STS 516/2012, 15 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Junio 2012
Número de resolución516/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Epifanio y Pio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) de fecha 26 de octubre de 2011 , en causa seguida contra Pio y Epifanio , por delitos de estafa, falsedad y atentado, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por las procuradoras doña María Josefa Santos Martín y doña Lucia Carazo Gallo. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 1 de Málaga, incoó procedimiento abreviado núm. 187/2010, contra Pio y Epifanio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava), rollo procedimiento abreviado nº 40/2011 que, con fecha 26 de octubre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

" Del conjunto de la prueba practicada y obrante en Autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que los acusados Pio y Epifanio , mayores de edad y sin antecedentes penales, los días 20, 22 y 23 de Septiembre de 2010 se personaron en el estanco Nº 78 sito en la calle Concha Costán 22 de Málaga, regentado por Teresa , y puestos ambos de común acuerdo y con ánimo de lucro ilícito, realizaron compras por importe de 5.500 €, usando para su pago diversas tarjetas de crédito, algunas falsas a nombre de Jose María , previa identificación mediante tarjeta de identidad a nombre de éste pero manipulada colocando la fotografía de Pio , y otras verdaderas pero haciéndose pasar por su titular legítimo. La manipulación que presentaban las tarjetas de crédito, consistía en la alteración de la banda magnética de las mismas.

En el último de los días referidos, 23 de Septiembre de 2010, los acusados fueron detenidos por Agentes de la Policía Nacional que ya estaban alertados por la propietaria, cuando salían del Estanco tras realizar su última compra, y significándoles Teresa con gestos, que ambos eran los autores de estos hechos. Ambos acusados fueron detenidos no sin antes emprender la huida, siendo perseguidos por los Agentes mostrando actitud resistente y de forcejeo con el Agente Nº NUM000 , el acusado Pio que provocó la caída del agente al suelo causándole fractura y torsión del dedo meñique de la mano derecha, necesitando además de la primera asistencia, tratamiento médico, inmovilización con férula, y tratamiento de rehabilitación, tardando 70 días en curar, todos ellos impeditivos y sin dejar secuelas.

Al ser detenidos los acusados, se les intervino en su poder la cantidad de 245 € y cuatro dólares procedentes de su actividad ilícita" (sic) .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pio y Epifanio , como autores responsables de un delito continuado de Estafa con concurso medial con un delito continuado de Falsedad documental, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 €; y debemos condenar y condenamos al acusado Pio como autor responsable de un delito de resistencia y otro de Lesiones, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a penal (sic) de 6 meses de prisión por cada delito, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio del Art. 53 del Cód. Penal si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, y al pago de las costas procesales.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Teresa en la Suma de 5.500 €; y el acusado Pio indemnizará a la Agente Nº NUM000 en la suma de 4.200 €, devengándose en ambos casos el interés legal del Art. 576 de la L.E.Civil , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa" (sic) .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Epifanio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE . II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 , 249 , 390 y 392 del CP .

    Quinto.- La representación legal del recurrente Pio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , en relación con el deber de motivación derivado del art. 120 del mismo texto legal . II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . III.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de las pruebas. IV.- No se formula. V.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados, apreciarse entre ellos contradicciones y consignarse conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

    Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal , por escrito de fecha 2 de abril de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, apoyóparcialmente el motivo primero del recurso de Pio e interesó la inadmisión del resto de los motivos de los dos recursos que, subsidiariamente, impugnó.

    Séptimo.- Por providencia de fecha 24 de mayo de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de junio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga , en el procedimiento abreviado núm. 187/2010, instruido por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Málaga, condenó a los acusados Epifanio y Pio , como autores de sendos delitos continuados de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 6 euros. Además, condenó a Pio , como autor de un delito de resistencia y otro de lesiones, a la pena de 6 meses de prisión por cada uno de esos delitos.

Se interpone por ambos acusados recurso de casación, que va a ser objeto de consideración individualizada, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Epifanio

  1. - El primero de los motivos denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    A juicio de la defensa, lo único que ha quedado acreditado es que Epifanio estaba en el lugar de los hechos en los días y horas que él mismo ha reconocido, pero eso no le hace autor de los delitos por los que ha sido condenado. Su actuación pudo ser la de un simple respaldo y apoyo real en las operaciones o consistir en una asistencia como espectador no interviniente.

    A ese razonamiento añade la parte recurrente la censura por el hecho de que no existe prueba alguna que permita hacer extensiva la autoría al delito de falsedad. No basta -se razona- afirmar la existencia de un previo acuerdo de voluntades para dar por probada la coautoría en el delito falsario.

    El motivo ha de ser parcialmente estimado.

    1. El relato de hechos probados es la proclamación expresa de lo que la Audiencia Provincial ha concluido a partir de la actividad probatoria desplegada por las partes. Y su lectura pone de manifiesto que el presupuesto fáctico del delito continuado de estafa está solidamente basado en pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Ambos acusados concibieron la posibilidad de hacer distintas compras en un establecimiento público valiéndose de unas tarjetas de las que no eran titulares, al haber sido previamente manipuladas. Así se desprende de la prueba testifical practicada en el plenario, referida a los agentes de policía que participaron en la detención de ambos imputados, así como del testimonio de Teresa , encargada del estanco núm. 78, sito en la calle Concha Costán núm. 22 de la ciudad de Málaga. Ésta pudo hacer una indicación a los policías actuantes cuando ambos acusados acababan de realizar compras en su establecimiento con la tarjeta manipulada. La propia Teresa "... les indicó que ellos dos, los acusados, eran quienes les habían hecho las compras ese día y los días anteriores, utilizando la tarjeta de identidad falsa y las tarjetas de crédito alteradas que resultaron intervenidas". La detención, por tanto, se produce nada más salir del establecimiento en el que habían hecho uso de las tarjetas manipuladas. Y el carácter espurio de esos instrumentos de pago ha sido valorado por la propia Audiencia a partir de la constatada alteración de la banda magnética de las referidas tarjetas.

      La STC 111/2011, 4 de julio , recuerda que desde la STC 31/1981, de 28 de julio , la jurisprudencia constitucional viene afirmando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

      En consecuencia, la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo lícita, bastante y de signo incriminatorio para proclamar la adquisición de una serie de objetos en el estanco titularidad de Teresa , para afirmar que esa adquisición se llevó a cabo mediante la exhibición por ambos acusados de unas tarjetas de crédito de las que no eran titulares y para concluir que de este modo engañaron a la vendedora que, confiada en la solvencia de los adquirentes y en la titularidad de los instrumentos de crédito que portaban, entregó a Epifanio y a Pio los objetos sucesivamente comprados.

    2. Sin embargo, la sentencia recurrida no ha contado con prueba de cargo suficiente para fijar de forma precisa los presupuestos sobre los que ha de apoyarse el juicio de tipicidad referido a los delitos de falsedad por los que se formula condena. En efecto, la sentencia declara a Epifanio autor de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil de los arts. 392 y 390.1 del CP . Nada se menciona respecto del delito de falsificación de tarjetas de crédito (art. 399 bis) por el que el Ministerio Fiscal formulaba acusación. Y nada se precisa tampoco acerca de los presupuestos fácticos de la condena por un delito de falsedad en documento mercantil.

      La lectura del FJ 1º de la sentencia recurrida pone de manifiesto que la falsedad en documento oficial de la que se ha hecho responsable al recurrente, está referida a la utilización de un documento de identidad a nombre de Jose María , que incorporaba una foto correspondiente al coacusado Pio . Pero no existe razonamiento alguno referido a la contribución que el recurrente Epifanio pudo tener en la alteración de ese documento. Es indudable que aquel que proporciona a un falsificador su propia fotografía es cooperador necesario de un delito de falsedad. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones, de las que las SSTS 725/2008, 17 de noviembre ; 1041/2005, 16 de septiembre , 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio y STS 1405/1998, 11 de noviembre son buena muestra. Pero quien se limita a acompañar al titular de esa documentación falsa no puede ser reputado autor del delito falsario. No basta afirmar que ambos acusados obraban "... puestos de común acuerdo". La proclamación de ese concierto de voluntades -carente del necesario sustento probatorio- es manifiestamente insuficiente para derivar de él la responsabilidad por un delito de falsedad consistente en la colocación de la fotografía en la tarjeta de identidad de un tercero.

      Dos son los planos -apunta la STS 1280/2009, 9 de diciembre - en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) la coautoría requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

      Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o " societas sceleris " no es suficiente para configurar el concepto de autor: como declara la Sentencia de esta Sala 154/2002 de 5 de febrero , debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar.

      En consecuencia, no existe prueba suficiente para derivar la autoría por un delito de falsedad en documento de identidad respecto de Epifanio . La sentencia no describe de qué forma contribuyó a la ofensa del bien jurídico protegido. No precisa cuándo y de qué manera se produjo la sustitución de la fotografía de Pio por la de Jose María . En suma, no se precisa qué reparto funcional pudo existir entre el ahora recurrente y el otro coimputado, respecto de la falsificación del documento de identidad que fue sistemáticamente utilizado para engañar a la titular del establecimiento.

      De ahí que proceda la absolución de Epifanio por el delito de falsedad en documento oficial por el que ha sido condenado.

      El motivo se extiende una serie de consideraciones referidas a la posible vulneración del principio de legalidad y del principio acusatorio, cuyo análisis va a resultar ya innecesario a la vista de la estimación parcial acordada.

      3 .- El segundo motivo, ahora al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 248.1 , 249 , 392 y 390.1 del CP .

      La estimación del motivo precedente, que declara la falta de pruebas para afirmar el acuerdo de voluntades entre ambos recurrente y la insuficiencia de éste para sustentar la responsabilidad de Epifanio por un delito de falsedad en documento oficial, hace innecesario el examen del presente motivo, referido a la supuesta indebida aplicación de los arts. 390.1 y 392 del CP .

      Distinta es la queja que denuncia el error de derecho derivado de la indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249 del CP . Alega la defensa que del juicio histórico no se deduce la existencia del engaño bastante para producir error en la víctima. El hecho de que los acusados hubieran acudido al estanco en varias ocasiones, haciendo compras por valor de 5.500 euros y que emplearan unas tarjetas auténticas a nombre de personas que difícilmente podían ser de raza negra, debió haber activado los mecanismos de protección en la titular del estanco. De ahí que el error no pueda considerarse bastante.

      No tiene razón el recurrente.

      El hecho probado describe cómo la presencia de ambos acusados en el establecimiento en el que desarrollaban su estrategia engañosa se repitió en todas y cada una de las ocasiones en las que realizaron compras. La puesta en escena para obtener la confianza de Teresa incluía la intervención de Epifanio quien, según describe el factum, también realizó compras que fueron abonadas con tarjetas que incorporaban una fotografía del coacusado o que habían sido manipuladas en la banda magnética.

      El factum describe los elementos que definen el delito de estafa del art. 248 del CP y la coautoría de Epifanio .

      La Sala, por otra parte, no detecta la insuficiencia del engaño a que se refiere el recurrente. Decíamos en nuestras STS 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

      En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

      De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

      Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. Teresa regenta un establecimiento abierto al público en la ciudad de Málaga, al que acuden ambos acusados que, fingiendo la solvencia que se supone a quien hace acto de exhibición de unas tarjetas de crédito amparadas en un documento de identidad manipulado, adquieren bienes por valor de 5.500 euros. Es cuando aquélla conoce que está siendo víctima de un fraude, cuando solicita la ayuda policial que permite la detención de ambos recurrentes y la aprehensión de tarjetas de crédito manipuladas. No ha existido, por tanto, relajación de las barreras de autoprotección. Teresa ha sido víctima de un engaño urdido por los acusados y como tal es víctima de un delito de estafa que ha sido cometido por quienes aparentaban la solvencia de que carecían.

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Pio

  2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , reivindica la vulneración de los derechos constitucionales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ).

    El desarrollo de la queja -que incluye referencias propias al derecho a la presunción de inocencia, que es objeto de alegación en el siguiente motivo- se centra de la falta de motivación de la pena impuesta. Califica las razones con las que se pretende justificar esa pena de " vacuas e inconcretas".

    El motivo ha de ser parcialmente estimado.

    De entrada, la Audiencia ha omitido de forma inexplicable la condena por el delito de falsificación de tarjetas de crédito a que se refiere el art. 399 bis, por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación y para el que interesaba la pena de 7 años de prisión y accesorias legales.

    Las restantes penas impuestas, sin embargo, están suficientemente explicadas en el FJ 3º de la sentencia cuestionada. Y como anota el Fiscal en su dictamen de impugnación del recurso, como quiera que nos encontramos ante un delito continuado y siendo la infracción más grave el delito de falsedad del art. 392 del CP , correspondería imponerle una pena comprendida entre 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión y una pena de multa de 9 a 12 meses ( art. 74.1 del CP ). Por aplicación de las normas del concurso ideal - art. 77 del CP - procede a su vez imponer esta pena en su mitad superior, esto es, de 2 años, 4 meses y 16 días a 3 años de prisión y multa de 10 meses y 15 día a 12 meses, optando el Tribunal por imponer la pena máxima en atención a la gravedad del hecho y circunstancias subjetivas y objetivas del caso, pena adecuadamente motivada si se toma en consideración que penando por separado ambos delitos y partiendo de su límite mínimo, nos encontraríamos con una sanción mayor a la impuesta.

    La pena correspondiente al delito de resistencia del art. 556 del CP -6 meses de prisión- ha sido impuesta en su mínima extensión, de ahí que no exige un esfuerzo complementario de motivación para justificar su procedencia. Cuestión distinta es la pena -también de 6 meses- impuesta por el delito de lesiones. El hecho de que tales lesiones hayan sido calificadas por el propio Tribunal a quo como constitutivas de un delito de los arts. 147.1 y 2, incluyendo, por tanto, la aplicación del tipo atenuado, al que parece implícitamente referirse el FJ 3º cuando alude a la " entidad de las lesiones ", hace aconsejable acoger el criterio del Fiscal que, en atención a que esas heridas se produjeron como consecuencia de un forcejeo y a raíz de una caída al suelo del agente, solicita la imposición de la pena mínima de 3 meses de prisión.

    5 .- El segundo de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Pio .

    El motivo no es acogible, por las mismas razones expuestas en el FJ 2º de esta resolución, al analizar el motivo similar formalizado por el otro recurrente. La Sala no puede aceptar la elaborada síntesis doctrinal de la defensa acerca del significado de la prueba indiciaria, habida cuenta -como destaca el Fiscal- de que la condena se basa en prueba directa consistente en las declaraciones de la perjudicada y los agentes de policía -todos ellos testigos presenciales de los hechos- y en la prueba pericial practicada.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

  3. - El tercero de los motivos, invocando el art. 849.2 de la LECrim , alega error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

    Para respaldar el error que se imputa al órgano decisorio, se señalan como documentos las declaraciones testificales prestadas en el plenario.

    Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la línea argumental del recurrente, encaminada a acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    7 .- El quinto motivo sostiene quebrantamiento de forma ( art. 851.1 LECrim ), al no expresar clara y terminantemente qué hechos se declaran probados, apreciándose contradicciones y conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

    El motivo incurre en causa de inadmisión, ahora de desestimación ( art. 884.4 LECrim ). No precisa en qué pasajes de la sentencia recurrida se aprecia la contradicción que se denuncia. Tampoco se indican qué vocablos implican la predeterminación del fallo.

    El motivo centra su discurso en la queja por el hecho de que la sentencia ha resuelto sobre extremos -aplicación de la eximente completa o incompleta- que fueron modificados o retirados por la defensa en conclusiones provisionales. Sin embargo, nada de ello se observa en la resolución cuestionada, pues la Audiencia Provincial no se pronunció sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, descartando cualquier vicio in iudicando en los confusos términos a que se refiere el recurrente.

    Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    8 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Epifanio y Pio , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida contra los mismos por delitos de falsedad y estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil doce.

    Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el procedimiento abreviado núm. 187/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, precisando que "... no está acreditada la participación de Epifanio en la manipulación del documento de identidad a nombre de Jose María que fue exhibido por Pio en el establecimiento en el que efectuaron sus compras ".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 2º y 4 de nuestra sentencia precedente, resulta obligada: a) la estimación del primero de los motivos interpuestos por Epifanio , absolviendo a éste del delito de falsedad en documento oficial por el que venía siendo acusado; b) la estimación parcial del primero de los motivos formalizados por Pio , imponiendo la pena mínima por el delito de lesiones por el que ha sido condenado ( art. 147.1 y 2 CP ).

FALLO

Se deja sin efecto la pena de prisión de 3 años y multa de 12 meses impuesta a Epifanio y se ABSUELVE a éste del delito de falsedad en documento oficial por el que venía condenado. Se le impone la pena de 2 años y 2 meses de prisión , como autor de un delito continuado de estafa , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se deja sin efecto la pena de prisión de 6 meses impuesta a Pio , por el delito de lesiones y se condena a éste, en aplicación del tipo atenuado, a la pena de 3 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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