STS, 19 de Junio de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 662/2009, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en el Servicio Madrileño de Salud en enero de 2009 con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital La Princesa, terminó por sentencia num. 247, de treinta de marzo de dos mil once , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 662/09, interpuesto -en escrito presentado el día 16 de Julio de 2009- por la Procuradora Dña. Paloma Solera Lama, actuando en nombre y representación de D. Aureliano , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada (escrito presentado el 5 de enero del mismo año) con ocasión de las secuelas que padece como consecuencia de la prótesis total de cadera derecha efectuada, en el Hospital de La Princesa de esta Capital, el día 14 de abril de 2008. Sin costas ."

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal en autos de D. Aureliano presentó en fecha de doce de mayo de dos mil once, escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación de trece de mayo de enero siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula cuatro motivos de casación al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se acuerde, con estimación del presente recurso, la revocación de la recurrida, y declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños provocados, y , se le condene a indemnizar al recurrente la cantidad de 250.000 euros más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de las costas y fijando una limitación en estas últimas que no supere los 1000 euros, en caso de que se desestimen sus pretensiones en atención a la buena fe de la parte, que ha planteado el recurso en base a un estudio de viabilidad pericial, que apuntaba claramente hacia una demora asistencial y a la infracción de la "lex artis", y sobre todo atendiendo a la delicada y desproporcionada situación clínica y patrimonial en la que ha quedado el actor.

Por providencia de seis de septiembre de dos mil once, la Sección Primera de esta Sala admitió el recurso de casación interpuesto y acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado de los escritos a las partes recurridas comparecidas para que en el plazo común de treinta días procedieran a la formalización de los correspondientes escritos, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta del Servicio Madrileño de Salud, presentó el once de noviembre de dos mil once, escrito de oposición en el que suplica la desestimación del recurso formulado de contrario.

La representación en autos de QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, presentó en fecha de veinticinco de noviembre de dos mil once escrito en el que formula oposición al recurso de casación formulado , en el que suplica la desestimación del mismo, confirmando la sentencia de instancia, con condena en costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día doce de junio de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestima el recurso contencioso administrativo 662/2009 interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano , en relación con la asistencia sanitaria prestada en el Hospital La Princesa, con ocasión de la intervención quirúrgica de prótesis de cadera derecha practicada el catorce de abril de dos mil ocho.

La sentencia considera que no estamos ante un daño antijurídico por más que se haya producido una lesión en el nervio ciático -lesión neurovegetativa- durante el transcurso de la intervención quirúrgica indicada. Tal lesión ha de considerarse un riesgo propio de la intervención de la que fue advertido el paciente y consta en la hoja de consentimiento informado que firmó el veintiuno de noviembre de dos mil siete (folio 15 de expediente) con la expresión, entre otros posibles riesgos de "lesión nv". No consta que durante la intervención se produjera una infracción de la "lex artis" en su ejecución. Por otra parte, sigue diciendo la sentencia que no hubo una demora asistencial de 40 días, como mantiene la recurrente, ya que si bien es cierto que el día dieciocho de abril se presentó una hipoestesia del dorso del pie, ello es compatible con una posible irritación del tronco ciático que puede remitir espontáneamente, cuando además se tenía la seguridad de no haber seccionado el nervio ciático, no había hematomas ni tensión en la región operatoria. Además, el recurrente esperó a la revisión programada de nueve de mayo, para manifestar su empeoramiento. Y a partir de ahí hubo una primera fase de tratamiento conservador y posteriormente una segunda intervención quirúrgica -23 de mayo- ante la inexistencia de mejoría. No hay prueba de una errónea eleccion del vástago de la prótesis inicialmente colocada.

Por la representación en autos de D. Aureliano , se formulan cuatro motivos de casación al amparo de los ordinales c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que sistematizamos así:

Primero. - Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba documental y pericial, obviando e inaplicando los artículos 217 , 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y omitiendo datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito. Solo tiene en cuenta las solas manifestaciones del médico implicado y quien cometió la mala praxis. Valora la prueba pericial de forma arbitraria e irrazonable. No se entiende que no se cuestione el alta médica de un paciente que ha sufrido un daño quirúrgico grave y que se cuestione que no acuda a Urgencias cuando lo cierto es que se le indicó que no acudiera hasta el 9 de mayo a revisión. Nada se dice sobre el hecho de que la prótesis fuera sustituida por una de menor calibre en la reintervención, dato que revela su inadecuación. El Informe pericial de parte, Dr. Jenaro , especialista en neurología, pone de manifiesto la mala praxis de la asistencia prestada al paciente. Se cita la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha , Sección 2ª, de 10 de noviembre de 2008 y sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal de 9 de Junio de 1997, 25 de marzo 1996, entre otras. Se ha valorado indebidamente la prueba documental y la historia clínica. La operación de 14 de abril de 2008 se llevó a cabo de forma incorrecta y descuidada lesionando el nervio ciático con la consiguiente necesidad de reintervención y el dato revelador es que el vástago de la prótesis tuvo que se sustituido en la segura intervención ya que se sospechaba de un exceso de longitud de la prótesis total de la cadera.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , , por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba documental y pericial, obviando e inaplicando los artículos 217 , 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y omitiendo datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito, por infracción de los artículos 8 y 10 de la Ley de Autonomía del Paciente y por no aplicación de los criterios jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración por información previa deficiente o inexistente. La información ofrecida al paciente es parca, rutinaria, burocrática y confusa. No se puede considerar suficiente la expresión de "lesión nv" en la hoja de consentimiento informado, ya que no se habla de posibilidad de secuelas definitivas , ni de posibilidad de lesión del nervio ciático ni de la posibilidad de reintervención. De hecho, el médico implicado explicó en su pliego de alegaciones que el término "lesión nv" se refiere a una "lesión neurovascular" (no se habla de lesión neurovegetativa). Se cita como Jurisprudencia infringida la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal de 4 de octubre de 2007 , sentencia del TSJ de Madrid de 31 de octubre de 2006 , 13 de noviembre de 2000 , sentencia de la AP de Guipúzcoa de 24 de septiembre de 1999 .

Tercero.- . Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 139.1 y 141 de la Ley 30/1992 , en relación con el Real Decreto 429/1993, artículo 106.2 de la Constitución , Ley 30/1995 y artículo 1902 del Código Civil , por no aplicación de los criterios jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración y por infracción de los artículos 25 , 26 y 28 de la Ley 26/1984, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Se infravalora por la sentencia los daños del recurrente. El daño que sufre el recurrente es antjurídico, desproporcionado e injustificado, que se hubiera podido evitar con una correcta actuación médica. No se explica en la sentencia cual fue la causa de la lesión del nervio ciático.

Cuarto. - Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio al infringir las normas reguladoras de la sentencia y las que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución por falta de motivación e incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre todos los extremos planteados.

La representación procesal de QBE INSURANCE LIMITED, formula escrito de oposición sosteniendo sintéticamente:

1. - Al primer motivo; se citan una multitud de normas y en el desarrollo del motivo no se hace mención alguna a las mismas. La infracción de estos preceptos debiera haberse denunciado en casacón con arreglo al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , al ser un vicio in indicando. Pretende el recurrente convertir la casación en una segunda instancia. Se ha producido un completo examen de las pruebas existentes y existe una detallada y completa valoración por la Sala conforme a las reglas de la sana crítica.

2. - Al segundo motivo; se invocan nuevamente múltiples normas jurídicas supuestamente infringidas sin contener posteriormente una argumentación al respecto. La información fue suficiente, y el médico incluyó de su puño y letra "lesión nv" como riesgo específico y personalizado para la intervención. También hubo un proceso largo previo de consulta, sopesando las diferentes alternativas.

3. - Al tercer motivo; es relevante el elemento de la antijuridicidad del daño que en el presente caso no concurre. No hay daño desproporcionado ya que estamos ante una complicación que aunque de rara producción e imprevisible, está descrita para estas intervenciones.

El Letrado de la Comunidad de Madrid en su escrito de oposición manifiesta la improcedencia del primer motivo de casación ya que la sentencia valora correctamente la prueba practicada. Igualmente procede la desestimación del segundo motivo referido a la falta de consentimiento informado . En cuanto al tercer motivo, está claro que falta la antijuridicidad del daño por lo que no puede concurrir la responsabilidad. También debe desestimarse el último motivo relativo a la motivación e incongruencia de la sentencia.

Alterando el orden de los motivos tal y como han sido planteados por la parte recurrente ,procede analizar el cuarto de los formulados, concretamente al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por la que considera, resumidamente, infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión, por falta de motivación de la sentencia e incongruencia de la sentencia al no resolver todos los puntos controvertidos del debate.

El motivo no puede prosperar por cuanto no existe tal vicio de incongruencia, en el sentido de falta de respuesta a las pretensiones formuladas, sino que busca respuestas que no son relevantes al objeto del pleito y que en su caso tampoco han determinado en el Tribunal de instancia una relevancia tal y como pretende la recurrente. La parte recurrente se hace preguntas, a las que no encuentra respuesta como ocurre en múltiples ocasiones en la ciencia médica, limitada por su propia esencia, y en búsqueda constante de la curación en el sentido más literal de la palabra. La cuestión de los riesgos de la intervención no puede estimarse una cuestion no debatida en la sentencia y resuelta, a pesar de que la parte recurrente discrepe de la solución. El origen concreto de la lesión del nervio ciatico ha quedado indubitada en la ejecución de la intervención como posible riesgo -no frecuente-. El cambio del vástago de la prótesis en la segunda intervención no se ha estimado relevante como determinante de la lesión que padecía el recurrente. En definitiva, no nos encontramos ante una denuncia de vicio de incongruencia en sentido técnico-juridico, como falta de coherencia o ausencia de respuesta a la pretensión principal del recurrente -infracción de la lex artis en diversos aspectos- sino la disconformidad con la conclusión ofrecida por el Tribunal de instancia por haber otorgado relevancia -en aplicación de las reglas de la sana crítica- a unos elementos probatorios en detrimento de otros, pero ello no integra este motivo, ni tampoco falta de motivación , en sentido de expresión externa de la "ratio decidendi" de la conclusión jurídica. Y mucho menos podemos estimar producida indefensión en el recurrente, en el sentido de privación efectiva y real del conocimiento de las razones de la decisión judicial. La sentencia da respuesta a la controversia planteada por el recurrente analizando la obligación de medios que constituye la prestación sanitaria desde el inicio de la misma, porque es evidente que es cuando deben desplegarse a los efectos de conseguir la curación del enfermo siempre que sea posible. Tal y como reiteradamente ha sostenido esta Sala, por todas la reciente sentencia de dieciséis de enero de dos mil doce, recurso de casación 6794/2009 , no existe desajuste alguno entre la pretensión formulada por el recurrente y la respuesta dada por la sentencia.

Por tanto, se desestima este motivo de casación.

El motivo primero de los formulados por el recurrente al amparo del apartado d) del 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, considera infringidos los preceptos 217, 319, 326 y 348 de la Ley procesal civil, al entender que la sentencia ha procedido a una valoración arbitraria de las pruebas existentes, con detrimento de las conclusiones del Informe pericial que aportó en la instancia Don. Jenaro , especialista en neurocirugía.

En primer lugar, debemos remarcar, con carácter previo que no es posible la cita aislada de una serie de preceptos que más o menos guardan relación con el objeto del pleito para justificar la presencia de una motivo de casación. Es necesario el desarrollo de la argumentación que evidencie la pretendida vulneración en la sentencia, y , que aquí no se ha producido, puesto que no se vuelven a citar en el motivo. Tampoco cabe, para articular el motivo, la cita de sentencia de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales, o de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Así lo hemos dicho en la reciente sentencia de siete de diciembre de dos mil once, recurso de casación 6613/2009 :

"Tampoco cabe en un recurso de casación ordinario ante la Sala Tercera o de lo Contencioso Administrativo invocar como jurisprudencia conculcada ni la emanada de los Tribunales Superiores de Justicia ni de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de la Sala de lo Civil y menos aún, de una Audiencia Provincial que difícilmente aplicará normas administrativas. Tal es lo que hace el recurrente en su primer motivo.

No resulta admisible, tal cual expresa asimismo en el primer motivo, lanzar al Tribunal un amplio conjunto de preceptos como infringidos (Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios) sin articular argumento alguno respecto a como cada uno de ellos fue quebrantado en su aplicación o ausencia de la misma por la Sala de instancia.

En el segundo motivo vuelve a aducir jurisprudencia de la Audiencia Nacional y de la Sala Primera olvidando, así, que la que debe esgrimirse como conculcada es la de esta Sala Tercera respecto de la que si invoca algunas sentencias para entender que la prueba ha sido valorada de forma irracional al no tomar en consideración el informe pericial aportado por la parte."

En esta instancia no se trata de sustituir la decisión de la instancia por otra distinta, a modo de una segunda instancia, revisora plenamente, sino que estamos ante una labor de control limitada y excepcional. Solo en los casos de auténtica irracionalidad, o carencia absoluta de sustento de la decisión con respecto al debate, cabe entrar a convertirse en Tribunal de instancia. Y este caso no es así. La parte recurrente no puede exigir al Tribunal de instancia que opte por una u otra prueba, sino que las ha de valorar todas conjuntamente, acorde a las reglas de la sana crítica y en virtud de la libre apreciación de aquellos medios que son los que le otorgan un peso específico en su decisión. En este caso ha optado por la tesis proporcionada por el Informe del Médico cirujano que atendió al recurrente, pero ello es tenido en cuenta por el Tribunal al igual que las restantes circunstancias concurrentes en las restantes pruebas.

A partir de lo anterior, el motivo ha de tener suerte desestimatoria por cuanto no se observa valoración ilógica o arbitraria o manifiestamente incoherente o carente de sustento. El Tribunal ha tomado parte por el Informe del Médico Cirujano, que junto a otros documentos -Informe de Inspección- ha sido por el que ha optado el Tribunal. Ello no supone un desprecio por los restantes medios probatorios, ya que todos los elementos probatorios contribuyen a la formación de la decisión jurídica, proporcionando en el Tribunal una visión global del debate.

Como dice la sentencia de esta Sala y Sección, de siete de diciembre de dos mil once antes citada:

" Ya hemos explicitado en razonamientos anteriores que la opción respecto de un informe pericial frente a otras constituye labor soberana de la Sala de instancia no revisable en sede casacional. Significa, pues, que el decantamiento de la Sala de instancia por unos informes respecto a otros no constituye valoración irracional de la prueba "

Se desestima el motivo.

Seguidamente el motivo segundo, basado en el apartado d) del artículo 88.1 también ha de ser desestimado en parte por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior y por otra, y especifica en el mismo, en cuanto que no se produce la infracción de los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

A pesar de las alegaciones de la parte en el presente recurso, no se observa infraccion de los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002 ni de las reglas de carga de la prueba o de valoración de documentos, ni de la valoración conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba pericial. La sentencia considera que se llevó a cabo actividad de información previa y que la misma se documentó por escrito firmado por la recurrente, como recoge en la pagina 9, y que en los riesgos posibles a la intervención estaban la "lesión n.v".

No se observa que la decisión de la sentencia sea arbitraria o irracional, sino que se enmarca dentro del analisis de todo el proceso de asistencia médica al paciente y concluye, en aras de no convertir la información en excesiva, y, por tanto, contraproducente, que no es necesario la relación exhaustiva de todos los posibles riesgos específicos de la intervención concreta, por cuanto ello, bien es cierto podría no ser comprendido por ningún paciente, salvo otro médico y de la misma especialidad. Es evidente y no se niega que existió el proceso de información y que la recurrente tuvo la oportunidad conocer los extremos, riesgos y consecuencias de su enfermedad. No puede considerarse un consentimiento burocrático puesto que no se demuestra que la recurrente tuviera falta de capacidad para poder o relacionarse con los servicios médicos o que no pudiera entender la entidad de su enfermedad y las alternativas terapeuticas que existían.

Se desestima este motivo.

El último motivo a analizar es el que plantea la infracción e interpretación errónea del artículo 139.1 y 141 de la Ley 30/1992 , en relación con el RD 429/1993, artículo 106.2 de la Constitución , Ley 30/1995, artículo 1902 del Código Civil y Ley de Consumidores y Usuarios. Considera que en el presente caso concurren los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial y debe indemnizársele.

Pues bien, para la resolución de este motivo, tal y como resulta planteado podemos acudir a la sentencia de esta Sala y Sección de siete de julio de dos mil once, recurso de casación 1649/2007 , en el que trata un motivo planteado en términos muy similares al que estamos analizando y que por ello, su respuesta resulta plenamente asumible por su evidencia y claridad:

"QUINTO.- Antes de resolver el segundo motivo hemos de declarar que no resulta invocable la doctrina emanada de la Sala Primera o de lo Civil, al desenvolverse en ámbitos distintos las esgrimida sentencias por negligencia médica con amparo en losarts. 1902 y 1903 del C. Civily la responsabilidad patrimonial de la administración con apoyo en elart. 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Así las sentencias de 9 de junio 1998, rec. casación 819/1994 , 9 de diciembre de 1999 , rec. casación 875/95,29 de junio de 1999, rec. casación 3437/1984,9 de diciembre 1998, rec. casación 2159/94,13 de diciembre 1997, rec. casación 3045/1993 examinan la llamada responsabilidad extracontractual.

Debe ser rechazado el motivo tal como está planteado, por cuanto el marco de la responsabilidad civil y el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración son distintos.

La responsabilidad patrimonial de la administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos nace delart. 106.2 CE, que atribuye al legislador la regulación del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que no acontece con la responsabilidad civil de sujetos privados residenciada en la culpa o negligencia ( arts. 1902 y 1903 C.Civil ).

La actual configuración del régimen de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones públicas se encuentra regulada en laLey 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, LRJAPAC. Concretamente en susarts. 139y siguientes que la configuran como objetiva o de resultado de manera que lo relevante es la antijuridicidad del daño o lesión.

No debe olvidarse que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En consecuencia es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Pero, además, tampoco identifica la lesión concreta al limitarse a invocar elart. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Generalpara la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que declara la responsabilidad objetiva respecto de los daños causados por servicios sanitarios, con referencia a un conjunto de sentencias de la Sala de lo Civil que reproduce parcialmente y respecto de las que subraya abandonan losarts. 1902 y 1903 C.Civil.

Tras aquella invocación genérica no precisa su aplicación a las circunstancias del caso, sino que se limita a discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. pretendiendo la aplicación de la regla "res ipso loquitur" plasmada entre otras en laSTS de la Sala Civil de 29 de junio 1999. No justifica una inobservancia de los niveles de garantía y control establecidos en la Ley precitada respecto de la prestación de los servicios sanitarios objeto del proceso."

Se desestima el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala la cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la cantidad maxima de 3000 euros ( 1500 cada uno). Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,