ATS 2653/2006, 21 de Diciembre de 2006

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1757/2006
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:2653/2006
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis. I. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 21 de Marzo de 2006, en los autos del Rollo de Sala 8/2005, dimanantes del procedimiento abreviado 36/2001, procedentes del Juzgado de Instrucción número 6 de Granada, por la que se condena a Marcos, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, previstos en los artículos 390.2 y y 392, ambos del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1º y en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 12 meses con cuota diaria de seis euros, y a que indemnice a Mastercard Europe S.P.L. R. en la cantidad de 30.748,38 # y a que abone una cuarta parte de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente mencionadas, la representación procesal de Marcos formula recurso de casación en base a los siguientes motivos:

-Como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

-Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

-Como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en apreciación de la prueba.

-Y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 72,74 y 77 del Código Penal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal yb la representación procesal de Martercard Europe S.P.L.R. se opusieron al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente estima que se ha dictado sentencia condenatoria basándose simplemente en indicios manifiestamente insuficientes, y obtenidos de forma irregular e ilícita. En primer lugar, el recurrente censura que se haya aceptado como indicio la información relativa a la operativa supuestamente fraudulenta suministrada por la entidad Europay International Sociedad Anónima, por su cualidad de acusación particular y propietaria de las marcas Mastercard, Eurocard, Eurocheque y responsable del sistema 4B. B) Esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. por todas, STS de 13 de febrero de 2004 ) tiene establecido que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coinciden en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho el tipo de que fue acusado y que el órgano judicial ha de hacer explícito el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

  2. El Tribunal de instancia ha tomado en consideración para concluir la participación del recurrente en la comisión de un delito de estafa los siguientes indicios:

-En primer lugar, y como punto de partida que el acusado era la persona que regentaba los dos locales en los que se procedió, a su solicitud, a instalar dos terminales de punto de venta (TPV) del Sistema 4B y cuyas operaciones quedaban vinculadas a la cuenta corriente que tenía abierta en la sucursal del Banco Popular Español nº 7 de Granada, si bien posteriormente las realizadas en la tienda Airtel Almona se vinculó a una cuenta corriente abierta a nombre de una coimputada absuelta.

-En segundo lugar, la secuencia de cargos que resulta totalmente anómala en lo que constituye la mecánica normal de funcionamiento de un comercio, sin que las explicaciones dadas por el recurrente pudiesen ser creíbles. Así, resultaba completamente irregular e insólito que se pase por la terminal produciendo cargo hasta dieciséis veces seguidas la misma tarjeta con un intervalo de hasta un minuto, o que se pase una tarjeta por la terminal por una cantidad y cuando se le deniega, la vuelva a intentar pasar por cuantías inferiores de forma sucesiva hasta que se le autoriza. A ello debe unirse los recibos de operaciones cuya falsedad quedó evidenciada, tres tarjetas de crédito falsas y dos fotocopias de documentación en cuya fotografía figuraba la misma persona pero con dos identidades distintas. El Tribunal señala de forma minuciosa y detallada el conjunto de las operaciones realizadas.

-En tercer lugar, el hecho de que el acusado intentara pasar una tarjeta por una terminal y, al ser denegada, lo intentara pasar por otra por cuantía inferior.

-En cuarto lugar, la posesión por el acusado de las tarjetas de crédito Visa números 455.5331.1026.5550, 4556.5355.0805.1286 y Mastercard 5404.4013.6004.5968, todas ellas falsas, y de las que resultaba acreditado la realización de operaciones, según así quedaba plasmado tanto en el listado aportado por el Sistema 4B como por la existencia de recibos intervenidos en los que, pese a tratarse de la misma tarjeta estaban firmadas por persona distinta. El informe de la Policía Científica determinó que se trataba de tres soportes falsos a los que se habían incorporados bandas magnéticas y mediante un volcado de datos informático (skimming) las características singulares de otras tarjetas.

-En quinto lugar, la posesión por el acusado de dos fotocopias de documentaciones con una fotografía de la misma persona y con dos identidades distintas; cinco recibos de una tarjeta cuya pericial caligráfica determinó que la firma era del acusado que se encontraba en rebeldía.

-En sexto lugar que en los establecimientos que regentaba el acusado no existía una correspondiente venta de material que justificase el aumento exacerbado de ventas en el periodo de tiempo en que tenía montados las terminales de punto de venta y la crisis económica que determinó el cierre de los negocios cuando se quitaron estas terminales.

-Por último, las declaraciones del director de la sucursal del Banco Popular, que puso de manifiesto un aumento espectacular en el volumen de ventas desde la instalación de los terminales y que el acusado nunca intento entregar las tarjetas de las que se ordenó que se capturaran. También tomó la Sala a quo en consideración las declaraciones del instructor de las diligencias, policía de número profesional 19.423, quien explicó que estas operaciones, siguiendo la mecánica habitual de fraude con tarjetas, se realizan a la baja y que en el registro verificado en los locales del acusado aparecieron, en contra de lo que sería lógico, tanto los originales de los recibos como las copias que se deben entregar a los clientes.

Del conjunto de indicios, se desprende que, evidentemente, la única persona que resultaba beneficiada por las operaciones era el acusado. Los indicios citados conforman un acervo probatorio sólido que, valorados en su conjunto, conducen por línea lógica a estimar plenamente acreditados los hechos declarados probados y la participación en ellos del acusado. Es indistinto que sea la acusación particular la que incorpore el listado de operaciones realizadas por el acusado. Nada obstaculiza a que el Tribunal de instancia fundamente su convicción incriminatoria sobre la base de la prueba documental aportada por la acusación. Sólo una prueba ilícitamente obtenida o arbitrariamente valorada pueden constituir óbice a la valoración de la prueba que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga a los Tribunales de instancia. Además, el listado de operaciones aportado por el Sistema 4B queda respaldado por otra serie de datos que se acreditan su veracidad, como la posesión por el acusado de tarjetas falsas y recibos en los que figuran firmas falsas.

Toda la batería de contraindicios que la parte recurrente aduce resulta irrelevante. Como se puso de manifiesto, la función de esta Sala cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, radica en analizar la racionalidad de los juicios de inferencia del Tribunal de instancia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente no señala documento alguno que acredite el error del juzgador. Se remite a la argumentación expuesta en el motivo anterior y sostiene que los datos relativos a las cantidades supuestamente defraudadas y las cantidades cuya defraudación quedó frustrada, así como al número de tarjetas de crédito falsificadas se basan en una documental que se obtuvo de forma ilícita.

  2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

    Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

    En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

    Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

    Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras) (STS 30/01/2004 )

    Respecto de los informes periciales, la Jurisprudencia de esta Sala los viene excluyendo del concepto de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su carácter de prueba personal en cuya apreciación juega especial relevancia la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada. Sin embargo, los ha admitido excepcionalmente como base para fundamentar el recurso de infracción de ley del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando de forma injustificada y arbitraria el Tribunal de instancia no toma en consideración las conclusiones de carácter científico obrantes en un único informe o varios convergentes (STS de 3 de noviembre de 2000, por todas).

  3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala documento que demuestre de forma fehaciente el error del juzgador. La Sala de instancia ha tomado en consideración e integrado en los Hechos Probados y en los Fundamentos Jurídicos la documental aportada por la acusación particular. No puede tacharse a la prueba ilícita por el hecho de que haya sido aportada por la acusación particular, lógicamente, con interés en la resolución del caso.

    Como se señalado más arriba, el listado aportado por la acusación particular aparece respaldado por otra serie de pruebas concomitantes por lo que no puede estimarse conforme a lo plasmado en el motivo anterior que la valoración el Tribunal de instancia haya sido arbitraria o irracional. Por todo lo expuesto, procede inadmisión del presente motivo de conformidad que determinan artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

TERCERO

Como tercer motivo, y con carácter subsidiario respecto al primer motivo del presente recurso, el recurrente alega nuevamente infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente sostiene que la prueba indirecta o indiciaria que se utiliza como base para dictar condena se ha apreciado erróneamente por el Tribunal de instancia y para acreditar su alegación señala los siguientes documentos: el acta de la sesión del juicio oral, en concreto, la totalidad de la prueba pericial y de la prueba testifical así como la declaración del acusado Marcos ; las diligencias policiales siguientes: folios 7, 9, 11 y 12, 12:13; el informe pericial caligráfico (folios 273 a 290); el escrito de la acusación particular de 16 de octubre de 2000 (folios 87a 90); el escrito de acusación de la acusación particular de cuatro de Julio de 2003 (folios 431 a 440); y por último, los reportajes periodísticos procedentes del diario "Ideal" de Granada que se aportaron al acto de la vista oral.

    A través de los folios citados, el recurrente intenta atacar los indicios apreciados por el Tribunal de instancia.

  2. De los documentos citados por la parte recurrente, sólo excepcionalmente el informe pericial se admite por esta Sala como fundamento para articular la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido del concepto de documento las actas de juicio oral, por cuanto exclusivamente dan fe de lo ocurrido en ese acto, reseñando las declaraciones testificales y periciales, que por su propia naturaleza sólo pueden ser debidamente valoradas mediante su apreciación directa e inmediata (STS 29 de Febrero de 2.000 ); asimismo, quedan excluidas las diligencias de atestado por su naturaleza puramente policial dirigidas a orientar la investigación (STS 16-9-2002 ); lo mismo se predican de los escritos de acusación, que no constituyen nada más que actos de parte cuyo contenido no vincula a la Sala; por último, evidentemente, tampoco lo son los reportajes periodísticos, que reflejan opiniones personales, y que contienen afirmaciones que tampoco pueden vincular al Tribunal.

    En lo que se refiere al informe pericial caligráfico, sus conclusiones no entran en contradicción con la valoración hecha por la Sala. En todo momento, la Sala ha reconocido que las boletas utilizadas en la operativa no fueron firmadas por el acusado sino por otra persona, en rebeldía al tiempo de celebrarse la vista oral. Sin embargo, no por ello se puede establecer una contradicción in terminis lógica y absoluta del contenido del informe con las razonamientos valorativos de la Sala. El conjunto de indicios y su valoración permanecen incólumes.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

CUARTO

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los art. 72,74 y 77 del Código Penal .

  1. El recurrente plantea el presente motivo con carácter subsidiario a los anteriores. El recurrente estima que, de apreciarse como lo ha hecho la Sala, un concurso medial de delitos, sería de aplicación el artículo

    77. 2 del Código Penal, pero que el Tribunal de instancia ha impuesto la pena máxima, sin razonamiento alguno, y con una simple referencia genérica a las circunstancias concurrentes. En segundo término, estima que, dado el total defraudado, poco más de 30.000 euros, la pena no resulta proporcional y que vulnera el artículo 74.2 . Estima, en definitiva, el recurrente que, al no apreciarse ninguna circunstancia agravante, la pena a imponer debería ser la de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa.

  2. La Jurisprudencia de esta Sala (STS 12/06/02 ) ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 . (Sentencias TS de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 3 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001, entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

  3. Si bien es cierto que la Sala de instancia hace una referencia genérica a las circunstancias concurrentes en el caso objeto de enjuiciamiento, no lo es menos que en atención al monto total defraudado en un breve plazo de tiempo (30.748,38 euros), al importe de la cantidad que no llegó a defraudar por haberse bloqueado la cuenta (129.260,88 euros), la utilización de una mecánica operativa abusiva de las prácticas

    comunes del comercio, la pena impuesta no resulta arbitraria ni desmedida.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.