ATS 1502/2006, 8 de Junio de 2006

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1502/2006
Fecha08 Junio 2006

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil seis. I. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección primera), en el Rollo de Sala nº 5/04, dimanante del Sumario nº 4/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, en la que se condenó a Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de violación, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal, concurriendo la agravante de ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante cinco años contados desde su primera excarcelación, pago a la misma de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito y abono de costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Enrique, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora Sra. Dª. María Gracia Martos Martínez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular Sonia, representada por la Procuradora Sra. Dª. Amalia Jiménez Andosilla.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer y tercer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución española .

  1. Alega el recurrente, por una lado, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al ser condenado con base a una prueba, la declaración de la víctima, que no reviste entidad suficiente para enervar aquel derecho; y, por otro, que asimismo se ha conculcado el principio acusatorio, toda vez que la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales y, al elevarlas a definitivas, incluyó la agravante prevista en el artículo 22.2º del Código penal, que al final la sentencia aplicó.

  2. Esta Sala, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación: 1ª. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

    1. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio ( STS 19-4-2005 ).

    El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolla funciones de control.

    Para facilitar la motivación de la prueba, en su contenido racional, esta Sala ha suministrado criterios de valoración que el recurrente expresa en su impugnación, referidos a la persistencia en la declaración, la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud con sus respectivas notas ampliamente desarrolladas en nuestra jurisprudencia. A través de estos criterios podremos comprobar que, efectivamente, la declaración que se analiza es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realiza desde posiciones o desde móviles espúreos, resentimientos, venganzas etc., y que la declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

    Esos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como se ha dicho, pautas de valoración que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan del art. 717 y 741 de la Ley Procesal, esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de la documentación de las declaraciones percibidas de forma inmediata ( STS 9-12-2005 ).

    En cuanto al principio acusatorio, hemos sostenido reiteradamente, que naturalmente, las acusaciones no están vinculadas a la calificación efectuada en un trámite que por propia naturaleza es "provisional", y que, como consecuencia de la práctica de las pruebas que se efectúa en el plenario, esa inicial calificación puede ser modificada o complementada con una calificación alternativa, pues de otro modo resultaría completamente superflua por irrelevante la actividad probatoria desarrollada en el acto solemne del juicio oral, siendo por ello las conclusiones definitivas de las partes las que delimitan el objeto del proceso tanto en cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento como en la calificación jurídico penal de los mismos.

    Como decíamos en nuestra sentencia de 3 de abril de 2.001 carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Cr ., y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7

    L.E.Cr ., que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes" ( STS 5-12-2005 ).

  3. En el presente caso la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos. Para su convicción se apoya en las declaraciones oídas en el juicio, vertidas por la víctima y las valora junto a otras declaraciones (del propio acusado y de quienes auxilian a aquélla después de los hechos) e indicios. La convicción deducida por el tribunal es razonable y expresada de forma convincente por el tribunal sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

    Y por lo que se refiere a la pretendida conculcación del principio acusatorio, la aplicación de la antes citada doctrina jurisprudencial no puede llevar sino a la inadmisión del motivo, máxime cuando el propio recurrente reconoce la debilidad del mismo al no haber instado, ex artículo 788.4, el aplazamiento de la sesión. En cualquier caso, la modificación de la acusación en el sentido de incluir la mentada agravante no supuso la inclusión de ningún hecho nuevo, de forma que el acusado pudo defenderse, y de hecho así lo hizo incluso con referencias expresas a elementos que integran la agravante aplicada.

    Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 22.2º del Código penal y aplicación indebida del artículo 66.3º e indebida inaplicación del artículo 67 del mismo texto punitivo .

  1. Entiende el recurrente que no debió aplicarse la citada agravante toda vez que, por un lado, no concurren los elementos necesarios para ello (tanto el objetivo referido a las características del lugar como el subjetivo relativo a que el autor lo hubiese buscado de propósito), y por otro, porque al tratarse de una circunstancia ínsita en la propia fenomenología delictiva, así lo prohibe el artículo 67 del Código penal . Finalmente, sostiene que, de aplicarse la agravante que nos ocupa, la pena resultante, en función de lo previsto en el artículo 66.3º del Código penal, debería haber sido seis años de prisión y no nueve como la sentencia impuso.

  2. Hemos de comenzar señalando que es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria (por todas SSTS 22-10-2002 y 31-3-2003 ), que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto absoluto de los hechos probados ( STS 20-12-2004 ).

    Ha de reconocerse (dice la STS 10.12.2002 ) que es cierto que se ha cuestionado, incluso jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la referida agravante en caso de violación o agresión sexual ya que «el delito de violación es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos». Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del artículo 22.2 ni se tienen en cuenta por la Ley al descubrir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse, por lo que el artículo 67 no resulta de aplicación en estos casos.

    Y es que, en primer lugar, el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones fuera de la presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos y ello no impide la apreciación de la agravante. Y en segundo lugar, puede perfectamente cometerse un delito de agresión sexual en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes. Lo relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o aprovecha una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilita la impunidad del delincuente. Así pues, las circunstancias del art. 22.2 no son inherentes a la agresión sexual «pues si bien no suelen cometerse en público, ello no equivale a que precise de las mismas», y así lo hemos apreciado reiteradamente en agresiones sexuales (por todas STS 21-7-2003), en relación a que en los delitos contra la libertad sexual no sea de aplicación la agravante de lugar del art. 22.2, «que este modo de discurrir está aquejado de una patente confusión. En efecto una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta, que por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como "despoblados". Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, no sólo al elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina».

    En cuanto a los requisitos necesarios para poder apreciar la concurrencia de la agravante que venimos estudiando, hemos dicho (así en nuestra STS 25-1-2005 ) que dos son los elementos que han de concurrir: uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia. En definitiva «buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incremente la situación de indefensión de la víctima».

  3. Aplicando la citada doctrina al caso presente se observa como el factum de la sentencia es suficiente explícito respecto a las características del lugar, buscado por el acusado con la finalidad de facilitar la comisión delictiva: "Se dirigió a la zona de la Virgen del Mar y, tras detenerse unos instantes en una casa, reemprendió la marcha por caminos solitarios y apenas transitados hasta llegar a la playa del Bocal, situada en una zona aislada y alejada al menos quinientos metros de la vivienda habitada más cercana".

    Y en cuanto a la correcta aplicación de la regla 3ª del artículo 66 del Código penal basta la lectura de la misma para que se haga patente lo infundado del ataque contenido en el presente motivo. El precepto señala que si concurre sólo una o dos agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior, y, dado que la pena señalada en el artículo 179 oscila entre los seis y los doce años de prisión, la citada regla penológica obliga al juzgador a imponer una pena dentro de la horquilla 9-12 años, por lo que la sentencia recurrida, aplicando correctamente el precepto, optó por la mínima imponible, esto es, los 9 años de prisión.

    Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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