STS 542/2012, 21 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, instruyó Sumario nº 6/2009, contra Fernando y Josefa , por un delito continuado contra la libertad e indemnidad sexual y dos delitos continuados de malos tratos habituales en el ámbito familiar, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 26 de abril de 2011, en el rollo nº 8/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Los procesados, Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Josefa , mayor de edad y sin antecedentes penales, iniciaron una relación sentimental en el año 1991, de la que nació un hijo. A su vez, la Sra. Josefa tenía una niña, María Angeles , nacida el NUM000 de 1985, y a partir del año 1992, la familia fijo su domicilio en la URBANIZACIÓN000 en la CALLE000 nº NUM001 de Sant Josep, en el Vallés Oriental, yendo también a vivir con la familia Salvadora , hermana de la procesada, que contaba entonces con 14 años de edad.- En estas circunstancias, el procesado, Fernando con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, desde el verano de 1996, teniendo María Angeles 11 años de edad, en horas de la noche, se metía en su habitación, la despertaba y la obligaba a practicarle masturbaciones, al tiempo que le tocaba por todo el cuerpo. Así, el procesado, cogía la mano de la niña y se la ponía en sus órganos genitales para que lo masturbara, y, con ánimo de amedrentarla y lograr vencer su resistencia, les manifestaba que, eso que hacían, era un secreto entre ellos, que no podía contar a nadie y menos a su madre, porque, de otro modo, la madre no volvería a quererla. En otras ocasiones y, con idéntica finalidad, le decía que si no hacía lo que le pedía no la dejaría salir de casa. Dicha situación se prolongó en el tiempo, de manera que, el procesado aprovechaba cualquier excusa para quedarse solo con ella en casa y obligarla a hacer lo que él le decía. de modo que, si, inicialmente, la obligó a practicarle masturbaciones, con el tiempo, la obligó a realizarle felaciones, y si ella se negaba, él la cogía fuertemente por la cabeza y le metía su pene en la boca.- En una ocasión, encontrándose María Angeles en la cocina de su casa se le acercó el procesado y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó a masturbarle, para lo cual, colocó las manos de la menor entre sus genitales, momento en el que entró su madre, la también procesada Josefa , pudiendo ver a Fernando con los pantalones bajados y a su hija realizando lo que éste le había exigido. Ante esta situación, la procesada cerró la puerta inmediatamente y se fue, sin realizar acto alguno para poner fin a lo que acababa de presenciar. El procesado, entonces, cesó en su comportamiento y precipitadamente abandonó la cocina, siguiente a la procesada, con la que mantuvo una acalorada discusión, estando, tras los hechos varios días sin hablarse entre sí. Con posterioridad la menor no hizo alusión alguna a lo ocurrido ni tampoco su madre le hizo comentario alguno.- Con posterioridad a este episodio, siguieron repitiéndose actos de felación o masturbación que el acusado compelía a hacer a la menor. Además, el procesado no sólo obligaba a María Angeles a realizarle masturbaciones o felaciones, sino que, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, también le tocaba el pecho tanto por encima como por debajo de la ropa, llegando en alguna ocasión a penetrarla con los dedos. Todos los actos relatados se sucedieron durante años, con una frecuencia de al menos una vez por semana.- El procesado recordaba siempre a la menos que esto era un secreto entre ellos, y que no debía explicárselo a su madre.- Del mismo modo, y con idéntica intención sexual, a principios del año 2004, contando María Angeles con 16 años de edad, y como quiera que empezó a trabajar en el establecimiento de videoclub VIDEOCLUB 15 Y PUNT QUINZE, propiedad de los procesados, aprovechando una jornada en la que ambos, la menor y el procesado, se encontraban en el establecimiento, aquél la obligó a masturbarle, ocurriendo los hechos en el lavabo del local. Estas agresiones se prolongaron hasta enero de 2004, fecha en la que la se produjo la última agresión, habiendo abandona María Angeles el domicilio familiar en abril de ese mismo año.- Consecuencia de todos estos hechos, María Angeles padece un trastorno de estés postraumático crónico.- A la vez que se produjeron estos hechos, tanto la madre como el Sr. Fernando , con ánimo de atentar contra la integridad moral de la menor proferían con frecuencia contra ella frases como "eres una inútil, no sirves para nada, nunca nadie estará a tu lado"; asimismo, con ánimo de menoscabar su integridad física, el procesado la agredía frecuentemente, lo que sabía la Sra. Josefa , que en ocasiones estaba presente, mientras que, en otras, era ella quien golpeaba a su hija con ánimo de menoscabar su integridad, alguna vez hasta hacerla sangrar por la nariz."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Fernando , como autor de un delito continuado contra la libertad e indemnidad sexual del artículo 180.1.3 º y 4 º y 180.2 CP en relación con los artículos 178 , 179 y 74 del CP , a la pena de CATORCE (14) AÑOS, TRES (3) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y también las prohibiciones de aproximarse a María Angeles , a una distancia mínima de 1.000 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, o lugares frecuentados por ella, y de comunicarse con ella de cualquier modo, en ambos casos durante VEINTICUATRO (24) AÑOS, TRES (3) MESES Y UN (1) DÍA, para su cumplimiento simultáneo con la pena de prisión impuesta.- Debemos condenar y condenamos a la procesada Josefa como autora en comisión por omisión de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 y 5 del CP en relación con el 180.1.4º del mismo texto legal a la pena de DOS (2) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y también las prohibiciones de aproximarse a María Angeles , a una distancia mínima de 1.000 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por ella, y de comunicarse con ella de cualquier modo, en ambos casos, durante SIETE (7) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA, para su cumplimiento simultáneo con la pena de prisión impuesta.- Debemos condenarles y les condenamos a ambos acusados como autores de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar del artículo 173 CP , a la pena para cada uno de ellos, de UN (1) AÑO, NUEVE (9) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y las prohibiciones de aproximarse a María Angeles , a una distancia mínima de 1.000 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, o lugares frecuentados por ella y de comunicarse con ella de cualquier modo, en ambos casos durante SEIS (6) AÑOS, NUEVE (9) MESES Y UN (1) DÍA, para su cumplimiento simultáneo con las penas de prisión impuestas a cada uno de ellos.- Indemnizarán los dos procesados conjunta y solidariamente a María Angeles en la suma de 90.000 euros por los perjuicios ocasionados.- Asimismo, deberán satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados del delito continuado de malos tratos del artículo 173 CP por el que venían siendo acusados en relación a Salvadora ."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basa sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Fernando

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE , referido a un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación de la prescripción en el delito del art. 173 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

4. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto al delito contra la libertad sexual.

   Recurso de Josefa

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 181.4 y 5 en relación con el art. 180.1 y 4 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación de la prescripción del art. 173 del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 11 del CP .

5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

6. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

7. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el delito de lesiones y agresiones en el ámbito familiar.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de junio de 2012.

1.- En el primero de los motivos efectúa el recurrente una denuncia de pretendido contenido constitucional consistente en quebrantamiento de "garantías procesales" versus (sic) el "principio de legalidad". Al parecer con la singular expresión el recurrente quiere poner de manifiesto una actuación procesal de la que derivarían tales conculcaciones. Hace referencia a la decisión del Juzgado instructor de tener por dirigido el procedimiento contra la luego coacusada y penada. Y la denuncia se funda en dos consideraciones. La primera que ello se hizo tras estimarse un recurso de reforma que el recurrente tilda de extemporáneo. Y, por otro lado, en que de tal suerte perdía credibilidad el testimonio de descargo que la antes testigo y ahora imputada habría de deponer a favor del recurrente.

2. - El motivo no puede ser acogido, en primer lugar, por razones procesales. Aunque sea obvio, resulta necesario recordar que no supone infracción de garantías constitucionales cualesquiera infracción de normas procesales. El motivo constituye un ejemplo paradigmático de gratuita equiparación de los planos de la legalidad ordinaria y la constitucionalidad. Por ello el recurrente no puede identificar cual sea la garantía de la Constitución que se habría vulnerado. La admisión extemporánea del recurso que se invoca en modo alguno puede vulnerar ninguna garantía constitucional.

Por otra parte la supuesta irregularidad agota sus cauces de recurribilidad antes de quedar abierta la vía casacional en la que no existe motivo, de entre los que cabe alegar, que pueda amparar aquella pretensión.

Y, entrando en el fondo, tampoco cabría aceptar que el supuesto efecto que, sobre la panoplia defensiva del recurrente, pudiera acarrear la imputación de una testigo, sea un obstáculo para la decisión jurisdiccional formulando esa imputación. Todo ello sin perjuicio de que la supuesta merma de credibilidad, de lo que la imputada pudiera declarar en descargo del coacusado, sea algo más que injustificada especulación del recurrente.

El motivo se rechaza.

1.- Alega en segundo lugar vulneración de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse declarado la prescripción del delito de violencia habitual del artículo 173 del Código Penal .

En primer lugar por haber computado el tiempo para producirla desde el día en que la víctima alcanzó la mayoría de edad. En segundo lugar porque la fecha de culminación y cese de tales malos tratos es indeterminado, por lo que no constando la fecha de inicio del cómputo, a favor del reo, habría de estimarse concluida la prescripción cuando la denuncia fue formulada.

2. - La Ley Orgánica 14/1999 añadió al apartado uno del artículo 132 del Código Penal lo siguiente: En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral , la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad , y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.

Entre los delitos contra la integridad moral se encuentra el artículo 173, por el que viene penado el recurrente. Su párrafo segundo recoge en lo esencial, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 11/2003 , en el mes de septiembre, la conducta violencia física o psíquica habitual previamente tipificada en el artículo 153. Esta tipificación no es discutida.

En consecuencia el delito imputado quedó sometido al régimen de prescripción introducido para ese tipo penal desde la reforma de 1999. Dado que la mayoría de edad de la víctima ocurre en el mes de abril de 2003 y la denuncia se formula en noviembre de 2005, es claro que en dicho día ad quem , no habían transcurrido tres años computados desde el día a quo de la citada mayoría de edad. Lo que hace intrascendente la alegada falta de contundente indicación de la fecha de los hechos imputados como constitutivos del delito de violencia habitual. No obstante ha de recordarse que el hecho declarado probado sitúa en el tiempo los actos de violencia "a la vez" que los relativos a la agresión sexual (inciso inicial del último párrafo de la declaración de hechos probados. Por lo que sitúa el final de los mismos en enero de 2004. Tampoco con esa fecha como dies a quo del cómputo, se habría producido la prescripción invocada.

El motivo se rechaza.

1.- En el tercero de los motivos pretende el recurrente denunciar un error en la valoración de la prueba que se pondría de manifiesto por los documentos que invoca.

Los supuestos documentos están constituidos por los folios de la causa en que se documentan los diversos actos del procedimiento. En tales folios se recogen manifestaciones testificales o de la imputada, así como resoluciones (autos y sentencia) judiciales o escritos de parte.

Por otra parte el objetivo del motivo es acreditar: a) que los imputados, incluida la antes testigo, siempre declararon exculpándose y b) la supuesta irregularidad de la imputación de la coacusada.

2. - Una vez más hemos de recordar, como dijimos en la sentencia 26 de abril de 2012, resolviendo el recurso 1335/2011 : "que es lo que el invocado artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza. Para lo cual conviene recordar que la autorización para esa impugnación estuvo ausente en la originaria redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que concebía el enjuiciamiento penal como de única instancia. La introducción fue inicialmente más restrictiva que en su actual versión. Conforme a ésta, sin embargo, solamente cabe acudir a este cauce casacional en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia lo ha desconocido.

   El presupuesto es la existencia de un error en la narración del hecho, tal como es descrito al enunciar los probados. Sea por afirmar que ocurrió lo que no ocurrió, sea por omitir hechos acaecidos.

   El ámbito de control casacional bajo esta invocación es el relativo a errores cuya evidencia se acredite exclusivamente mediante documentos. Siquiera ya no sea requerido que tal documento sea fehaciente.

   Cuando concurran esos dos presupuestos, debe considerarse si se satisfacen los siguientes requisitos:

   1. - Que el documento invocado no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección). 2º.- Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..." Porque, en tal caso, habría de valorarse en el momento de la casación esos otros medios no documentales, lo que no es posible al no producirse los mismos con inmediación ante el Tribunal que conoce del recurso extraordinario. 3º.- Que la mendacidad del hecho, cuya inclusión se denuncia errónea, o la veracidad del omitido, cuya inclusión se postula, en la declaración de hechos probados a modificar, surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia". 4º.- Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

   Pueden verse entre otras, las Sentencias núms. 554/09 de 25 de mayo y, reiteramos en las núms. 784/09 de 14 de julio , 538/09 de 14 de mayo , 427/09 de 29 de abril , 440/09 de 30 de abril , en las 248/09 de 11 de marzo , 771/08 de 26 de noviembre , 789/08 de 20 de noviembre , 770/08 de 18 de noviembre , 468/08 de 9 de julio , 469/08 de 9 de julio , 166/08 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril .

3. - Es evidente que los folios de la causa no son por eso solo documentos. Que los citados no acreditan por sí solos el error que se denuncia. Y que éste, resulta intrascendente a los efectos de la casación. Pues, como se dejó dicho la irregularidad procesal no es alegable en este recurso y la afirmación de inocencia de los acusados nada acredita por sí sola".

   El motivo se rechaza.

1.- En el cuarto motivo se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en lo que se refiere al delito de agresión sexual.

Lo que el recurrente argumenta se contrae a la cuestión de la credibilidad otorgada a la manifestación de la víctima. Disiente de los criterios valorativos del Tribunal de instancia y arguye que no debiera concederse tal credibilidad a la víctima que no alberga "rencor ni frustración", que nunca hubiera dicho nada a su compañero, luego marido, o que no denuncia los hechos hasta dos años después de irse de casa del agresor. También expone su discrepancia sobre la valoración que le merece el informe pericial psicológico referido a víctima y recurrente, cuyas conclusiones califica de difusas y a las que reprocha que se obtuvieran a "espaldas de la defensa".

2. - Respecto de la garantía de presunción invocada hemos dicho:

   1. - Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación debe atenerse al método legalmente establecido, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad.

   2. - Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

      Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por correctas, que excluya la mendacidad de la imputación.

   3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   4. - Esa objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   5. - Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - En el caso que juzgamos la sentencia expone cuales son los medios de prueba que han llevado al Tribunal de instancia a la certeza de veracidad de las afirmaciones que imputaban al recurrente los hechos por los que viene condenado.

   En primer lugar lo manifestado por la testigo víctima. Ninguna tacha cabe predicar acerca de la validez de tal medio de prueba. Tampoco cabe estimar que su testimonio no tenga un inequívoco contenido incriminador. Su funcionalidad para enervar la presunción de inocencia, en cuanto medio de prueba directo, solamente puede cuestionarse de concurrir elementos que permitan considerar el contenido del testimonio como inaceptable por ilógico o la persona del testigo incursa en una situación tal que una elemental prudencia le prive de toda credibilidad.

   Fuera de esas obligadas razones de inaceptabilidad del medio de prueba, no cabe reconducir la impugnación a una valoración meramente diversa de la asumida en la sentencia sometida a recurso, de manera que se inste, de quien decide éste, una sustitución del juzgador de instancia, que recibió la prueba, en la función de valorar el medio probatorio cuestionado. Si eso no cabe en vía de apelación, menos aún en el de casación en el cual el control no puede ir más allá del ámbito de la garantía de contenido constitucional.

   Es evidente que las objeciones formuladas por el recurrente salen fuera de ese marco de control de contenido constitucional de dicha prueba testifical. Y, en cuanto contraídas a la puesta en cuestión de la credibilidad de la testigo, se rechazan por los informes periciales psicológicos aportados por la prueba pericial. Los peritos han sido sometidos a interrogatorio en juicio conforme a principio de contradicción y publicidad que hacen intrascendentes las gratuitas alegaciones sobre su validez por el recurrente.

   La sentencia de instancia justifica sus conclusiones en otro testimonio -actual marido de la víctima- siquiera éste no vaya más allá del testimonio de referencia, pero cuyo valor de corroboración no, por escaso, es inexistente.

   Si lo anterior deja incólume la objetiva aceptabilidad de la tesis de la acusación, la falta de tesis alternativas, más allá del mero rechazo de la imputación, por parte del recurrente, ratifica la exclusión de todo atisbo de vulneración de la garantía invocada, por lo que el motivo se rechaza.

1.- En el último motivo reitera la invocación de la misma garantía constitucional de presunción de inocencia en relación a la imputación del delito de maltrato habitual.

Nada nuevo añade, ya que se limita a remitirse a lo expuesto en el motivo anterior, salvo la alegación de estimar sin sentido que la víctima mantuviera el secreto de la existencia de lesiones durante largo tiempo sin que nadie del entorno lo llegara a saber.

2. - Valga pues también para rechazar el motivo dar por reiterado lo que se deja expuesto en el anterior fundamento. Y, en lo que concierne la "carencia de sentido" de la ocultación de los signos que evidenciaran la violencia, no se nos alcanzan las razones científicas, ni siquiera de experiencia, que avalen la tesis del recurrente de que la misma habría de ser necesariamente manifiesta.

Por ello tampoco en relación a este delito cabe tener por vulnerada la garantía invocada lo que acarrea el rechazo del motivo.

Recurso de Josefa

En el primero de los motivos se reitera en lo esencial el motivo que en igual ordinal ya expusiera el anterior recurrente.

Dando por reproducido lo expuesto en el primero de los fundamentos jurídicos, rechazamos también este motivo.

1.- En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración del artículo 181.4 y 5 del Código Penal en relación con el 180.1 y 4 del mismo.

Estima la recurrente que la declaración de hechos probados no incluye ninguna afirmación que justifique su consideración como autora del citado delito. Muy al contrario, de aquella descripción derivaría que, en la única ocasión en que se apercibe de la actuación del coacusado, su presencia la interrumpió (incidente de la cocina) y no tuvo conocimiento de las demás actuaciones imputadas a dicho coacusado.

2. - La sentencia imputa la responsabilidad en concepto de autora en comisión por omi si ón, siquiera no respecto del delito continuado de agresión sexual, sino solamente de lo que califica como abuso sexual continuado ejecutado por el coacusado.

   Para ello, en sede de hechos probados, describe una situación concreta en la que relata la intervención de esta recurrente: en una ocasión ésta entra en la cocina de la casa y "pudo ver" como el coacusado estaba con los pantalones bajados y la hija hacía lo que aquél "le había exigido". Y, sigue diciendo, la acusada cierra la puerta y se va. Precisa que no realiza acto alguno para poner fin a lo que acababa de ver, pero, también describe como el procesado "entonces" cesó en lo que hacía y "precipitadamente" abandona la cocina, siguiendo a la recurrente y entablándose entre ellos una acalorada discusión.

   Ciertamente la sentencia declara probado que el comportamiento del acusado siguió otros días de manera continuada. Durante años.

   Pero no solamente omite proclamar probado que la recurrente supiera nada de ello, sino que establece que la víctima recibía permanentemente la admonición del otro acusado en el sentido de que nada debía decir a su madre.

3. - Dado que la sentencia recurrida fundamenta la condena de la recurrente por su "inhibición" ya que "no hizo por enterarse de la escena que presenció ni por comprobar que ese acto pudiera repetirse en el futuro" y aún llega a decir que "siguió consintiendo o, cuanto menos, nada hizo por evitarlo o ponerle fin", es necesario hacer una doble reflexión.

   La primera que la fundamentación jurídica de una sentencia, en lo que concierne a la calificación del comportamiento imputado, ha de partir necesaria y solamente del hecho que declara probado. Y cuya declaración como tal ha de justificarse. No cabe pues proclamar un título jurídico de condena sobre un hecho extravagante respecto de aquella sede y cuya proclamación queda relevada de esa fundamentación. La posibilidad de integración de las premisas fácticas en sede de fundamentación jurídica se circunscribe, muy excepcionalmente a la mera derivación accesoria de lo inequívocamente implícito en la declaración en el apartado de hechos probados, o a circunstancias que favorezcan al imputado. Lo que ya constituye un fortísimo déficit en la sentencia de instancia que lleva a sede de fundamentación jurídica el dato fáctico esencial que funda la condena: el conocimiento por la acusada de que el otro acusado realizaba los comportamientos delictivos. Por más que tal conocimiento se expone como hipótesis de la que el mismo Tribunal ni siquiera llega a proclamar certeza.

   La segunda reflexión concierne al alcance del artículo 11 del Código Penal en cuanto autoriza la condena a título de comisión de quien en realidad lo que hace es omitir un comportamiento debido.

   El artículo 11 del Código Penal de 1995 ha venido a establecer que la no evitación del resultado, cuando se trata de delitos que consisten precisamente en su producción, se considerará comisión por omisión si equivale a la causación según el sentido del texto de la Ley, y el autor ha infringido un especial deber jurídico.

   Al respecto parece oportuno realizar las siguientes consideraciones.

4. - Del mero no hacer no cabe derivar responsabilidad penal por el delito que consiste en la producción de un resultado. Si no se requiriera algo más , esta responsabilidad sería predicable de todos cuantos nada hicieron. Ese algo más tampoco puede circunscribirse a un deber formal de actuar impuesto jurídicamente a sujetos determinados. Éstos han de encontrarse en una determinada relación con el bien jurídico a que concierne el tipo penal: la posición de garante. Esta calidad le impone una obligación de protección de un bien jurídico o de vigilancia y control de fuentes de riesgo que afectan a ese bien.

   La responsabilidad penal requiere un elemento material: la equivalencia entre el no hacer del garante y la causación activa del resultado. Se trata, por un lado, de una equivalencia normativa. Es irrelevante que la omisión suponga infracción de norma preceptiva (de la acción esperada) y la comisión de norma prohibitiva (de la acción ejecutada). Ambas vulneran la norma de no lesionar el bien jurídico. Desde la perspectiva axiológica del merecimiento de pena, han de tenerse por equivalentes. El no hacer y el hacer del sujeto, que causa el resultado típico, deben tener el mismo y único fundamento material del injusto .

   Pero, desde la perspectiva del principio de legalidad, a fin de evitar extensiones constitucionalmente inadmisibles, ha de estarse al sentido que en el texto de la ley tiene el comportamiento típico.

   Esta es una exigencia previa . Nadie puede ser penado si un enunciado legal inequívoco no tiene preestablecido las consecuencias del comportamiento. La cognoscibilidad de esas consecuencias pasa por el respeto al sentido del texto de la ley. Solo cuando éste es respetado cabe subsiguientes valoraciones.

   En el caso de delito de abuso sexual concretamente imputado a la recurrente el no hacerequivaldrá al texto "atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona" en el sentido que el legislador utiliza para tipificar el abuso sexual. Cuando en el lenguaje pueda describirse de manera generalizada que quien se comporta omitiendo lo hace para que se atente contra aquella libertad o indemnidad sexual y se entienda, sin forzamiento de la expresión, que efectivamente se abusa, podrá valorarse que ese comportamiento omisivo resulta injusto por la misma razón que se predica la producción activa del resultado lesivo para el bien jurídico de aquella libertad, que ambos lesionan o ponen en peligro.

   Pese a la diversidad ontológica entre el modo comisivo y el omisivo de abuso sexual, ambos comportamientos, desde la perspectiva normativa, se equiparan en su estructura y, según afirma algún sector de la doctrina, en su configuración material como modos de dominio (control) sobre el riesgo típico.

5. - Resulta necesario, una vez establecida esa premisa, indicar cuales sean los criterios de imputación que permiten esa equiparación, de manera que sea también salvaguardada la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   La recurrente formula expresamente la invocación de esa garantía cuando trata el motivo sexto, y aunque en éste parte del hecho expresamente declarado probado, aquella perspectiva de la garantía constitucional ha de considerarse al tratarse este motivo de infracción de ley, en cuanto la recurrida se apoya en datos de hecho que proclama fuera de aquella sede.

   1. Sustituido como criterio de imputación el de causación empírica, por el la posición de garante respecto del bien protegido que ostenta el autor de la omisión, de naturaleza normativa, debe advertirse que esa posición no es suficiente por sí sola . Ni siquiera su exigencia se circunscribe a los delitos de comisión por omisión. Cabe infringir el deber inherente a tal posición sin rebasar el ámbito del delito de omisión pura ( artículo 223 del Código Penal ). Para atribuir ese deber a un sujeto, erigiéndolo en garante a los efectos de esta imputación, el artículo 11 del Código Penal acude a determinadas fuentes específicas posibles.

      En el caso que juzgamos no resulta dudoso que la recurrente estuviera sometida a ese deber específico. La condición de madre de la víctima le atribuía a la recurrente una posición institucional, en terminología doctrinal, o por mandato de la ley, en el lenguaje del citado precepto, con evidentes obligaciones de protección de la hija menor.

   2. Se requiere, además, que el cumplimiento del deber de garante se encuentre al alcance de la capacidad del obligado para actuar . Es decir para realizar acciones que le son exigibles.

   3. La producción -su no evitación, según dice el artículo 11 del Código Penal - de un resultado , de lesión o de peligro para el bien jurídico. Este es un elemento que viene exigido por el tipo en la comisión por omisión ( artículo 11 del Código Penal ). En el caso que juzgamos se produjo atentado a la libertad sexual de la hija por la acción del coacusado tercero.

   4. Ciertamente, quien omite nocausa el resultado que, como hemos visto, ha de ocurrir. Es cuestionable la posibilidad de proclamar una hipótesis sobre la efectividad obstativa del resultado a predicar de la acción esperada, que permita afirmar que la omisión es la causa hipotética del resultado.

      Pero debe constatarse, al menos, para justificar la equivalencia con el autor activo, que el comportamiento omisivo crea o aumenta el riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo penal. Aunque ello ha de entenderse en un sentido diferente al ontológico requerido para la imputación objetiva en los delitos de acción y resultado. Desde esa perspectiva la omisión no tiene nunca tal efecto. Aquí se considera tal relación como una valoración normativa, de equivalencia funcional. Y ello en una valoración ex ante dado que el desvalor considerado es el de la acción y no el del resultado.

      Ciertamente en la Jurisprudencia se ha venido recurriendo a la causalidad hipotética: En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad ( TS 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la STS de 2-7-2009 ). Se recoge ahí la posición dominante en la doctrina conforme a la cual ha de constatarse que si el autor hubiera realizado la acción esperada, hubiera sido causa de la no producción del resultado, con una probabilidad rayana en la certeza.

      En el caso que juzgamos tampoco cabe dudar de que la intervención de la acusada podía conjurar el riesgo derivado del comportamiento del coacusado.

   5. Debe valorarse si la infracción del deber, tal como se atribuye al recurrente, da a su omisión el sentido que en el lenguaje de la ley tiene la expresión abusar sexualmente, en medida equivalente al sentido que se predica de quien abusa así de modo activo.

      Por otra parte, no se trata solo de que la infracción del deber justifique una sanción. Si no de que el autor merezca, por ello, la misma pena que el autor por acción. Porque la no evitación, sin más, de un resultado no puede equivaler en desvalor que corresponde a su producción mediante una acción. Se ha podido decir en efecto, que e l cumplimiento del deber de actuar es más gravoso que el de no actuar, por eso la infracción de aquél debe ser menos onerosa que la infracción de éste.

      La ausencia de aquel desvalor implicaría una quiebra de principios del Derecho Penal democrático como los de legalidad y ofensividad. La exigencia del principio de legalidad impide que la sanción conforme a los tipos de la parte especial se produzca si el comportamiento (omisión) imputada no equivale al sentido de la acción descrita en el tipo, y el de ofensividad impide apreciar equivalencia, si no concurre en el comportamiento omisivo el mismo contenido del injusto contenido en el tipo activo cuya pena se impone al que omite.

      El juicio de identidad que justifica la sanción penal del omitente, equiparada a la del autor que produce activamente el resultado, requiere que aquella identidad o equivalencia se produzca también entre la capacidad de control de la situación de riesgo por el que omite y la que tiene el que produce activamente el resultado sobre el proceso causal. Lo que cabe afirmar que ocurra solamente si todo lo que sucede en relación a la producción del resultado se puede valorar como obra de su voluntad .

      Esa capacidad ha de venir referida bien a la protección de un bien jurídico bien al control de la fuente de peligro para ese bien. Bajo una de esas dos modalidades debe poder afirmarse que el que omite tenía el dominio material y directo de la causa fundamental del resultado

      Ello exige determinar el contenido de la acción esperada y omitida que hubiera evitado el resultado. Y que de la ella pueda predicarse razonablemente, ex ante, que es capaz de evitar el resultado o, solamente, de disminuir el riesgo de que se produzca.

6. - Por lo que concierne al tipo subjetivo en la comisión por omisión hemos venido estableciendo -en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la de 2 de julio de 2009: que el dolo de los delitos de omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difieren del dolo propio de éstos. La doctrina científica ha puesto de manifiesto que, mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo , en los delitos de omisión , por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa .

   En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88 , en las que sostuvo que: "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción". En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado ( STS 950/97, de 27-6 ).Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente ( STS de 24-10-90 ).

   Esta Sala, en Sentencias 25.4 y 30.6.88 , sostuvo que "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción". En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado ( STS. 950/97 de 27 de junio ).

   En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto a la omisión cuando el omitente por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado, o cuando el obligado a realizar la acción no alcanza esta meta (impedir el resultado en los delitos impropios de omisión) por la forma descuidada o inadecuada en la que ejercita dicha acción por la que intenta dar cumplimiento al deber de garantía. Por ello en la STS. 12.11.90 se apunta que en la comisión por omisión imprudente se da una coincidencia entre el deber de garante y el deber de cuidado, aunque conceptualmente resulten diferenciables.

   Con tales premisas absolvimos a la madre que conoció las lesiones cuando éstas se evidenciaron, y sin aviso previo de que las mismas pudieran producirse, por lo que no resulta para la misma el requerido conocimiento de ninguna situación de peligro para la niña que determinara su deber de actuar en protección de la misma, poniéndola a salvo de las agresiones y lesiones; ni puede establecerse que omitió - en este caso - una actuación que le era debida.

   Por el contrario, en el caso de la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 283/2010 de 26 de marzo , se condenó a la madre como autora en comisión por omisión de los delitos imputados al abuelo de la menor precisamente porque resultaba probado según revelaba la precisa argumentación al efecto, "que era consciente de que se estaban produciendo tales abusos sexuales, lo demuestra la declaración de los tíos de la menor, entre ellos Cristóbal, que advierte a la madre de tal circunstancia, y ante ello, en una ocasión dice esta última que no puede hacer nada por evitarlo, o que está temerosa de la reacción de su padre. Pero hay más, igualmente se llega a esta conclusión porque la profesora de educación especial del Centro Poetas Andaluces, a quien Noemi relata tales abusos por primera vez, declara que su madre le "decía" que se acostase con el abuelo , y que aunque ella no quería, "consentía por su madre"; que se lo decía a su madre, y ésta no "hacía nada", incluso que en una ocasión próxima, la menor "le había sugerido a su madre que el abuelo se acostase en el sofá, pero que la madre le dijo que se acostase con ella".

   En la Sentencia de este Tribunal nº 716/2009 de 2 de julio en la medida que el conocimiento de la situación de riesgo estaba ausente pero debería haber sido obtenido de actuar diligentemente, se confirmó la condena a titulo de imprudencia afirmando que: pudiendo sancionarse penalmente, a titulo de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente.

   Tal opción resulta discutible si se considera que el omitente es un partícipe. Más aceptable resulta de considerarse que el que omite comete otro delito diverso del cometido por el que delinquió por comisión.

   En el caso que juzgamos la sentencia efectúa, aunque sin previa expresa declaración como hecho probado, una doble imputación. La de consentir el abuso por el tercero y la de no hacer nada por evitarlo o ponerle fin . La primera afirmación ni siquiera es seguida de esfuerzo alguno para justificarla como realmente ocurrida. La segunda tampoco se acredita con argumentos concretos. Al contrario, de manera incoherente, se excluye que pueda presumirse contra reo que la acusada conociera que la hija era objeto de agresiones sexuales, pero, sí que conociera los abusos.

   La sentencia recurrida ni siquiera matiza si considera que la acusada actuó dolosamente, es decir sabiendo de los actos de abuso y, pese a ello, no queriendo obstaculizarlos, o si, por el contrario, incurrió en negligencia, omitiendo la debida precaución de informarse sobre si el incidente que presenció tenía o no continuidad.

   De lo primero no existe asomo de prueba alguna, ni cabe inferir tal voluntad del incidente de la cocina, que cesó con su presencia y fue seguido de una agria discusión entre la recurrente y el autor del abuso. Lo segundo se traduciría en una comisión por omisión imprudente que, en el caso de los delitos contra la libertad como el juzgado es atípica.

   Como en el caso de la Sentencia nº 1267/2011 de 14 de noviembre , debemos reiterar que El dolo en la comisión por omisión participa de las características generales de este elemento subjetivo en el actuar del autor o el partícipe, y ha de estar suficientemente probado, de manera que, si bien la sospecha que expresa la sentencia recurrida, puede ser aceptable, no lo es su grado de certeza.

   Lo anterior es suficiente para estimar el motivo, sin necesidad de dirimir la cuestión, a la que ninguna atención dedica la sentencia recurrida sobre si, en los supuestos en los que un sujeto comete el delito, -produciendo el resultado típico, que causa físicamente con su acción y le es imputable objetivamente-, la omisión de otro sujeto puede alcanzar aquellaequivalencia de suerte que quien omite la acción esperada puede ser tenido por autor, o si solamente cabe, en tales casos, ser considerado como partícipe. Lo que exige un diagnóstico diferencial del comportamiento de omisión para dilucidar si constituye autoría de un hecho propio o participación en un hecho ajeno (vid SS del TS nº 1061/2009, de 26 de octubre ; nº 21/2007 de 19 de enero ; nº 982/2006 de 10 de octubre y nº 1480/1999 de 13 de octubre ).

7. - Así pues, en conclusión, la sentencia no declara probado que la acusada conociera efectivamente que el coacusado llevase a cabo actos de agresión o abuso sexual de la hija menor de aquélla. A mayor abundamiento la imputación, fuera de la descripción de hechos probados, de que consintió los abusos carece de cualquier apoyo probatorio. Y la afirmación de que no hizo nada por evitar los abusos no se precede de la afirmación de que conocía su existencia, sin cuyo conocimiento mal puede hablarse de posibilidad de evitación. En cuanto a la eventual imputación -si acaso implícita en la recurrida- de negligencia en el cumplimiento del deber de garante como causa del desconocimiento de los citados, resulta irrelevante ya que no resulta típica la imputación a título de imprudencia del delito por el que fue penada.

   Por todo ello el motivo se estima.

En el motivo tercero reitera esta penada la alegación de vulneración de precepto legal por no estimarse prescrita la responsabilidad penal derivada del delito de malos tratos habituales.

La identidad del motivo con el segundo de los formulados por el otro penado, permite que ahora rechacemos éste por los mismos argumentos que rechazamos aquél y que damos por reproducidos.

En el cuarto motivo se denuncia indebida aplicación del artículo 11 del Código Penal en relación al delito de maltrato habitual por el que fue condenada.

Ciertamente si ese fuera el título de imputación el motivo resultaría discutible, si no por la supuesta falta de prueba de desconocimiento de las agresiones del coacusado a la hija de la recurrente, sí en cuanto a la aceptabilidad de la comisión por omisión del delito de violencia habitual de dudosa calificación como delito de resultado.

No obstante el motivo así formulado ha de ser rechazado porque la sentencia no justifica la condena solamente en la omisión de comportamientos obstativos por la recurrente en relación a la violencia desplegada por el coacusado. La sentencia imputa a la recurrente verdaderas acciones constitutivas de autoría activa de aquella violencia.

Así en el último párrafo de la descripción de hechos probados se afirma rotundamente "a la vez que se produjeron estos hechos (los de agresión sexual) tanto la madre como el Sr. Fernando , con ánimo de atentar contra la integridad moral de la menor proferían contra ella frases......en otras (ocasiones) era ella quien golpeaba a su hija con ánimo de menoscabar......"

No combatido este hecho, ninguna vulneración cabe considerar respecto del citado artículo 11 del Código Penal aunque la sentencia además, añada que la esposa también sabía y consentía aquella violencia del otro acusado.

El motivo se rechaza

El motivo quinto de esta recurrente duplica reiterándolo el motivo idéntico expuesto por el otro acusado.

Damos por reproducido lo que dijimos la fundamento jurídico tercero para rechazar también este motivo.

El motivo sexto se refiere a la condena por el delito de abuso sexual, ahora bajo la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.

La estimación del segundo de los motivos deja éste sin contenido pues la recurrente será absuelta de tal imputación.

Finalmente también se invoca, en el motivo séptimo, la garantía constitucional de presunción de inocencia pero en referencia al delito de violencia habitual.

La tesis de la recurrente se reduce a considerar que carece de sentido que quien ha sufrido esa violencia no haya dado noticia ni a profesores de la escuela, ni al novio, amigos o familiares.

La argumentación coincide con la expuesta por el coacusado ante idéntica imputación. Basta pues para rechazarla ahora dar por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico quinto en relación al motivo de casación alegado por dicho coacusado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al recurrente D. Fernando , las costas debidas de su recurso que es totalmente rechazado, declarando de oficio las ocasionadas por el recurso de Dª Josefa que estimamos parcialmente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Fernando contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 26 de abril de 2011 , sentencia que confirmamos en su totalidad en lo que a este penado concierne con imposición al mismo de las costas derivadas de su recurso

Asimismo declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formulado por Josefa contra la misma sentencia, casando la misma en cuanto condena a esta recurrente por el delito de abusos sexuales con declaración de oficio de las costas derivadas de ese recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil doce.

En la causa rollo nº 8/2009 seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Sumario nº 6/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, por un delito continuado contra la libertad e indemnidad sexual y dos delitos continuados de malos tratos habituales en el ámbito familiar, contra Fernando con DNI nº NUM002 y Josefa con DNI nº NUM003 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de abril de 2011 , que ha sido recurrida en casación por los procesados, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.