plan parcial cuya interrupción se produce al entrar en vigor la indicada Ley, no se apreció por la Sala de instancia una conducta renuente u obstruccionista de la Administración con la intención de retrasar la aprobación de instrumento de planeamiento para dar lugar a la aprobación de la Ley Balear 6/1999."

Abundando más en la naturaleza del daño, aquí de índole urbanística, debemos señalar que la privación mediante acto legislativo de derechos de esta naturaleza urbanística debe acomodarse al grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada incorporación de derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que solo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial, añade a su derecho inicial, toda vez que solo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible.

En este sentido, esta Sala viene declarando que no puede considerarse incorporado al patrimonio del propietario el caso de un plan parcial aprobado que estaba escasamente ejecutado, pues «en modo alguno puede considerarse incorporado a su patrimonio el derecho al valor urbanístico del terreno, como pretenden los recurridos, dado que, por una parte, los planes parciales no se encontraban en modo alguno en un grado avanzado de ejecución, como demuestra el hecho de que los peritos arquitectos a los que se encargó la valoración del terreno afirmaron que no se observaba obra significativa de urbanización» ( STS 17 de febrero de 1998 recaída en el recurso de casación nº 327/1993 ). "

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,