STS 503/2012, 5 de Junio de 2012

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10025/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:503/2012
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. CONSUMACION. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. De esa forma quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga y se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como participación en el delito ( sentencias de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998 , de 17 de octubre: "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante "), también la promesa de participación mediante actos consumativos en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil doce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Luis Angel , Anibal , Dionisio , Heraclio , Melchor Y Tomás , adhiriendose a los mismos Pedro Jesús , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Lledo Moreno, Ruiz Benito y Calderón Galán. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Vera (Almería) incoó Procedimiento Abreviado con el nº 50/2009 (Diligencias Previas 28/2009), contra Melchor , Pedro Jesús , Eulalio , Dionisio , Anibal , Luis Angel , Heraclio , Tomás , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sec. Segunda) que, con fecha veintiséis de octubre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Probado y así se declara que como el Equipo E.D.O.A. de la Guardia Civil tuviera sospechas de que determinadas personas pudieran estar relacionadas con la introducción de drogas en la Península por la costa granadina y almeriense, procedió a montar el oportuno servicio de vigilancia que acabó centrado en el puerto pesquero de Garrucha (Almería), donde tenía su base la embarcación " DIRECCION000 " propiedad del acusado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales.

    Montado el correspondiente servicio resultó que el día 18 de noviembre de 2009, sobre las 0'0 horas, el operativo de vigilancia detectó estacionada dentro del puerto pesquero, la furgoneta IVECO matrícula .... TRM que había sido sustraída, por lo que se dispuso una vigilancia directa sobre la misma, sobre el puerto y sus alrededores, dando como resultado que, una vez quedó el tráfico del puerto sin actividad, entró en el mismo el vehículo Opel Zafira matrícula .... ZDQ , que conducido por su propietario, el acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales y ocupada por dos personas mas, realizó varias entradas y salidas del mismo a velocidad muy reducida y en actitud claramente vigilante, llegando en alguna ocasión a circular muy próximo a la furgoneta IVECO, que permanecía aparcada en el mismo lugar; hasta que sobre las 2Ž58 horas, unas de las veces en que se aproximó al otro vehículo que había sido sustraído, se bajaron sus dos ocupantes que tras abrir la furgoneta, se montaron en ella permaneciendo en su interior sin moverla del lugar. Pocos minutos mas tarde es detectado en el lugar el Peugeot 407, matrícula .... MJZ , conducido por su propietario el acusado Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien al igual que el conductor acusado del Opel, adoptó una actitud vigilante, y aparcando en lugar desde donde pudiera controlar el acceso del puerto mas próximo a su situación.

    Finalmente, sobre las 3,20 horas, la Guardia Civil observa la presencia de una embarcación que accede rápidamente al puerto, sin luces y que atraca en la zona de la lonja, momento en que la furgoneta IVECO sustraída arranca y se dirige hasta el lugar donde había atracado la embarcación, produciéndose unos movimientos y golpes que les hacen suponer que se estaba produciendo un desembarco de bultos que pudieran contener droga, razón por la que deciden actuar acercándose en varios vehículos policiales camuflados a la zona, momento en que una serie de personas que estaban transportando los fardos de hachís desde la embarcación a la furgoneta, emprende la huida, siendo detenidos en el lugar, ocultos bajo un camión, los acusados Anibal y Luis Angel ; Tomás es detenido cuando abandonaba la zona, corriendo hacia la playa y Heraclio fue detenido fuera del puerto cuando huía del lugar por el paseo marítimo; todos estos acusados son mayores de edad y sin antecedentes penales.

    En el momento de la llegada de la Guardia Civil al lugar de los hechos, se encontraban arrojando fardos desde el interior de la embarcación al puerto los acusados Melchor , quien al observar a los agentes saltó de la embarcación a otra próxima, ocultándose y huyendo del lugar sin poder ser detenido en ese momento y el propietario de la misma Pedro Jesús , quien igualmente logró huir del lugar sin ser detenido en ese momento. Ambos acusados son mayores de edad y sin antecedentes penales.

    El acusado Tomás , padecía un trastorno bipolar con alternancia de episodios maníacos/depresivos y un atraso mental leve, todo lo cual le hacía ser una persona fácilmente influenciable, teniendo por ello el día de los hechos gravemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas aunque no anuladas.

    Los acusados se habían puesto de acuerdo para desembarcar los fardos que se transportada (sic) en la embarcación propiedad de Pedro Jesús a la furgoneta para después dedicarla a la venta.

    En el interior de la embarcación y en la furgoneta se intervinieron un total de 114 fardos de sustancia estupefaciente, que una vez analizada resultó se resina de cannabis indicae con un peso neto de 3.362,655 kilos y un T.H.C de un 4,40%, 4,41% y 2,20% valorada en 4.903.033,11 euros en el mercado ilícito.

    Además se intervino por la Guardia Civil los siguientes efectos relacionados con los hechos.

    Una furgoneta Iveco matrícula .... TRM previamente sustraída en El Ejido (por el que se siguen las correspondientes diligencias, sin que conste participación en esos hechos de ninguno de los acusados); una embarcación inscrita con número NUM000 propiedad de Pedro Jesús ; tres teléfonos móviles de titularidad desconocida; y dos vehículos, uno matrícula .... MJZ propiedad de Dionisio , y el otro matrícula .... ZDQ propiedad de Eulalio .

    También se intervinieron las cantidades de 285 euros a Tomás y 155 euros a Heraclio ».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Melchor , Pedro Jesús , Eulalio , Dionisio , Anibal , Luis Angel y Heraclio , como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS multas de 9.806.066,22 euros, cada una de ellas y al pago de una octava parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos asimismo al también acusado Tomás , como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad atenuado por la eximente incompleta de enajenación mental, a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS multas de 5.000.000 euros, cada una de ellas con arresto sustitutorio caso de impago de tres meses y al pago de una octava parte de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso de la embarcación llamada " DIRECCION000 " inscrita con número NUM000 propiedad de Pedro Jesús ; de los tres teléfonos móviles de titularidad desconocida, de los dos vehículos, uno matrícula .... ZDQ propiedad de Dionisio , y otro matrícula .... ZDQ propiedad de Eulalio .

    Désele el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la dirección de la seguridad del Estado.

    Termínese las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a derecho, procediéndose en ellas al embargo de las cantidades intervenidas a los acusados Tomás y a Heraclio .

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Luis Angel y Anibal .

    Motivo primero .-Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española . Motivo segundo .- Por infracción de ley del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo tercero. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo cuarto .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Motivos aducidos en nombre de Dionisio y Heraclio .

    Motivo primero.- Sin referencia a artículo alguno de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni otro cuerpo legal, se pide nulidad del juicio oral y de la sentencia. Motivo segundo. - Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse aplicado indebidamente los arts. 368 y 370.3 del Código Penal . Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ). Motivo quinto .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolverse en la sentencia todos los extremos que fueron objeto de debate, y en concreto la inexistencia de pieza de convicción alegada en el acto de juicio.

    Motivos aducidos en nombre de Melchor y Tomás .

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española , y art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del deber de motivación de las sentencias ( art. 120.3 de la Constitución Española ). Motivo tercero. - Por infracción de ley por inaplicación del art. 368 y 370.3 del Código Penal . Motivos cuarto y séptimo .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo quinto .- Por infracción de ley, por inaplicación del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 16.1 del Código Penal . Sin número de motivo .- Al comienzo del recurso se interesa la nulidad de juicio porque la grabación del mismo no es completa. No se alega precepto alguno.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, e interesó la estimación del motivo quinto del recurso de D. Tomás y la desestimación del resto de los recursos; La representación legal de Dionisio , Heraclio y Pedro Jesús se adhirió a los distintos recursos de casación presentados por el resto de recurrentes; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día treinta y uno de mayo de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Propone el Fiscal una reordenación de los diferentes motivos de casación agrupándolos con arreglo a su temática, con independencia del recurrente, y comenzando por los que supondrían la anulación de la sentencia o del juicio. La sugerencia ha de acogerse no solo por lógicas razones refrendadas legalmente ( art. 901 bis b) LECriminal ) sino también por exigencias de orden metódico que aconsejan ese tratamiento conjunto para evitar reiteraciones.

Partiendo de esa premisa antes que nada hay que detenerse en una cuestión alegada por varios de los recurrentes aunque con formatos diferentes. Se pide que se declare la nulidad del juicio oral por no contarse con la grabación de alguna de sus sesiones y parte de otra. Eso habría provocado indefensión en el momento de formalizar los recursos e impediría la labor que la ley atribuye al Tribunal de casación. La propuesta es explicitada como una petición autónoma y previa de nulidad en los recursos de Heraclio y Dionisio ; y de Melchor y Tomás . Por su parte Luis Angel y Anibal se han adherido expresamente a tal petición en el trámite de instrucción durante la sustanciación del recurso. Ya antes en su escrito de interposición aludían de manera instrumental a esa cuestión al articular un motivo por infracción de ley del art. 849 (motivo segundo de ese recurso).

La queja aparenta ser más una legítima estrategia de defensa que la expresión de una real indefensión. La lectura de los recursos parece sugerir que se descubrió tal anomalía en el momento de preparar el recurso de casación. Se habría hurtado a las partes la posibilidad de recordar mediante la visión de la grabación los detalles de algunas pruebas y otras incidencias del juicio. En consecuencia se habrían visto obligadas a elaborar el recurso con la única base de las notas personales que pudieran haber tomado durante las sesiones o fiados de su memoria.

Pero la consulta a estos efectos de los autos, más que factible, obligada pues se está alegando una causa de nulidad surgida en el procedimiento, revela una situación muy diferente que no ha escapado a la capacidad analítica del Fiscal. Se levantó acta de todo el juicio oral por el Secretario Judicial, acta que sería firmada por las personas indicadas en la ley y entre ellas los respectivos letrados. En el acta de la sesión celebrada el día 11 de octubre se hace constar que la vista no puede ser grabada y que "se levanta acta de forma tradicional".

SEGUNDO

El art. 788.6 LECr regula el acta del juicio oral en el Procedimiento Abreviado. Tras la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial el precepto se remite íntegramente al procedimiento ordinario: " En cuanto se refiere a la grabación de las sesiones del juicio oral y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743 de la presente Ley ". El aludido art. 743 LECr . en la redacción actual, vigente ya en el momento en que se celebró el juicio oral y por tanto aplicable establece:

"1 . El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.

2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente.

3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas.

5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes."

Así pues, la documentación de las vistas ha de efectuarse de una forma u otra dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano judicial: "en cascada" o con carácter subsidiario. La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos. En un segundo escalón se admite la combinación de grabación con acta cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (art. 743.3). En tercer lugar, se encuentra el supuesto previsto en el art. 743.4: cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos. Por fin la ausencia de ese tipo de medios habilita para la tradicional redacción manuscrita. El acta deberá recoger, con la extensión y detalle necesario, todo lo actuado.

La regulación del acta del juicio oral contenida en la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, representa, pues, un cambio importante en relación a la normativa anterior. En efecto, el número 6 del art. 788 de la LECr establecía: « Del desarrollo del juicio oral se levantará acta que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los Abogados de la acusación y la defensa, reseñándose en la misma el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita, de cuya autenticidad dará fe el Secretario ». El art. 230 LOPJ reforzaba la posibilidad de utilizar medios técnicos, informáticos y telemáticos que de cualquier forma eran un medio complementario, no alternativo, del acta escrita.

En la actualidad la forma clásica de documentar el acta es la última de las posibilidades, pero tan válida como el resto de las previstas que son desde luego más acordes con las tecnologías actuales que tienden a penetrar en la Administración de Justicia con un considerable retraso si se compara con otros ámbitos, también de la esfera pública.

El acta es esencial a efectos de recurso. En ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria. Por eso su levantamiento y corrección se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales. Esa relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción. " La sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula » ( STS de 26 de abril de 1989 ). Incluso en algún caso se ha llegado a la solución, más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones ( STS 525/1995, de 1 de abril ).

Tras la reforma de la Ley 13/2009 el art. 743.5 exige que el acta, cuando se extienda, debido a la ausencia de mecanismos de garantía de la grabación (apartado 3) o porque no se puede grabar la vista (apartado 4 ), ha de efectuarse por procedimientos informáticos, prohibiendo que la misma sea manuscrita, salvo que la sala carezca de dichos medios informáticos. Así pues, en la previsión legal la extensión del acta de puño y letra del Secretario será lo excepcional.

En todo caso no sobra recalcar aquí a la vista de las alegaciones de las partes que la grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación. En ningún caso, la grabación del juicio implicará que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña entre otras la STS 503/2008, de 17 de julio , Fundamento de Derecho Segundo. Incluso a efectos de un recurso de apelación tampoco se puede exacerbar su valor ( STC 120/2009, de 18 de mayo ).

El examen del acta extendida por el secretario judicial en este caso evidencia lo infundado de las quejas de las partes. Se ha cumplido escrupulosamente lo previsto en el art. 734.4 LECr , superando holgadamente los estándares mínimos exigibles. Las partes tuvieron ocasión antes de firmar el acta de hacer las observaciones que hubiesen estimado oportunas interesando algún complemento o aclaración. El acta es manuscrita pero resulta perfectamente legible. La utilización de esa modalidad en lugar de procedimientos informáticos está autorizada cuando no se dispone de éstos. Pero aunque se demostrase que era posible su uso, estaríamos ante una mera irregularidad que desde luego es manifiestamente inhábil para provocar la anulación del juicio oral.

El contenido de las declaraciones de los testigos y acusados está recogido en los términos básicos en ese acta. Y, como se ha dicho ya y se insistirá más adelante, no es compatible con un recurso de casación un reexamen de la prueba personal al margen del principio de inmediación. La imposibilidad de contar con la grabación de alguna sesión es irrelevante a efectos de resolver este recurso de casación y los empeños de los recurrentes en demostrar lo contrario no convencen.

Procede la desestimación de tal petición de nulidad.

TERCERO

Por estar íntimamente vinculado con el discurso que se acaba de volcar conviene situar en segundo lugar en el orden de respuestas el motivo articulado como tercero por los recurrentes Luis Angel y Anibal encauzado por la vía del art. 850.4º. Se sostiene que se realizaron algunas preguntas a los agentes que declararon como testigos que fueron desestimadas como impertinentes por el Tribunal y que al no contarse con la grabación de esa sesión del juicio oral, le resulta imposible a la parte detallar el contenido de esas preguntas que se consideraban tan relevantes, ni demostrar que se efectuó la correspondiente protesta. El art. 709 LECr tras establecer la necesidad de denegar las preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, consagra la posibilidad de un recurso de casación contra tal decisión: " Contra la resolución que sobre este extremo se adopte podrá interponerse en su día recurso de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta ". (Vid., también, arts. 721, 855, último párrafo, 874 nº 3 y 884 nº 5). El párrafo 3º finalmente dispone: " En este caso, constará en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar" .

La lectura del acta demuestra que no se produjo incidencia de ese tipo. No puede otorgarse ningún valor a las ambiguas manifestaciones de los recurrentes que aluden a unas posibles preguntas desestimadas para hacerlas prevalecer sobre la "autenticidad formal o extrínseca" del acta ( STC 56/1982 ). Ni constan esas preguntas, ni consta que se efectuase protesta alguna. La STS de 26 de febrero de 1994 recuerda que las preguntas que no constan en el acta no pueden fundamentar el recurso de casación. " La defensa ha podido y ha debido constatar antes de la firma del acta el contenido de la misma y oponerse a ella ejerciendo su derecho a que las preguntas denegadas y las protestas correspondientes sean documentadas en la misma ". A la vista de la corrección y amplitud que caracteriza la redacción del acta, no parece que en este caso se trate de una omisión, sino más bien de que no se produjeron esas protestas formales esenciales para mantener viva la posibilidad de recurrir.

El motivo que debió ser inadmitido ( art. 884.5º LECriminal ), deberá decaer en esta fase de decisión.

CUARTO

Una segunda materia gira en torno a la ausencia en el acto del juicio oral de los terminales intervenidos cuyas tarjetas "sim" habían sido previamente examinadas. Se trae a casación la cuestión por dos cauces diferentes. La dirección letrada de Heraclio y Dionisio consideran que es una causa de nulidad lo que alegan como cuestión previa a los motivos en sentido estricto. Luego en un motivo por quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva (art. 851.3º: motivo quinto de su recurso) aducen que no se ha resuelto en la sentencia sobre esa petición de nulidad. Ese es también el formato que confieren a sus quejas sustancialmente idénticas tanto la representación procesal de Luis Angel y Anibal (art. 851.3º: motivo tercero) como la de Melchor y Tomás (art. 851.3º: motivo séptimo), aunque éstos a su vez inciden en el tema en un motivo anterior por falta de motivación (motivo segundo).

Se trataba de piezas de convicción cuya presencia en el juicio oral fue reclamada por alguna de las defensas. Tal presencia viene impuesta por el art. 688 LECr . La ausencia puede ser denunciada en casación como denegación de prueba (art. 850.1º) por las partes que hubiesen realizado una solicitud expresa en tal sentido siempre que hubiesen pedido la suspensión.

Pero no es ese el tipo de alegato que traen ahora a casación los recurrentes. Quieren que se declare que esa ausencia debe provocar la nulidad del juicio; y, adicionalmente, protestan porque la sentencia no se pronuncia sobre esa cuestión (art. 851.3º).

La ausencia de esas piezas de convicción, que no pudieron encontrarse ni estuvieron en consecuencia presentes en la vista, no puede determinar la nulidad de un juicio. Sustraída esa prueba al principio de contradicción la consecuencia no es su nulidad, sino su inutilizabilidad: no es una prueba practicada con todas las garantías pues no se ha llevado a cabo en el juicio oral. Por tanto, carece de aptitud para ser valorada a efectos de destruir la presunción de inocencia. No significa que la diligencia sea nula. Lo que sucede es que no se puede hablar propiamente de prueba, pues no se ha practicado en el acto del juicio oral. Fue un acto de investigación válido pero del que ha de prescindirse a la hora de formar la convicción judicial pues carece de algunas de las características esenciales de una actividad probatoria valorable.

Por eso no aparecen correctamente enfocadas las peticiones que los recurrentes realizan sobre este punto:

  1. La Audiencia no ha valorado esa diligencia. Construye su convicción sobre otros medios de prueba. El total silencio sobre esa actuación pone de manifiesto que no se ha valorado, que no ha sido utilizada. No se trataba de un elemento de descargo, lo que obligaría a matizar este argumento. Aportaba datos inequívocamente incriminatorios.

  2. De esa forma no es que se haya dado respuesta a las peticiones de las partes, es que se han acogido. Las defensas se oponían a que la Audiencia valorase esa diligencia de investigación. Así lo imponía el incumplimiento del art. 688 de la Ley Procesal Penal . La Audiencia ha atendido plenamente esa solicitud: se ha abstenido de toda valoración de esa diligencia. No es necesario que además haga protesta expresa de ello. Eso es redundante. La solicitud no es que haya sido contestada: ha sido acogida en su integridad.

Los motivos han de ser desestimados.

QUINTO

El art. 851.3º actúa también como soporte de otras peticiones canalizadas en el motivo séptimo del recurso de Melchor y de Tomás . Pero se abstienen de desarrollar el motivo, pues, con toda razón, entienden que ya han quedado tratadas las cuestiones. En todo caso conviene hacer una mención de esos temas.

Lo relativo a la valoración de ciertas pruebas de descargo, aparte de no ser una cuestión jurídica que pueda dar lugar a este vicio casacional, ha de responderse al hilo de lo referente a la falta de motivación y la invocada presunción de inocencia.

En cuanto a la nulidad de la diligencia de análisis de los terminales telefónicos basta lo dicho en el fundamento anterior.

Por fin la supuesta incongruencia derivada de la ausencia de una respuesta sobre la petición de una eximente completa en relación al recurrente Tomás , no es acogible: al decidir la Audiencia (fundamento de derecho cuarto) que la alteración psíquica que presentaba el citado siendo grave no alteraba totalmente sus facultades intelectivas y volitivas, está expresando que no concurre la exención completa. En los hechos probados, antes, se ha preocupado de recalcar el Tribunal que esa alteración no anulaba esas facultades. Hay respuesta. Abundar más en ello sería redundante. Como lo sería después de entender concurrente la exención incompleta y razonar sobre ella; entretenerse en explicar que, precisamente por ello, no se da la completa.

El séptimo motivo de estos recurrentes tampoco puede prosperar.

SEXTO

Todos los recurrentes tratan de buscar cobijo en la presunción de inocencia denunciando la insuficiencia de las pruebas para alcanzar certeza sobre su culpabilidad. Los motivos primero del recurso de Luis Angel y Anibal ; segundo y cuarto del recurso de Dionisio y Heraclio ; y primero del recurso de Melchor y Tomás se mueven en ese territorio. Aunque uno de ellos (segundo de Heraclio y Dionisio ) se formaliza por la vía del art. 849.2º, en realidad contiene una crítica de la actividad probatoria que puede ser reconducida al motivo por presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que " cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicado con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencia 276/2008, de 16 de mayo )".

Desde esta perspectiva ningún reproche se puede hacer a la sentencia atacada ahora en casación: se apoya en una prueba testifical, las declaraciones de seis agentes de la guardia civil que realizaron la intervención y que han relatado de forma congruente y armónica lo que cada uno observó. Los recurrentes no niegan la ocupación de la droga. Algunos, aceptando que estaban allí en aquel momento, niegan su participación en el alijo abortado. Otros niegan su presencia y la fiabilidad de los reconocimientos efectuados. Pero unos y otros en definitiva suscitan un problema de valoración de prueba personal. La credibilidad de esos testimonios es expresa y adecuadamente razonada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. La testifical de los agentes que intervinieron y de cuya veracidad no existe motivo para dudar constituye el principal elemento probatorio sobre el que se asienta la condena. El Tribunal ha otorgado crédito a esos testimonios explicando por qué no encuentra razón alguna para cuestionar lo que se deduce directamente de ellos.

La presunción de inocencia no obliga a dar mayor credibilidad a la versión de los acusados. La declaración de los agentes policiales ( art. 717 de la Ley Procesal Penal ) ha resultado razonadamente convincente para el Tribunal a quo . Se constata la existencia de prueba de inequívoco signo incriminatorio y valorada de manera razonada y razonable por el Tribunal.

SÉPTIMO

Anibal y Luis Angel no han sido condenados "porque no puedan explicar de forma convincente las razones por las que se encontraban allí" como razonan en su recurso de forma efectista. Han sido condenados porque fueron sorprendidos a una hora intempestiva, ocultos debajo de un camión y aceptan que estaban allí para descargar unos fardos desde una embarcación a una furgoneta. Esos fardos contenían haschís. Su versión -habían sido contratados para descargar pescado- no concuerda ni con su actitud en el momento en que se produjo la intervención de la guardia civil, ni con las circunstancias de tiempo y lugar de los hechos.

El motivo articulado por estos recurrentes denunciando una vulneración de la presunción de inocencia ha de ser desestimado.

OCTAVO

El motivo segundo del recursos de Dionisio y Heraclio cuestiona por un cauce improcedente (art. 849.2º) los testimonios de los guardias civiles. En el motivo cuarto se abunda en ello desde la perspectiva de la presunción de inocencia. Respecto de Dionisio , no se trata tan solo de su presencia en el lugar, y su huida, sino también de su actitud anterior a los hechos circulando con su vehículo por el lugar fijado para la descarga con comportamientos (bajadas sucesivas del vehículo, ocultación entre portales y contenedores..) que sólo adquieren una explicación coherente desde la hipótesis inculpatoria (fundamento de derecho tercero).

También es la prueba testifical la que apunta directamente a Heraclio como otros de los intervinientes en los hechos.

El motivo tercero de estos recurrentes formalizado por infracción de ley del art. 849.1º se articula en dependencia con los dos que acaban de ser analizados por lo que debe correr su misma suerte.

De lo expuesto se deduce la procedencia de desestimar los motivos segundo, tercero y cuarto de su recurso.

NOVENO

Nada sustancialmente nuevo puede añadirse para rechazar los motivos por presunción de inocencia (primero) e insuficiencia de la motivación (segundo) que formalizan Melchor y Tomás .. El debate que pretenden suscitar -fiabilidad de los testimonios de los agentes y capacidad para provocar una certeza más allá de toda duda razonable- quedó zanjado en la instancia y no es reproducible en casación. La constatación de la razonabilidad de la motivación fáctica que se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia es suficiente para hacer decaer el motivo. Que no se hayan analizado los guantes que llevaba Tomás no aporta nada desde el punto de vista de la presunción de inocencia que exige la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente, no que se hayan practicado todas las pruebas imaginables posibles. El principio in dubio no opera pues en su vertiente normativa obliga no a "dudar", sino a absolver cuando persisten dudas, dudas que el Tribunal a quo no albergó. Y tampoco se puede al amparo de la presunción de inocencia traer a casación el contraste entre pruebas de cargo con otras de descargo como si aquéllas hubieran de ser neutralizadas por éstas.

El motivo está igualmente condenado al fracaso.

DÉCIMO

Los motivos por infracción de ley articulados al amparo del art. 849.1º impugnan en primer lugar la aplicación del art. 370.3 del Código Penal (motivo segundo del recurso de Anibal y Luis Angel ; tercero del recurso de Dionisio y Heraclio ; y tercero también del recurso de Melchor y Tomás ). Se arguye que el papel subalterno concretado en labores de descarga no permite aplicar tal "hiperagravación" que estaría reservada para niveles más altos, o casos en que concurren otros elementos agravatorios.

Eso era así según la interpretación que se consolidó en la jurisprudencia antes de la reforma que entró en vigor en octubre de 2004 en la que se dio nueva redacción al art. 370. A tenor de la versión actual del precepto proveniente de la Ley orgánica 15/2003 , lo que ha de entenderse por "extrema gravedad" ha quedado definido legalmente en el párrafo segundo. Basta la concurrencia de uno de los supuestos para que entre en aplicación el art. 370.3º con la consiguiente posibilidad de subir la pena en dos grados.

Uno de esos supuestos viene consituido por los casos en que la cantidad de sustancia excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, lo que es de apreciar en este supuesto según criterios fijados en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 25 de noviembre de 2008: una cantidad superior a la resultante de multiplicar por mil la cuantía establecida como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia del art. 369, atraerá la aplicación de este subtipo agravado. No hay duda de su operatividad aquí a la vista del peso del total del haschís en que se concretaba la operación. El módulo de 2,5 Kg. conduce a la agravación de notoria importancia. Se han ocupado 3.362.033,11 Kg. de tal sustancia.

El subtipo del art. 370.3º, a diferencia del número 2º del mismo precepto, se concibe de una manera puramente objetiva. Es suficiente con saber que se está participando en una operación de tráfico de drogas en la que concurre una de esas circunstancias que permiten catalogarla como "de extrema gravedad". Que es indiferente que se trate de quien organiza el alijo, o tiene un control sobre la operación, o que sea un mero subalterno lo avala la presencia del art. 370.2º que sí distingue entre uno y otro tipo de intervinientes para el caso de organizaciones distintas del supuesto ordinario del art. 369 bis (lo que sin duda será muy excepcional). El argumento no es definitivo pero sí que apunta en esa dirección.

Abona además ese entendimiento el contexto penológico. En el art. 369 bis actual se sancionan los supuestos de delitos contra la salud pública realizados por quienes pertenezcan a una organización delictiva concepto que hay que interpretar a la luz del art. 570 bis. Cuando esos integrantes de la organización no son ni jefes, ni encargados, ni administradores, la pena privativa de libertad para casos de sustancias que no causan grave daño a la salud se mueve entre cuatro años y seis meses y diez años, con independencia de la cuantía (uno o dos kgr. de haschís, v.gr.). No sería armónico pensar que casos como el presente, en que pese a no existir organización la gravedad de los hechos es muy superior, quienes ostentan un papel subalterno puedan merecer una penalidad inferior (entre tres años y un día; y cuatro años y seis meses). El art. 369 bis y el art. 370.2º demuestran que cuando el legislador ha querido diferenciar según el nivel de la aportación o del escalón ocupado en un colectivo de personas, lo ha hecho expresamente. Cuando no establece esa diferenciación (art. 370.3) es porque quiere asimilar a todos los partícipes, aunque luego con los márgenes de individualización (que en el art. 370 son muy amplios) sea recomendable y de justicia diferenciar entre la participación de unos y otros.

El nuevo art. 370.3 ha querido objetivar y clarificar la noción de

"extrema gravedad". Quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que en la que se utiliza un buque es coautor del subtipo agravado, más allá de que sea un mero peón contratado para tareas secundarias. Quien sabe que su contribución favorecerá la introducción en el mercado de una cantidad de droga en cuantías "superlativas" participa en un hecho con un nivel de antijuricidad superior y por tanto acreedor de mayor reproche penal. Desde luego que ha de concurrir el conocimiento de esas circunstancias que cualifican los hechos. Y también diferente es que en otro plano -el de la individualización- podamos y debamos distinguir entre el papel desempeñado por quienes aparecen como organizadores de la operación, o en unos niveles superiores; y aquellos cuyo aporte se mueve en un estadio muy secundario: descargadores, vigilantes... La conducta de quienes realizan esas labores en un supuesto del art. 370.3 es más grave que la de quienes contribuyen con iguales tareas en un supuesto en que la droga manejada es muy inferior (transporte por cuenta ajena y con remuneración módica, de 4 Kg. de haschís, v.gr. -pena de tres años y un día a cuatro años y seis meses; o de cuatro años y seis meses a diez años si ese transporte se hace en el marco de una organización-).

Seguramente por el efecto expansivo de la nueva redacción el legislador amplió el marco penológico: si antes de 2004 era obligado imponer las penas superiores en grado a las del art. 369; en la actualidad la referencia penológica se hace por remisión al tipo básico. Desde ahí se puede elevar la pena uno o dos grados: es decir, se confía al arbitrio judicial equiparar las penas privativas de libertad con las previstas en el art. 369, o ascender un grado más.

Merece una respuesta penal más intensa colaborar con una operación en que se manejan varias toneladas de droga; que quien lo hace con una de menor escala, más allá de que en ambos casos su papel sea secundario y no se trate de uno de los promotores. A esos efectos basta con el dolo eventual. No es exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada. Prestarse a descargar una embarcación implica aceptar la altísima probabilidad -mayor que la contraria- de que el alijo rebase las cuantías establecidas en el art. 370.3. La agravación ha de jugar para todos los que cooperan con el alijo con conocimiento de los hechos determinantes de la misma; como opera la paralela del art. 369.1.5 (notoria importancia), también respecto de quien se limita a cumplir el encargo que otro le hace, y no le hace desistir la probabilidad de que la cantidad de droga rebase el dintel de la "notoria importancia".

Por fin la sentencia de instancia no distingue entre los distintos acusados a estos efectos, aunque sin duda algunos tendrían un papel más protagonista que otros. Esas diferencias entre unos y otros pueden influir en la individualización de la pena. Pero no es esa tarea que pueda fiscalizarse en casación: la sentencia considera equivalente la participación de todos y opta por subir la pena en dos grados en virtud de la naturaleza de los hechos y la cuantía de la droga. Son razonables esos criterios y por tanto no hay elementos para corregir en casación la labor individualizadora que la ley atribuye al juzgador de instancia. Podría añadirse que el empleo de una embarcación y diversos vehículos representan también elementos que evocan una mayor gravedad por más que en el momento en que se llevaron a cabo los hechos no pudiera predicarse la condición de buque, interpretada restrictivamente por esta Sala, lo que ha movido al legislador a ampliar la referencia a todo tipo de embarcaciones. No se trata de proyectar retroactivamente esa reforma agravadora, sino de constatar que con anterioridad el uso de embarcaciones que no adquiriesen la categoría de buque no determinaba la agravación del art. 370.3, pero sí era un dato manejable a los efectos del art. 66 del Código Penal por representar una mayor gravedad.

UNDÉCIMO

La secuencia argumental lleva a los dos últimos recurrentes a considerar desproporcionada la pena. La elevación en dos grados sería contraria al principio de proporcionalidad.

El art. 72 del Código Penal contiene una norma procesal: la necesidad de motivar la individualización de la pena. El precepto está respetado en la sentencia que dedica el párrafo final de su fundamento de derecho cuarto a explicar por qué ha optado por una pena de prisión concretada en seis años: cantidad de droga y naturaleza de los hechos (referencia con la que puede presumirse que se toma en consideración la pluralidad de intervinientes, y el uso de una embarcación y vehículos).

Los parámetros que ofrece el art. 66 para la individualización penológica remiten a circunstancias personales y del hecho y en último término a un arbitrio judicial razonado y razonable que no es susceptible de ser uniformado. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 28/2007, de 12 de febrero ). La necesidad de reservar unos espacios penológicos para conductas menos graves puede representar una explicación suficiente del incremento penológico. Es irrenunciable el papel que ha de jugar el arbitrio judicial en esta materia. No se puede decir que no fuesen legales otras extensiones penológicas más bajas. Y tampoco lo serían otras más altas (seis años y tres meses) si se hubiesen justificado. Pero esa función a la que es inherente un margen de valoración no susceptible de fiscalización está encomendada por la ley al Tribunal de instancia. A través de la casación solo se puede revisar que se ha actuado dentro del marco legal, que se ha razonado la decisión y que la motivación exteriorizada no es arbitraria o caprichosa.

Es verdad que al exteriorizar la motivación se desliza un error en la fundamentación de la sentencia: referirse a la duración máxima, cuando no se hace efectivamente así. Se anuncia que se va elevar la pena dos grados. Si la pena del tipo básico oscila entre uno y tres años (art. 368); la pena superior en grado se moverá entre los tres años y un día y los cuatro años y seis meses. La pena superior en dos grados habrá de partir de ese tope incrementado en un día y llegar hasta la suma de la mitad de la cuantía máxima (art. 70); es decir, su límite mínimo será de cuatro años, seis meses y un día; y el máximo seis años y tres meses.

Las penas de multa proporcionales según ha considerado esta Sala, en sintonía con un sector doctrinal y apartándose de otras opiniones, no son susceptibles de ser incrementadas en grado en principio, pues las reformadas reglas del art. 70 sólo aluden a las multas establecidas por cuotas. La laguna no podría cubrirse con una analogía que sería in malam partem , lo que sí es factible respecto de la operación de degradación de la multa (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 22 de julio de 2008).

La Audiencia habla de la cuantía máxima de la pena de prisión pero en lugar de fijar seis años y tres meses, opta por la duración de seis años. Las multas según lo expuesto -imposibilidad de incrementarlas en un grado- están correctamente fijadas. Ese error en la explicación carece de relevancia.

La sentencia que invoca el recurrente ( STS 683/2010, de 20 de julio -y no 6 de julio-) tiene puntos de semejanza con la presente. Pero se olvida que en aquella la Sala de instancia declaraba que la pena se iba a subir sólo un grado, lo que hacía a todas luces inviable la duración de seis años en que se concretaba la prisión. Precisamente en esa sentencia se afirma tajantemente que la superagravación del art. 370 alcanza a todos los partícipes. Sólo a la hora de la individualización podrán reflejarse las diferencias en atención a tratarse de meros cooperadores o ejecutores de órdenes. Si en ese supuesto se casó la sentencia es porque el Tribunal de instancia no había guardado fidelidad a los parámetros que se había fijado. Tras decir que la pena solo debía subirse un grado, la cuantificó por encima de ese límite, subiéndola de hecho dos grados.

El motivo ha de decaer igualmente.

DUODÉCIMO

El quinto motivo del último de los recursos se centra en el recurrente Tomás y trata de convertir en completa la exención incompleta encuadrada en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal que se ha apreciado en la sentencia. Canaliza la queja el recurrente por la vía del art. 849.1º, lo que supone partir de los hechos que se dan como probados. Sobre este particular se dice literalmente: " El acusado Tomás padecía un trastorno bipolar con alternancia de episodios maníacos/depresivos y un atraso mental leve, todo lo cual le hacía ser una persona fácilmente influenciable, teniendo por ello el día de los hechos gravemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque no anuladas".

Más adelante en el fundamento de derecho cuarto se revela la base sobre la que se han construido esas afirmaciones: el informe del Médico Forense cuyas conclusiones el Tribunal ha respetado íntegramente.

Con esos hechos cualquier alegación tendente a fundar la inimputabilidad está condenada al fracaso. Más aún si, como hace el recurrente, se transcriben pasajes de ese informe forense, pero sin contextualizarlos, y omitiendo las conclusiones que son incompatibles con la exención completa.

También critica el recurrente la cuantificación penológica, punto en el que no le falta razón, lo que ha advertido también el Fiscal que en este extremo apoya el recurso.

En efecto, en el repetido fundamento de derecho cuarto se dice expresamente que la pena habrá de rebajarse dos grados tal y como permite el art. 68. Si partimos de la citada pena de cuatro años, seis meses y un día a seis años y tres meses; la pena inferior en un solo grado comprenderá un marco que va de dos años, tres meses y un día a cuatro años y seis meses. Y la pena inferior en dos grados oscilará entre un año un mes y quince días y dos años, dos meses y veintinueve días (art. 70). Y es que la especial forma de operar que señala el art. 70 determina que las operaciones de subir y bajar grados no sean equivalentes pues se parte de cifras diferentes para cuantificar el grado inferior y el superior. Eso supone que siempre que haya que subir y bajar penas, sea importante decidir por qué operación ha de principiarse, decisión relevante a efectos dosimétricos.

En este caso está claro que en primer lugar hay que fijar la pena del subtipo agravado (art. 370.3). Sobre ella habrá que realizar las dos degradaciones sucesivas. Dentro del marco fijado no hay motivos para separarse de la petición del Fiscal que entiende procedente la pena de un año y seis meses de prisión, ligeramente por encima del mínimo legal, lo que viene justificado por la gravedad de los hechos y teniendo en cuenta que ya la atenuante privilegiada ha dado lugar a una importante rebaja (dos grados).

La pena de multa según se ha explicado antes citando un Acuerdo de esta Sala, sí es susceptible de degradación, aunque sea proporcional, por aplicación analógica de las reglas del art. 70. Sin embargo antes no pueden ser elevadas pues a ellas no alcanza según se ha justificado antes, las reglas de incremento en uno o dos grados. Eso determina que también hayan de ser rebajadas en dos grados las dos multas señaladas, pero partiendo de la cifra mínima que es el tanto de la multa: 4.903.033 euros. La doble degradación llevará a una multa comprendida entre 1.225.758 y 2.451.515 euros. Dentro de esos márgenes se estima proporcionada la cifra de 2.000.000 euros.

El motivo ha de ser estimado en los particulares relativos a las penas impuestas.

DÉCIMO TERCERO

Queda solo por constatar el sexto motivo del recurso de Melchor y Tomás en el que reclaman la consideración de los hechos como un supuesto de tentativa.

Es patente que tal petición contradice una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala. Excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( sentencias de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991 ), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. sentencia de esta Sala Segunda nº 36/05 de 14 de enero de 2005 ). Desde el momento en que existía una actuación previamente concertada y se comenzó la tarea de descargar la droga, hay que desechar la posibilidad de tentativa. Incluso en la hipótesis -que la sentencia no admite- de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a entrar en contacto directo con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. Por tanto no importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su colaboración haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final (entre otras, sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. De esa forma quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga y se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como participación en el delito ( sentencias de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998 , de 17 de octubre: "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante "), también la promesa de participación mediante actos consumativos en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud.

Corroboran estas consideraciones en supuestos parangonables al aquí examinado las SSTS 960/2009, de 16 de octubre , 315/2009, de 25 de marzo , 53/2008, de 30 de enero o 683/2010, de 20 de julio .

El motivo habrá de ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO

La adhesión al recurso formalizada en trámite de instrucción por Pedro Jesús ( art. 861, párrafo final LECr ) no añade argumentos y por tanto ha quedado contestada. Es obvio que no le puede alcanzar de ninguna forma la prosperabilidad de uno de los motivos de Tomás que obedece a razones solo predicables de él (exención incompleta). El largo excurso con que se cierra el escrito de adhesión se aparta palmariamente no solo de las reglas formales de un recurso de casación (párrafo final del art. 874 LECr ), sino también de lo que ha de ser su contenido ajustado a los motivos enumerados en los arts. 849 a 852 de la Ley Procesal Penal . No es posible adentrarse en consideraciones sobre esa abigarrada exposición: en esos aspectos que se apartan no solo de las alegaciones de otros recurrentes, sino significadamente de la naturaleza de la casación la adhesión devenía inadmisible lo que supone ahora su improsperabilidad.

DÉCIMO QUINTO

Habiéndose desestimado los recursos de Melchor , Dionisio , Heraclio , Luis Angel y Anibal , procede condenarles al pago de las costas causadas por los mismos. Se declaran de oficio las costas del recurso parcialmente estimado de Tomás .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Tomás , contra Sentencia de fecha veintiséis de octubre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería , que le condenó por un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad, por estimación parcial del motivo quinto y desestimación del resto de los motivos de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Melchor , Dionisio , Heraclio , Luis Angel Y Anibal ni al recurso adhesivo de Pedro Jesús , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil doce.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, y que fué seguida por delitos contra la salud pública, contra Melchor con DNI NUM001 , hijo de Nicolás y de Piedad, nacido el NUM002 de 1958, natural y vecino de Carboneras (Almería), profesión pescador, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 24 de noviembre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2011; contra Pedro Jesús , con DNI nº NUM003 , hijo de Manuel e Isabel, nacido el NUM004 de 1960, natural de Almería y vecino de Garrucha (Almería), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 24 de noviembre de 2009 hasta el día 13 de mayo de 2011; contra Eulalio , con DNI nº NUM005 , hijo de Francisco y Catalina, nacido el NUM006 de 1969, natural y vecino de Carboneras (Almería), de profesión fontanero, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado dos días; contra Dionisio , con DNI nº NUM007 , hijo de Juan y de Josefa, nacido el NUM008 de 1973, natural y vecino de Carboneras (Almería), de profesión pescador, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no consta estuviera privado en algún momento; contra Anibal , hijo de Nicolau y Eugenia, nacido en Rumania el NUM009 de 1987, y vecino de El Ejido (Almería), profesión (sic), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 18 de noviembre de 2009 hasta el día 22 de septiembre de 2011; contra Luis Angel , hijo de Viorel y Florica, nacido el NUM010 de 1987, natural de Craellaba (Rumanía) y vecino de El Ejido, profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 18 de noviembre de 2009 hasta el día de la fecha en cuya situación continúa; contra Heraclio , con DNI nº NUM011 , hijo de Juan y de Francisca, nacido el NUM012 de 1973, natural de Sorbas (Almería) y vecino de Carboneras (Almería), profesión mecánico, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado dos días; y contra Tomás , con DNI NUM013 , hijo de Gracián y de Isabel, nacido el NUM014 .1973, natural de Palma de Mallorca y vecino de Santa María del Águila (Almería), sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 18 de noviembre de 2009 hasta el día 10 de junio de 2011; La Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan los antecedentes de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO .- Concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal y procediendo rebajar la pena en dos grados conforme al art. 68 en virtud de las razones que se exponen en la sentencia de la Audiencia Provincial, su extensión no puede rebasar la cuantía de dos años, dos meses y veintinueve días. Las penas de multa también han de ser degradadas Se estima procedente por las razones que se ofrecen en la anterior sentencia fijar la duración de la pena privativa de libertad en un año y seis meses y de las multas en dos mil euros.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Tomás , como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad atenuado por la eximente incompleta de enajenación mental a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y DOSMULTAS DEDOS MIL EUROS (2.000 €), con RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN MES POR CADA UNA DE LAS MULTAS, en caso de impago.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.