ATS 1099/2006, 11 de Mayo de 2006

Se formula el motivo con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los arts. 1.1 4.1, y 577 del CP .

1. Las extensas alegaciones del recurrente se dirigen a poner de manifiesto que los hechos no merecen condena penal sino una simple sanción administrativa, pues se trata de un acto imprudente, una "gamberrada", pudiendo imputar al acusado tan sólo el transporte de un petardo con sofisticadas e imposibles pretensiones de explosivo, sin que sean aplicables preceptos que no fueron concebidos para criminalizar una gamberrada de jóvenes que no estén efectivamente apoyando a un núcleo duro de criminales bandas terroristas.

2. El art. 577 del Código penal establece una agravación de la consecuencia jurídica prevista para determinadas conductas delictivas para quienes actúan con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, añadiendo un requisito negativo, la no pertenencia a bandas organizadas o grupos terroristas. Es decir, la agravación se contempla sin necesidad de pertenecer a banda armada aunque con una finalidad concreta en su acción ( STS 19-9-01). C) El hecho probado recoge que los acusados, conocedores de que estaba prevista la celebración de un concierto que entendían que constituía un apoyo a los presos de Euskal Herría y un rechazo a la ley antiterrorista "decidieron el propósito de llevar a cabo algún acto que amedrentando a los posibles asistentes comprometiera el éxito del concierto", para lo cual el acusado Jesús María encargó al acusado Juan Carlos que adquiriera carbón vegetal, azufre y una olla a presión aportando aquél clorato potásico y ácido sulfúrico, componentes todos ellos de adquisición libre en el mercado pero que mezclados en la forma y proporción adecuada permitiría la obtención de una sustancia explosiva llamada cloratita, y, elaborado el artefacto explosivo por Jesús María, la madrugada del 3-3- 01 lo llevó junto al acusado Juan al bar donde coincidieron con el recurrente y Juan Carlos a quienes se lo entregaron y dieron instrucciones con el encargo de que lo colocaran en la plaza próxima al lugar donde el día después iba a celebrarse el concierto, y así lo hicieron estos últimos, colocando el artefacto procediendo a su activación, para lo cual y con carácter previo a cerrar la olla a presión con la tapa debían introducir un preservativo con ácido sulfúrico para que la corrosión de las paredes del preservativo permitiera retardar la detonación, si bien por haber calculado mal las proporciones de los componentes y el tiempo que tardaría en corroerse se produjo una deflagración cuando estaban procediendo a colocar la tapadera al recipiente lo que causó diversas quemaduras a los acusados... La olla contenía una cantidad de mezcla explosiva suficiente para causar graves daños a la integridad de las personas y a las cosas, potencial lesivo que se vería incrementado por el cierre de la tapa; añadiéndose en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida que "la colocación (y detonación) de sustancias explosivas contenidas en la olla a modo de bomba en una vía urbana de pública circulación altera gravemente la paz pública caracterizada por la seguridad de las calles y atemoriza a la población y que esta era la finalidad perseguida por los acusados tal y como ellos mismos reconocen si bien matizan que lo único que pretendían era evitar lo que entendían como un ensalzamiento y apoyo al terrorismo etarra".

Desde el hecho probado resultan los presupuestos de aplicación del art. 577 del Código penal y ningún error de subsunción cabe, por tanto, declarar.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por incorrecta interpretación y aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo prevista en el art. 21.4 del CP y de la prevista en el art. 21.5 y 6 del CP .

1. Alega el recurrente que fue la primera persona que sin conocer la investigación policial, voluntariamente contó lo sucedido, que se aseguró en todo momento de que no hubiera ninguna persona cerca, que no hubo peligro para personas ni para cosas, sólo para los porteadores, por todo lo cual se le debió apreciar la atenuante de arrepentimiento como muy cualificada, y que, en sintonía con lo anterior, también es aplicable la atenuante de reparación del daño, pues una persona que en vez de una gamberrada hubiera querido realizar un acto terrorista se hubiera resistido a decir la verdad a los agentes de la autoridad y hubiera manipulado mediante las burdas invenciones que suelen realizar los verdaderos terroristas; por lo que contribuyó a que no se generara ninguna confusión interesada para crear un caldo de cultivo ante la opinión pública que tanto interesa a los terroristas.

2. La apreciación muy cualificada de una atenuante debe estimarse en aquellos casos en que concurra una mayor intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados ( STS 14-12-04). C) El motivo ha de correr la misma suerte que el anterior. El Tribunal de instancia valoró el hecho probado de que "una vez individualizados los acusados reconocieron su intervención en los hechos ante las fuerzas policiales" apreciando la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.4 en cuanto la labor investigadora de los agentes se vio facilitada por el hecho de que los dos acusados heridos no solo reconocieran su intervención en los hechos sino que identificaran a los otros dos partícipes y de que éstos a su vez admitieran ab initio su intervención en los mismos, pero no como muy cualificada "puesto que los acusados se limitaron a reconocer los hechos ante la policía que había iniciado ya el procedimiento respectivamente al ser interceptados heridos o tras haber sido identificados".

Y por lo que respecta a la atenuante de reparación del daño no sólo se trata de una cuestión nueva suscitada en casación por cuanto dicha pretensión no figura incluida en las conclusiones de la defensa elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, lo cual es suficiente para su desestimación en este momento procesal ( STS 22-11-01 ), sino que el recurrente sustenta la atenuante en la misma circunstancia ya que considerada para apreciar la analógica de arrepentimiento, esa facilitación de la labor de las fuerzas de seguridad del Estado, sin que se constate en el hecho probado ningún dato fáctico en que basarla.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 568 y 577 del CP. A) Alega el recurrente que no estando catalogados los hechos imputados como delito de terrorismo y si se entendiera que el artefacto objeto de autos es de verdad un explosivo, sólo podría ser aplicable el art. 568 del CP, pero en el tipo atenuado porque el recurrente únicamente transportó el artefacto; atendiendo a ello y a la aplicación de las dos atenuantes referidas así como al hecho de que se trata de un supuesto de imperfecta ejecución, la pena aplicable es de dos años de prisión. Y añade que, en contraposición con lo anterior, si los artefactos no son subsumibles en el Reglamento de explosivos, los hechos son subsumibles en el art. 563 del CP en cuyo caso atenuada la penalidad por las referidas atenuantes procedería imponer una condena de seis meses de prisión.

2. Como se vio al examinar el primer motivo de recurso, la subsunción de los hechos en el art. 577 del CP -en relación con el 568 - efectuada en la sentencia no resulta incorrecta, concurriendo los elementos del tipo, y los argumentos que justifican su aplicación excluyen lógicamente la aplicación del tipo ahora interesado por el recurrente, que la sentencia de instancia rechazó atendiendo a que la mezcla de las sustancias integraba una sustancia explosiva idónea para ser usada como un arma pero no un arma prohibida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 16.1 del CP .

1. Alega el recurrente que habiendo deflagrado el artefacto o artilugio, que no explosivo, en momento anterior al que los que lo transportaban preveían según les había dicho su ignorante fabricante no se puede calificar la infracción penal como consumada.

2. El delito de tenencia de explosivos previsto en el artículo 568 C.P ., castigado con la pena de cuatro a ocho años cuando se trata de promotores u organizadores, inciso aplicado por la Audiencia, es una infracción de naturaleza formal y abstracta, donde el Legislador adelanta la barrera de protección, siendo suficiente para su consumación la mera tenencia del artefacto, con independencia de su aplicación o finalidad ulterior ( STS 5-5-05 ).

3. Como se ha venido diciendo, el relato de hechos probados describe la tenencia de mezcla explosiva por todos los acusados que sucesivamente tuvieron su disponibilidad, la finalidad de alterar la paz pública y la capacidad de hacerlo y la concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee la sustancia explosiva y la voluntad de tenerla y de utilizarla como se hizo con tal finalidad. La naturaleza del precepto excluye la pretensión del recurrente de apreciar la comisión del delito en grado de tentativa.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que la sentencia da como probado aunque sólo sea sobreentendido que el artefacto, que no explotó sino que deflagró, es un explosivo de gran potencia y ello no es así, como señalan los informes de los TEDAX -folios 154 y 155 y 848 a 850- estamos ante un artefacto que produjo una deflagración y no causó daños materiales. Como consecuencia de ello el tipo aplicable sería el del art. 563 del CP .

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento "literosuficiente" que contradiga un elemento de hecho incorporado al "factum", sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquél. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-05 ).

   Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico- procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. Como el propio motivo muestra, el factum de la sentencia recurrida no contiene ningún extremo que se vea contradicho por los informes periciales invocados. El recurrente menciona que "como han señalado los informes de los TEDAX obrantes a los folios 154 y 155 y a los folios 848 a 850 estamos ante un artefacto que produjo una deflagración y no causó daños materiales aunque sí quemaduras a mi poderdante y otra persona", y añade que se trataba de una olla abierta y sin metralla, y que la afirmación de la sentencia sobre su alta capacidad explosiva no tiene sustento probatorio estando contradicha por los indicados informes.

   El factum no contiene ningún dato fáctico que se oponga a los que el recurrente indica como resultantes de las pericias -que el artefacto produjo una deflagración y que no causó daños materiales- ni tampoco dice que la olla estuviera cerrada o contuviese metralla. En cuanto al potencial lesivo, la sentencia expresamente alude a que la prueba pericial, según ratificaron en juicio los tres agentes de Policía Nacional, puso de manifiesto que la mezcla constituye una sustancia explosiva y que, según la experiencia de aquéllos, dado el volumen de la olla podía haber perfectamente unos tres o cuatro kilos de explosivo -cloratita-, el cual, sigue la sentencia, tenía un potencial lesivo importante para las personas y para las cosas de haberse producido la detonación y no la deflagración (explosión muy baja) que tuvo lugar por manipular mal los acusados (el preservativo), lo que les causó quemaduras.

   No se constata por tanto el error denunciado basado en la prueba pericial, de la que el Tribunal de instancia no se ha apartado en sus valoraciones.

   En consecuencia el motivo ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.

1. Dice el recurrente que en todo el proceso no se ha vinculado ni indiciariamente a ninguno de los procesados con movimientos o grupos que tengan como prioridad la defensa de sus ideas empleando medios violentos que es lo que realmente les podría incriminar como reos de terrorismo; la edad de los acusados, los medios empleados, su ignorancia supina en cuanto a éstos, la inexistencia de organizaciones en España que empleen medios violentos para la defensa de ideologías de extrema derecha, impiden, en relación con el art. 577, que el recurrente pueda ser condenado como reo de delito de terrorismo. Y la falta de clasificación en el reglamento de explosivos de las sustancias empleadas para la fabricación del artefacto sólo pueden hacer pensar en una correcta aplicación de la presunción de inocencia que las referidas sustancias no son incardinables en el tipo del art. 568 que regula la tenencia, fabricación y transporte de explosivos pero no sustancias, quizá inflamables, pero no explosivas.

2. La vulneración de la presunción de inocencia se produce, como sabemos, tan solo cuando la conclusión condenatoria es alcanzada en la instancia sin disponer de material probatorio válido suficiente como fundamento para la convicción del Tribunal, racionalmente motivada sobre ese acervo acreditativo ( STS 25-11-04 ).

3. La sentencia recurrida considera acreditada la participación del recurrente en los hechos delictivos y la comisión de éstos atendiendo a sus propias manifestaciones sobre su intervención en ellos -a ellas se refiere el propio recurso en cuanto interesa la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el art.

21.4 como muy cualificada, y aun de la prevista en el art. 21.5, por haber relatado lo sucedido- y al resultado de la prueba pericial, pruebas válidas conforme a las cuales se ha elaborado el relato de hechos declarados probados que, como ya se vio, contiene los elementos precisos para su tipificación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 568 y 577 del CP que no exigen la vinculación con organizaciones que empleen medios violentos mencionada por el motivo.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo de los arts. 850 y 851.1 y 3 de la LECrim. A) Alega el recurrente que la sentencia "se limita a realizar juicios subjetivos y tendenciosos ideológicamente que no acaben en la jurisdicción penal y menos para imponer una sanción penal tan grave como la impuesta". A lo largo del desarrollo del motivo se analizan expresiones contenidas en la fundamentación jurídica que se califican de "afirmaciones no veraces ni acreditadas", se alude a la prohibición de sentar como bases de una condena "las meras hipótesis basadas en suposiciones, es decir, consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo", se reitera la tesis de la "gamberrada" y de la defensa del orden constitucional y se dice que la predeterminación del fallo ha tenido como consecuencia que se haya condenado al recurrente por hechos que no se han probado.

2. El vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el Legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico ( STS 12-9-05 ).

   También la Jurisprudencia relaciona este defecto con la incorporación de expresiones técnicas sólo asequibles a especialistas, pero no cuando se emplean conceptos comunes, sin olvidar que no todos los conceptos que emplea el Legislador son rigurosamente técnicos, en realidad ello sucede en muy pocos casos, y que toda premisa fáctica conlleva cierto grado de predeterminación en la medida que potencialmente es subsumible bajo la descripción de un delito ( STS 27-10-03 ).

3. Insiste el recurrente en su tesis exculpatoria -o atenuatoria- amparada en los diversos extremos que ha venido exponiendo a lo largo del recurso; ello es ajeno al quebrantamiento de forma denunciado, y lo que verdaderamente cuestiona el motivo es la valoración de la prueba, sin que se señale siquiera qué pasaje del factum puede haber incurrido en el uso de conceptos predeterminantes del fallo.

   Todo lo cual determina su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo bajo la rúbrica "proporcionalidad de la pena: petición de indulto".

1. Alega el recurrente que si los motivos anteriores fueran desestimados la condena impuesta sería totalmente desproporcionada.

   Se alude a las circunstancias personales del recurrente, el objeto de los preceptos aplicados, los efectos de la conducta del recurrente -que sufrió las quemaduras- y la falta de sentido de la pena desde su fin de prevención general, o de retribución de la condena, para interesar la concesión de indulto parcial o total.

2. El indulto puede ser solicitado por los penados, por sus parientes o por cualquier otra persona en su nombre, conforme a su legislación reguladora y también puede instar su concesión - consignándolo o no en el fallo- el Tribunal sentenciador, al que en cualquier caso le compete informar la solicitud ( STS 16-2-96 ); y hemos dicho en reiteradas ocasiones (así, por todas SSTS 22-4-1993, 14-10-2002 y 31-10-2002 ) que la facultad de proposición de un indulto es puramente potestativa y discrecional y, por tanto, no atacable su no ejercicio a través del recurso de casación por infracción de ley.

   Por otro lado, según Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 20-4-2001, el Tribunal Supremo sólo será competente para informar un indulto cuando, como tribunal sentenciador, dicte segunda sentencia.

3. De un lado, se constata que la pena impuesta por el órgano judicial "a quo" es la mínima posible, por lo que mal se puede hablar de la desproporcionalidad de la pena; de otro, ello no obsta a la facultad del recurrente de solicitar el indulto de la misma, pero la petición ahora planteada carece de contenido casacional.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Juan Carlos

Se formula el primero de los motivos al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 577 en relación con el 568 del CP .

1. Alega el recurrente que, aun tratándose de hechos punibles, los enjuiciados no pueden subsumirse en los referidos tipos porque los acusados no pretendían alterar gravemente la paz pública ni subvertir el orden constitucional sino hacerse notar como señal de protesta. Se añade que el artefacto era de escasa potencia, elaboración casera, la deflagración no causó ni podía causar daños graves de ningún tipo, y el concierto se celebró sin alteración del programa de actos, los aledaños de la zona no son zona muy transitada, era de madrugada, el recurrente tomó medidas para no afectar a terceros, según declaró desistió de su colocación al percatarse de la presencia de unos peatones, y actuó con la convicción de que colocaba un petardo casero de humo, pues de haber sabido o intuido que su acción pudiese ser calificada de terrorista jamás hubiese participado. Se añaden consideraciones sobre las circunstancias personales del recurrente y el contexto y objetivo de las reformas penales en materia de terrorismo, y sobre los organizadores del concierto y el fin perseguido por éste, así como sobre la existencia de otros incidentes en Cataluña con empleo de "técnicas de guerrilla urbana" y uso de artefactos explosivos o incendiarios contra las fuerzas del orden que no son sancionadas como delito de terrorismo.

   Se subrayan la intención de elaborar un inofensivo bote de humo y las circunstancias del caso para interesar su calificación como un delito previsto en el art. 563 o en el art. 559 del CP .

2. El examen del motivo exige partir del contenido del factum de la sentencia recurrida y como ya se vio al rechazar los motivos primero y tercero del recurso formulado por el acusado Inocencio, a cuyo precedente análisis cabe remitirse ahora para evitar reiteraciones, los hechos expuestos en dicho factum han sido adecuadamente subsumidos en los tipos cuestionados por el ahora recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación de los arts.

14.3 21.3, 21.4, 21.6 y 66 del CP .

1. En distintos apartados que debieron ser materia de otros tantos motivos de recurso, el recurrente alega, de un lado, la existencia de error de tipo y de error de prohibición; de otro, la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.4 del CP que debe ser apreciada directamente -bien como muy cualificada bien como simple- pero no por analogía como hace la sentencia recurrida, y finalmente, la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del CP -de forma directa o por analogía-. Y en relación con los argumentos atinentes a tales pretensiones se destaca la clara conciencia que en principio se tuvo incluso por parte del Juez instructor, de que no se estaba ante un delito grave, de terrorismo.

2. Es el sujeto activo quien debe acreditar que sufrió un error, o el Tribunal deducirlo del conjunto de datos y elementos probatorios obrantes en la causa. Y ello es así, por cuanto el error, como toda modificación de la responsabilidad penal ha de acreditarse como el hecho mismo y tal prueba compete a quien la alega ( STS 30-12-02 ).

   El error de hecho invocado está a expensas del juicio lógico de la Audiencia basado en los hechos constatados merced a la valoración de la prueba producida y desarrollada en el acto del juicio oral. Lo que corresponde al Tribunal de Casación es revisar la estructura lógica del razonamiento del de Instancia en el sentido de que sus conclusiones no se aparten de las reglas de la lógica y de la experiencia ( STS 23-10-02 ).

   La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohiben ese comportamiento.

   El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3 ( STS 28-10-98 ).

   La atenuante analógica exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes "específicas", debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal, debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas ( STS 30-4-02 ).

3. En cuanto a la procedencia de apreciar la atenuante prevista en el art. 21.4 del CP no como analógica sino directamente, ha de decirse -partiendo del necesario respeto al hecho declarado probado- que no sólo el razonamiento de la Sala de instancia al respecto no es incorrecto sino que el resultado práctico es el mismo, habida cuenta de que en cualquier caso y como se vio al examinar el segundo de los motivos de recurso del acusado Inocencio -a cuyo análisis nos remitimos para evitar reiteraciones-, no procede estimarla como muy cualificada.

   Por lo que concierne a la atenuante prevista en el art. 21.3 del CP, la sentencia de instancia la rechazó considerando que las razones por las que se interesaba equivalían a resucitar de facto la circunstancia de obrar por motivos altruistas o patrióticos, cuando la violencia o vías de hecho están proscritas en todo caso incluso para combatir la violencia terrorista que debe serlo sólo por el Estado y a través de medios legales. Pues bien, no consta en el relato fáctico de la resolución recurrida ningún dato que permita sustentar la concurrencia de un estado anímico en los acusados que, siquiera por vía analógica, determine la atenuación pretendida, independientemente de las motivaciones de su actuar que no comportan que la conducta se debiera a un estímulo poderoso productor de arrebato, obcecación u otro estado de semejante entidad. La Sala no ha captado esa situación del conjunto de la prueba y por ello no la ha reflejado en los hechos probados.

   Y en cuanto al error "en todas sus manifestaciones posibles", el recurrente niega que fuera consciente de sus actos preguntando cómo podía pensar que el uso de un artefacto de fabricación casera elaborado con sustancias adquiridas en el mercado libre, en un lugar no transitado, a altas horas de la madrugada, sin causar daños de ningún tipo, sería constitutivo de un delito de terrorismo por el que podía resultar condenado a 6 años de prisión.

   La cuestión desde el punto de vista del error de prohibición, es insostenible con arreglo a la doctrina expuesta más arriba, pues resulta palmario que el recurrente conocía la ilicitud de su conducta.

   En cuanto al pretendido error de tipo, el hecho probado -resultado de las pruebas practicadas ante el juzgador y de su racional valoración, como se vio anteriormente- evidencia que el recurrente era consciente de la posesión de las sustancias explosivas y que las usó voluntaria y conscientemente, aunque con el fallido resultado visto, y con la finalidad que el motivo no discute - mostrar su disconformidad con el concierto o incordiar a aquéllos que con sus actos persiguen subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública, dice el motivo, y amedrentar a los posibles asistentes, dice el factum-. Las meras alegaciones del recurrente al respecto carecen de virtualidad para acreditar otra cosa.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

1. Designando como particulares los informes periciales -de policía científica y de los TEDAX- obrantes a los folios 154, 155, 156 a 158, 839 y 848 a 850 de los autos, el motivo invoca también las declaraciones de los policías nacionales que acudieron al lugar de los hechos, para afirmar que todos los informes hablan de una deflagración de baja intensidad, no de una explosión y para efectuar alegaciones sobre la libre adquisición de los materiales empleados en la mezcla, la hora y lugar en que se depositó, la falta de intención de cerrar la olla -solo poner la tapadera por encima para evitar que su contenido se apreciara a simple vista- y de causar daños, el reconocimiento de los hechos por el recurrente, el hecho de que la deflagración se produjo accidentalmente y la mezcla no hubiera producido ninguna explosión.

   Y resume que de la documentación referida puede concluirse que la olla no estaba cerrada herméticamente y que se produjo una deflagración, lo que resulta contradictorio con el contenido del fallo recurrido.

2. En lo que atañe al error de hecho denunciado amparado en el contenido de los informes periciales, baste decir que el recurrente señala como datos contradictorios el referente a que la olla no estaba cerrada y que se produjo una deflagración, y tales extremos son acordes con el contenido del hecho probado que no indica sino que "se produjo una deflagración cuando estaban procediendo a colocar la tapadera al recipiente". Y la sentencia se ajusta al contenido de la prueba pericial, como ya se dijo en el quinto razonamiento jurídico de la presente resolución.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim .

   RECURSO DE Jesús María

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 568 del CP .

1. Alega el recurrente que "sin que ello represente ataque o falta de respeto a los hechos que de la sentencia resultan como probados, debemos significar que en la redacción de los mismos que se encabeza con el título de "Hechos probados" se contienen algunas afirmaciones que no resultan ajustadas a la realidad conforme en clara forma se deriva de las estimaciones que la propia sentencia establece en otros pasajes de la misma".

   Afirma que el artefacto ni explotó, ni se inflamó, ni produjo incendio alguno ni emitió sustancia asfixiante de clase alguna limitándose a una leve deflagración que generó lesiones leves a aquéllos en cuyas manos se produjo, por lo que el artefacto no constituía ninguno de aquéllos cuya fabricación, tráfico, transporte o suministro castiga el art. 568 del CP . Resultando irrelevante la afirmación de que el potencial lesivo se habría incrementado al cerrar la tapa de la olla porque se trata de una conjetura, incluso, en cuanto a la intención de cerrarla.

2. El delito contemplado en el art. 568 del mismo Código Penal presenta un aspecto objetivo de tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus componentes (gasolina, etc.), y que el bien jurídico que su existencia pretende proteger es la seguridad pública. Es un delito formal o de simple actividad que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad, ya que es de peligro abstracto, y cuyo bien jurídico protegido es la seguridad pública genéricamente considerada en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, la vida y la integridad personal, el patrimonio y el orden público ( STS 15-5-04 ).

3. Esta cuestión, atinente a la corrección de la calificación jurídica efectuada por el Tribunal sentenciador, ya se ha examinado en los razonamientos jurídicos primero y tercero de esta resolución, a los cuales nos remitimos, con el resultado visto, que no se desvirtúa por la mera alegación del recurrente sobre que el artefacto no está incluido en los enumerados en el art. 568 del CP, porque el factum de la sentencia expresamente dice que la mezcla o sustancia elaborada era cloratita -sustancia explosiva conocida como cloratita, dice-.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo por infracción de ley consistente en la aplicación indebida del art. 577 del CP .

1. Dice el recurrente que aun en el negado supuesto de que se considerara que la olla por él manipulada constituía un aparato explosivo, resulta obvio que la finalidad no era subvertir el orden constitucional sino precisamente todo lo contrario y que dado el lugar y la hora en que iba a colocarse el artefacto el acto perpetrado no podía constituir una alteración de la paz pública. Y afirma que tal colocación podía provocar un estado de alerta consistente en el temor a que el acto se repitiera en plena representación consiguiendo así que no acudiera público al mismo y esta conducta podría tipificarse en el art. 559 del CP, citando al efecto jurisprudencia que supone un agravio comparativo para el presente caso.

2. Respecto a la aplicación del art. 577, la STS. 1523/2004 de 23.12, precisa que constituye una cláusula penológica de específica agravación aplicable a los delitos enumerados en el mismo cuando se cometan por personas que no pertenezcan a una banda armada, organización o grupo terrorista, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública (la LO. 7/2000 de 22.12 ha ampliado a "la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o los miembros de un colectivo social, político o profesional"). Como expone la S.T.S. 1819/01 una acción puede ser considerada terrorista aunque su autor no esté integrado en una organización de esa índole, caso del artículo 577 C.P . que exige precisamente, como requisito negativo, que el autor no pertenezca a banda armada, organización o grupo terrorista, lo que no produce un deslizamiento al derecho penal de autor, de forma que los hechos sancionados en el mismo lo son "per se", por su naturaleza, al realizarse con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, siendo determinante no la cualidad subjetiva de ser miembro de una organización terrorista sino el grave contenido material de la conducta objetiva realizada por el sujeto ( STS 6-3-06 ).

3. Ya se vio, al examinar los motivos primero y tercero del recurso formulado por el acusado Inocencio que la conducta de los acusados, colocando la sustancia explosiva en la vía urbana, altera la paz pública, como razona la sentencia, caracterizada por la seguridad en las calles, y atemoriza a la población -"habitantes de una población o los miembros de un colectivo social, político o profesional" dice el código-, en este caso ésta era la finalidad reconocida por los acusados que querían amedrentar a los asistentes a un concierto, que ellos consideraban un acto de ensalzamiento al terrorismo etarra.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo por infracción de ley consistente en la falta de aplicación del art. 21 del CP en sus circunstancias 3ª y 6ª .

1. Aduce el recurrente que la defensa no pretendió invocar la fenecida atenuante de obrar impulsado por motivos altruistas o patrióticos -como indica la sentencia recurrida- sino hacer una objetiva y ponderada interpretación de la atenuante del art. 21.3, cuyo carácter subjetivo obliga a analizarla en función de la personalidad de cada acusado. Y se expone la encendida indignación sufrida al conocer y comprobar que con la excusa de llevar a cabo una actuación presuntamente cultural se preparaba un acto de apoyo o promoción de "la labor de unos asesinos ante la indiferencia más absoluta que acostumbra a caracterizar el proceder de la población en que el acto se iba a realizar y el apoyo de las autoridades que la presiden". Se habla de la analogía con conductas capaces de producir la reacción anímica que constituye la atenuante, y se destaca que la actuación de los acusados resultaba incruenta y sus circunstancias determinan la consideración de dicha atenuante invocada por vía analógica.

2. La identidad del presente motivo con uno de los extremos del formulado en el segundo de los del recurso del acusado Juan Carlos hace innecesario añadir nada a lo expuesto al examinar este último, por lo que a las consideraciones allí efectuadas al respecto nos remitimos para evitar reiteraciones.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo de recurso por error en la apreciación de la prueba.

1. Designando como prueba documental acreditativa del error el atestado policial y en especial los particulares integrados por las actas comprensivas de inspección ocular, referentes a la descripción objetiva del lugar en que sucedieron los hechos y a los efectos producidos por la deflagración, en cuanto se refieren a datos puramente objetivos, el recurrente interesa la supresión por errónea de la afirmación contenida en el factum de que "la olla contenía una cantidad de mezcla explosiva suficiente para causar graves daños a la integridad de las personas y a las cosas" reiterando los argumentos expuestos en los dos primeros motivos de recurso acerca de la trascendencia del hecho y su calificación jurídica.

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial expuesta con respecto al alcance del motivo amparado en el art. 849.2 de la ley, que ya ha sido examinado en recursos anteriores.

Los particulares que el recurrente especifica, obrantes en el atestado, son los siguientes:

- que la olla a presión causante de la deflagración producida se hallaba en una zona de soportales.

- que no se aprecian daños materiales de clase alguna.

- que la olla se encontraba entre unas columnas de hormigón.

- que por los restos y evidencias encontrados se puede decir que se trata de una deflagración de baja potencia.

- que no se produjeron daños materiales.

El relato de hechos declarados probados no contiene ningún dato contradictorio con estos extremos, como su mera lectura revela, y el añadirlos al factum resultaría irrelevante, por lo que no se observa el error pretendido y ello para el caso de admitir como documentos, en el sentido exigido por el motivo, y documentos literosuficientes, los designados por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 y 885.1 de la LECrim. RECURSO DE Juan

Se formula el primero de los motivos de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 577 y 568 del CP . A) Alega el recurrente que no se han razonado suficientemente las circunstancias que pretenden justificar la sentencia condenatoria, y expone su versión de lo sucedido con especial mención de sus propias circunstancias personales afirmando como resumen que no se ha acreditado que el acusado tuviera conocimiento del contenido de la olla ni de su posterior uso o destino y que ninguna prueba ha existido de su calidad de autor de un delito de terrorismo.

2. El contenido del factum de la sentencia recurrida, intangible por la vía del error de derecho, determina el rechazo del motivo. Como ya se dijo el hecho declarado probado dice que los acusados, conocedores de que estaba prevista la celebración de un concierto que entendían que constituía un apoyo a los presos de Euskal Herría y un rechazo a la ley antiterrorista "decidieron el propósito de llevar a cabo algún acto que amedrentando a los posibles asistentes comprometiera el éxito del concierto", para lo cual el acusado Jesús María encargó al acusado Juan Carlos que adquiriera carbón vegetal, azufre y una olla a presión aportando aquél clorato potásico y ácido sulfúrico, componentes todos ellos de adquisición libre en el mercado pero que mezclados en la forma y proporción adecuada permitiría la obtención de una sustancia explosiva llamada cloratita, y, elaborado el artefacto explosivo por Jesús María, la madrugada del 3-3-01 lo llevó junto al acusado Juan al bar donde coincidieron con Inocencio y Juan Carlos a quienes se lo entregaron y dieron instrucciones con el encargo de que lo colocaran en la plaza próxima al lugar donde el día después iba a celebrarse el concierto, y así lo hicieron estos últimos, colocando el artefacto procediendo a su activación, para lo cual y con carácter previo a cerrar la olla a presión con la tapa debían introducir un preservativo con ácido sulfúrico para que la corrosión de las paredes del preservativo permitiera retardar la detonación, si bien por haber calculado mal las proporciones de los componentes y el tiempo que tardaría en corroerse se produjo una deflagración cuando estaban procediendo a colocar la tapadera al recipiente lo que causó diversas quemaduras a los acusados. La olla contenía una cantidad de mezcla explosiva suficiente para causar graves daños a la integridad de las personas y a las cosas, potencial lesivo que se vería incrementado por el cierre de la tapa.

Así las cosas y siendo las alegaciones del recurrente sobre la falta de prueba acreditativa de su participación en los hechos ajenas al ámbito de la infracción legal denunciada, la calificación de los mismos no es jurídicamente censurable.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que el Tribunal de instancia no ha dispuesto de prueba directa acerca de la conducta que se le imputa, su convicción se ha basado en una prueba indirecta y el único indicio tenido en cuenta ha sido la primera declaración del acusado ante las fuerzas policiales, respecto de la cual afirma que según declaró en el juicio oral fueron los agentes los que le dijeron que era mejor declarar autoinculpándose y numerosa jurisprudencia señala que en caso de versiones contradictorias prevalecerá la efectuada en el juicio oral, sin olvidar que el recurrente carece de antecedentes. Por tanto, los datos indiciarios tenidos en cuenta por el Tribunal no permiten deducir de manera inequívoca que el recurrente conociese el contenido de la olla ni las intenciones de sus compañeros.

2. Tenemos que plantearnos, por la vía de la presunción de inocencia, si el proceso lógico valorativo de todo el material probatorio de carácter incriminatorio, ha respondido a una consecuencia lógica del valor inculpatorio de la fuente y contenido de la prueba. Esta tarea le corresponde a esta Sala como órgano encargado de velar por la tutela judicial efectiva, y además y en definitiva, por la presunción de inocencia ( STS 24-6-04 ).

3. Pues bien, la sentencia de instancia afirma en su fundamentación jurídica (FJ1º) que los acusados no discuten ni su intervención en el hecho ni que de común acuerdo compraron las sustancias que permitieron la elaboración de la mezcla explosiva así como el recipiente que lo contenía como tampoco que la elaboraron y que dos de ellos a quienes se lo entregaron los otros dos se dirigieron a colocarlo en el lugar de autos donde debía explotar y que tampoco niegan sino que lo reafirmaron en el acto de juicio el propósito que perseguían, atemorizar a quienes pretendieran acudir al concierto.

Y añade la concurrencia en ellos (FJ3º) de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.4, porque los acusados reconocieron los hechos ante la policía que había iniciado el procedimiento, cuya labor se vio facilitada por el hecho de que los dos acusados que resultaron heridos no sólo reconocieron su intervención sino que identificaron a los otros dos partícipes y éstos a su vez admitieron ab initio su intervención en los mismos. Se constata por tanto que la sentencia se basa en prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción que ahora se invoca y así lo expone la Sala de instancia, constatándose igualmente que en el plenario el recurrente declaró que fue en busca del acusado Jesús María quien le dijo que debía transportar la olla, traslado que no le resultó extraño porque conocían a la chica del bar; y que, según el citado Jesús María, los cuatro decidieron "llenar de humo" la Sala y cada uno se encargó de algo y el recurrente y él se dirigieron al bar encontrando a los otros dos y les explicó como deflagrar la olla.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: