STS, 18 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Junio 2012
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 676/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Domingo Lago Pato, en representación de Dª Pilar , contra la sentencia de veinticuatro de noviembre de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, recaída en los autos número 840/2009 , sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

Ha comparecido como parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Dª Adela Cano Lantero, en representación de MAPFRE EMPRESAS, y el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación legal que ostenta de la Consejería de Sanidad y el Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El recurso contencioso administrativo nº 840/2009, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, contra la Orden de la Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, de dieciséis de julio de dos mil nueve, por la que se desestima su reclamación por responsabilidad patrimonial con ocasión de la asistencia sanitaria prestada por el Centro de Salud de "El Escorial" y el Hospital "Puerta de Hierro" en el diagnóstico y tratamiento de un condrosarcoma grado I, terminó por sentencia num. 1039, de veinticuatro de noviembre de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso- administrativo nº 840/09, interpuesto -en escrito presentado el día 21 de septiembre de 2009- por el Procurador D. Domingo Lago Pato, actuando en nombre y representación de Dña. Pilar , contra la Orden de la Ilma. Sra. Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la CAM de 16 de Julio de 2009, por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial articulada -escrito presentado el 10 de noviembre de 1998- con ocasión de la asistencia sanitaria prestada por el Centro de Salud "El Escoral" y el Hospital Universitario "Puerta de Hierro" en el diagnostico y tratamiento de un condrosarcoma grado I, ANULAMOS LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, RECONOCIENDO EL DERECHO DE LA ACTORA A QUE SE LE INDEMNICE CON 120.000 € POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS, A CUYO ABONO CONDENAMOS A LA CAM. Sin costas. "

En fecha de diez de diciembre de dos mil diez, se dictó auto por la Sala de instancia en la que se acordó :

" No ha lugar a acoger la pretensión relativa al abono de intereses legales por demora en el pago de la indemnización, entre otras razones, porque los mismos son consecuencia de una penalización por demora en el pago, pago al que no venía obligada la Administración -que rechazó expresamente la reclamación- hasta tanto en la Sentencia se ha fijado su responsabilidad y la cantidad líquida a abonar. Cuestión distinta serán los intereses procesales de la cantidad reconocida en Sentencia que se devengan -"ope legis"- desde la notificación de la Sentencia de instancia al representante procesal de la Administración "

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal en autos de Dª Pilar . presentó en fecha de tres de enero de dos mil once, escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación de diecisiete de enero siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las parts emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, D. Pilar , formula cuatro motivos de casación al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se declare haber lugar el presente recurso, casando la recurrida, y se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo por los motivos aducidos, y se reconozca el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de seiscientos mil doce euros con diez céntimos (601.012, 10 euros) , por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales y de demora correspondientes, desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la sentencia condenatoria y desde esta hasta su completo pago, todo ello con condena en costas a la Administración.

CUARTO

Por providencia de once de mayo de dos mil once, la Sección Primera de esta Sala sometió a consideración de las partes la posible inadmisión del motivo segundo por falta de fundamento -ex artículo 93.2 a) de la Ley de la Jurisdicción -. Tras la presentación de las alegaciones por las tres partes que tuvieron por conveniente, la Sección Primera dictó auto con fecha de catorce de julio de dos mil once, inadmitiendo el motivo segundo de los formulados por la recurrente, con admisión de los restantes y acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Por diligencia de ordenación de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado de los escritos a las partes recurridas comparecidas para que en el plazo común de treinta días procedieran a la formalización de los correspondientes escritos, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

SEXTO

la representación en autos de MAPFRE EMPRESAS CÍA DE SEGUROS , presentó en fecha de uno de diciembre de dos mil once, escrito en el que formula oposición al recurso de casación formulado por la Sra. Pilar , en el que suplica la declaración de no haber lugar al mismo y todo lo demás que proceda en Derecho.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta de la Consejería de Sanidad y el Servicio Madrileño de Salud, presentó el siete de diciembre de dos mil once, escrito de oposición en el que suplica la desestimación del recurso formulado de contrario.

SÉPTIMO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día doce de junio de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo 840/2009 interpuesto por la representación procesal de D. Pilar , en relación con la asistencia sanitaria prestada por el Centro de Salud " El Escorial " y el Hospital Universitario " Puerta de Hierro" en el diagnostico y tratamiento de un "condrosarcoma grado I "

Los hechos de los que parte la sentencia de instancia y que no son discutidos, son los siguientes:

" Del expediente administrativo, de las pruebas practicadas y de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes quedan acreditados los siguientes extremos de interés para la resolución de este pleito:

  1. La hoy actora, en el año 1990, cuando contaba 22 años de edad, comenzó con dolores lumbares y mareos, siendo tratada en su Centro de Salud y diagnosticada -sin la realización de pruebas objetivas de clase alguna- de dolores de tipo nervioso, con tratamiento psicológico y psiquiátrico durante cuatro años.

  2. En junio de 1994, al no sentir los dedos de los pies y aumentar el dolor lumbociático, se le da de baja laboral y se la remite a Radiología, efectuándose en diciembre de ese año un TAC en el que se identifica una masa que invade el canal medular, a partir de L4 y L5, confirmándose con RNM realizada en febrero de 1995 como tumoración con afectación destructiva de las estructuras óseas y ocupación casi completa del canal raquídeo.

  3. El 24 de ese mismo mes y año es intervenida el Hospital Puerta de Hierro para la extirpación del tumor. En el informe de alta se diagnostica de condroma

  4. El 28 de abril del mismo año, al reaparecer los dolores lumbares al mes de la intervención, se realiza una RNM que evidencia un quiste sinovial o una condromatosis. En otra RNM de control realizada el 2 de agosto se aprecia la presencia de un resto del proceso expansivo extirpado, siendo reintervenida el 19 de septiembre, diagnosticándose un Condrosarcoma, grado I, comenzando el tratamiento de radioterapia el 18 de octubre.

  5. En RNM de 3 de noviembre se evidencia la permanencia de lesión ocupante de espacio en canal medular, repitiéndose las exploraciones, sin resultados concluyentes, en febrero y marzo de 1996.

  6. Debido a los intensos dolores, se la coloca un catéter epidural en mayo de 1996, con complicaciones e ingresos, siendo finalmente retirado. Permaneció bajo tratamiento oral de Morfina, Neobufren y Copinal

  7. Por indicación de la Asociación Española de ayuda contra el Cáncer, a la que acudió, es reintervenida en la Clínica Universitaria de Navarra el 18 de junio del mismo año 1996, resecando los restos tumorales. La anatomía Patológica consta bordes libres de tumor.

  8. En el Informe Pericial emitido en Alemania el 21 de julio de 1997 y aportado por la hoy actora con su escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, obrante en los folios 23 y ss. del expediente administrativo y ratificado a presencia judicial, aún reconociendo que el tumor padecido por la actora era infrecuente y su asiento vertebral raro dentro del grupo de los condrosarcomas, "no es excusa para no haber encontrado el diagnóstico. Nadie pretende que el Médico de Cabecera hubiera diagnosticado el tipo de tumor, pero sí la causa del dolor lumbar. Lo más tarde al realizar el TAC se habría diagnosticado la existencia de una masa vertebral, ya al principio de los síntomas, es decir, en el año 1990. Por otro lado un dolor lumbar acompañado de mareos en una persona joven de 22 años si se achacaba a nerviosismo por mediación de contractura muscular lumbar debe ser remitida a rehabilitación para conseguir entrenamiento postural y relajamiento de la postura. Es decir el diagnóstico establecido a priori por el Médico de Cabecera no solamente es incorrecto sino, el propio médico no actúa en consecuencia al diagnostico establecido.......El Médico de Cabecera.....no revisó su diagnostico inicial en ningún momento de la evolución posterior de la paciente durante cuatro años......En los cinco años de evolución clínica del tumor ....es muy posible que una tumoración inicial benigna se haya convertido en tumoración maligna por el paso del tiempo. Es decir de aplicado el criterio médico adecuado y haber efectuado un diagnostico precoz a esta paciente, la enfermedad se podría haber diagnosticado en su fase benigna y hubieses sido entonces posible una resección total en una sola intervención, .......La primera intervención - si bien el Neurocirujano anota en su protocolo que reseca completamente el tumor- fue insuficiente, pues los bordes del material que reseca no estaban libres de tumor....Es una actitud incomprensible.....no expresar el diagnostico en el informe de alta, habida cuenta que el diagnostico de condrosarcoma, si bien leve, es siempre diagnostico de enfermedad maligna y obliga a la aplicación de un tratamiento radioterápico, si no se ha resecado la totalidad del tumor, como fue el caso.....

  9. En el Folio 149 del expediente, a preguntas de la Inspección Médica, el Doctor que intervino a la hoy actora en el Hospital "Puerta de Hierro", "¿Se informó a la paciente del diagnóstico) No, exactamente. ¿Se informó a algún familiar de la situación real de la paciente? En todo momento al marido....¿Se la implantó a la paciente el tratamiento de acuerdo al Informe remitido por el Servicio de Anatomía Patológica? Si. ¿Pudo influir en el estado actual...el que en el Informe de Alta se le pusiera Condroma en lugar de Condrosarcoma Grado I? No.

  10. En los folios 156 a 159 obra Informe Pericial de la Clínica CEMTRO aportado por la Aseguradora en el que constan las siguientes Conclusiones: "1. La paciente ha recibido la asistencia sanitaria que precisó en todo momento....2. El Condrosarcoma es un tumor maligno que se origina a partir del tejido cartilaginoso....En el grado I o Condrosarcoma bien diferenciado, la malignidad es casi nula....3. El único tratamiento curativo del Condrosarcoma es la cirugía con amplios márgenes. Dado que el raquis está compuesto de múltiples articulaciones, elementos capsulares, ligamentos, músculos etc..no actúa como un compartimento estanco, que se pueda resecar completamente. A pesar de realizar una cirugía amplia se aconseja administrar radioterapia paliativa para controlar la posible diseminación loco regional intraoperatoria y aparición de recidivas locales".

  11. El Inspector, en su Informe, no apreció mala praxis en la asistencia de la paciente.

  12. El Consejo Consultivo de la CAM, tras poner de manifiesto las contradicciones entre el Informe aportado por la reclamante - suscrito por médico cirujano general y una doctora en Medicina- y las conclusiones de la Inspección y el Informe aportado por la Aseguradora, emitido por médico especialista en cirugía ortopédica y traumatológica, considera que no queda acreditada una mala praxis y, por tanto, no existe relación de causalidad entre las secuelas que ha padecido que son la evolución propia de la enfermedad y la asistencia sanitaria dispensada.

  13. Tras la Propuesta desfavorable de resolución, se dictó la Orden aquí recurrida." (FD 1º)

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia analiza la prueba pericial practicada en la instancia y concluye que ha existido retraso en el diagnostico de la enfermedad tumoral que ha privado a la recurrente de la posibilidad de un tratamiento eficaz y precoz de la dolencia, a la par que contribuía al crecimiento del mismo tumor. No se le practicaron a la recurrente entre los años 1990 a 1994 las pruebas exploratorias necesarias para determinar las causas del dolor lumbar crónico que presentaba y se le derivó a psiquiatría cuando no se había agotado la exploración física. Ha existido, por tanto, infracción de la "lex artis ad hoc", determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En el Fundamento de Derecho Quinto, analiza el "quantum" indemnizatorio y declara:

" Cuestión distinta es el "quantum" indemnizatorio, pues la cantidad solicitada está huérfana del imprescindible soporte probatorio. No consta Informe detallado sobre la situación actual de la actora, sus secuelas y alcance de las mismas. Ante esta ausencia probatoria -carga procesal que incumbe a quien deduce la pretensión indemnizatoria-, la Sala, ponderadamente, cifra en 120.000 € el importe de la indemnización que la Administración deberá abonar a la demandante ."

Por su relevancia en el presente recurso el auto de diez de diciembre de dos mil diez de complemento de la sentencia, acordó no acceder a la pretensión de reconocimiento de intereses de demora en el pago de la indemnización, dejando a salvo los intereses legales previstos en la Ley de la Jurisdicción.

SEGUNDO

Por la representación en autos de D. Pilar , se formulan cuatro motivos de casacion, de lo que fueron admitidos tres al amparo de los ordinales c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que pasamos a resumir de la siguiente manera:

Primero. - Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas que regulan la sentencia, aduciendo la insuficiente motivación de la sentencia e infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la recurrente invocando como vulnerados los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de Julio, y artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la Constitución . La sentencia impugnada no cumple con la motivación a la que expresamente se refieren los preceptos 208.2 y 218.2 de la Ley Procesal Civil. La sentencia no explica por qué la indemnización se fija en la cuantía de 120.000 euros, que se considera insuficiente para cubrir el daño, a pesar de que la parte señalaba en su demanda la valoración de los padecimientos de la actora y las secuelas que sufría.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al entender vulnerados: a)- el artículo 141.2 en relación con el artículo 139.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al considerar injustificada y totalmente insuficiente la indemnización que se otorga por la sentencia impugnada, y ello, por fijarse la cuantía de forma arbitraria y no en atención a los hechos declarados probados. La indemnización de 120.000 euros es totalmente arbitraria y no tiene en cuenta: su atrofia muscular; su falta de flexibilidad en la parte inferior de la columna, debida a la resección vertebral; su sometimiento a tratamiento farmacológico y revisiones periódicas y permanentes; sus 2.950 días de baja y ; la invalidez total permanente absoluta para la vida laboral, familiar y social. La prueba practicada, singularmente la documental que consta en el expediente, permite estimar acreditados los hechos de la demanda, referidos al estado actual y secuelas de la reclamante, b)- el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , al considerar que la aplicación del principio de reparación integral obliga a que la fijación de la indemnización se realice de modo que pueda ser actualizada para así garantizar que, sea cual sea el momento en el que se dicte la sentencia el importe será el correcto y adecuado a la finalidad que se persigue. Se solicitó como complemento de la sentencia el reconocimiento y abono de los intereses legales del principal reclamado, desde el momento de la interposición de la reclamación administrativa hasta su completo pago ya que ello responde al principio de reparación integral del daño, "restitutio in integrum", que obliga no solo al abono de la cantidad principal reconocida en sentencia como indemnizatoria por el perjuicio sufrido, sino también al abono de los intereses legales de dicho importe desde el día en el que se presentó la reclamación administrativa.

Tercero.- (cuarto motivo del escrito de interposición). Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la Jurisprudencia en relación con la legislación citada como infringida en el anterior motivo: a)- el articulo 141.2 en relación con el artículo 139.1 y 2 de la Ley 30/1992 , se cita la sentencia de 22 de octubre de 2001 , y otras como la de 14 de abril de 2003 , 4 de mayo de 2005 ; b)- el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 ; la Jurisprudencia de la Sala 3ª de este Tribunal, reconoce la necesidad de que se proceda a realizar una actualización de las indemnizaciones, y ello para garantizar la reparación integral. Los criterios de actualización son los fijados en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , y se citan , entre otras, las sentencias de 10 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 y la de 30 de diciembre de 2002 .

TERCERO

La representación procesal de MAPFRE EMPRESAS, formula escrito de oposición sosteniendo sintéticamente:

  1. - No concurre falta de motivación en la sentencia al fijar la indemnización que se concede, ya que como ha dicho el Tribunal Constitucional, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes hayan puesto de manifiesto. En nuestro caso, la sentencia no origina indefensión ni carece de motivación, ya que explicita las razones que le llevan a fijar la indemnización que se reconoce ya que se habla de no se ha acreditado justamente su situación actual así como la entidad de las lesiones y secuelas. , y el Tribunal en uso de su discrecionalidad, concede la cantidad que estima procedente.

  2. - El tercer y cuarto motivo del recurso no pueden estimarse. La valoración del daño es una cuestión de hecho, no susceptible de impugnación en casación, salvo que se "denuncie la infracción de las normas que disciplinan la valoración de pruebas tasadas o se constate que la inferencias obtenidas por los jueces a quo resultan ilógicas o irracionales". Tampoco procede la integración del factum con respecto a la cuestión de los intereses.

El Letrado de la Comunidad de Madrid en su escrito de oposición manifiesta la improcedencia del primer motivo de casación ya que la sentencia está motivada ya que el fundamento de Derecho quinto aborda la cuestión de la indemnización y la fija acertadamente de forma ponderada. En cuanto a l motivo tercero y cuarto tampoco proceden ya que la sentencia en modo alguno infringe el artículo 141.2 en relación con el artículo 139.1 y 139.2 de la Ley 30/1992 , y debe recordarse que no es posible la revisión de la cuantía de la indemnización salvo cuando esta resulta arbitraria o ilógica, que no concurre en el presente caso.

CUARTO

El primer motivo de los planteados viene referido a la deficiente motivación que imputa la recurrente a la cuantía reconocida en sentencia de instancia, que considera además insuficiente y que no responde a las exigencias de exhaustividad y congruencia de las sentencias.

Planteada ya la cuestión podemos recordar las sentencias de esta Sala y Sección , referidas al acceso a este recurso extraordinario de casación de las cuestiones referidas a la disconformidad con la cuantía de la indemnización reconocidas en supuestos de responsabilidad patrimonial, de veinte de febrero de dos mil doce, recurso de casación 4165/2010 y la veintiuno de octubre de dos mil once, recurso de casación 4161/2009 , en la que decimos:

"Como hemos dicho en la reciente sentencia de esta Sala, de dieciocho de julio de dos mil once, Sección Sexta, recurso de casación 292/2007 , existe una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que mantiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí que exige, en todo caso, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). La motivación no es un requisito de forma, se refiere a él los artículos 120 CE , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el invocado como infringidoartículo 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero ). Además, decíamos que en ninguna de estas normas ni tampoco en la interpretación ofrecida por el TC del artículo 24 CE , se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación " aliunde " ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ).

También en otra sentencia de esta Sección Cuarta de veintiuno de junio de dos mil once, recurso de casación 2036/2007 , recordamos que la congruencia y motivación de las sentencias no exige "una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia", y recogiendo la Jurisprudencia de la Sala se concluye que lo exigido es la respuesta global y cumplida a las pretensiones formuladas.

En el presente caso, todos los motivos articulados por la recurrente se dirigen a un objetivo común, cuál es el de cuestionar a través de este recurso extraordinario la falta de justificación y argumentación de la cuantía de la indemnización recogida en sentencia por ser la misma carente de todo tipo de sustento explicativo así como tampoco adaptarse a la situación fáctica planteada. Por tanto, es posible analizar conjuntamente, por su evidente interrelación, si la sentencia de instancia se encuentra suficientemente motivada en cuanto a la justificación y argumentación de la pretensión indemnizatoria acogida y si la misma supone una evidente y palmaria desproporción con el daño que se declara sufrido por las recurrentes, teniendo en cuenta la naturaleza del reclamado "daño moral" según se configura en nuestra jurisprudencia. Esta posibilidad de análisis conjunto se ha acogido también por la sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de fecha cuatro de febrero de dos mil once, recurso de casación 3696/2006 , en otro supuesto de responsabilidad patrimonial en el que se discutía el "quantum indemnizatorio" y su fundamentación."

Así las cosas, y dentro del parámetro de la exteriorización de las razones que han determinado al Tribunal de instancia la cuantificación de la indemnización correspondiente al caso, se evidencia de que a pesar de que la explicación sea breve y concisa, se justifica la razón por la que se reduce relevantemente la pretensión indemnizatoria que mantiene la recurrente: falta de prueba de la "situación actual, sus secuelas y alcance de las mismas", y que determina que la cuantía reconocida no pueda ser superior a tal límite que aprecia ponderadamente. No debemos olvidar que la fijación de la cuantía de la indemnización es una cuestión de hecho que corresponde al Tribunal de instancia que se encuentra revestida de unos tintes de subjetividad , que no arbitrariedad, que no pueden ni deben ser sustituidos por este Tribunal bajo la premisa de considerarlo como una nueva instancia judicial superior y revisora. También es necesario hacer referencia, como así también lo tuvimos en cuenta en nuestra sentencia de diecinueve de octubre de dos mil once, recurso de casación 5893/2006 , que en el presente caso interfieren rasgos relevantes de incertidumbre, en relación con la "pérdida de oportunidad" de que una actuación precoz, hubiera evitado totalmente o no un resultado secuelar, por lo que la carga de la prueba de la recurrente respecto a su estado actual adquiere mayor relevancia. El hecho de que la sentencia haya procedido a la cuantificación de la indemnización procedente de forma alzada no convierte a la misma en carente de motivación si ponemos en relación la justificación de la misma en la insuficiente prueba existente respecto al estado actual de la recurrente, que motiva en el Tribunal una duda respecto a la entidad del daño a pesar de considerar acreditada cumplidamente la realidad de una mala praxis ad hoc.

Por tanto, se desestima este motivo de casación.

QUINTO

Seguidamente procede analizar conjuntamente los motivos segundo y tercero, fundamentados en el ordinal d) del artículo 88.1, de los planteados por la recurrente (tercero y cuarto del escrito de interposición) por su evidente relación ya que en el segundo se hace referencia a la infracción del ordenamiento juridico que imputa cometida por la sentencia y el tercero a la Jurisprudencia de la Sala que considera que apoya esa infracción.

En el apartado a) de ambos motivos considera que se produce una errónea, injustificada por arbitraria e ilógica , determinación de la indemnización correspondiente ya que no se fija de acuerdo con los criterios dispuestos en el artículo 141.2 de la Ley 30/1992 que dispone que: "La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes del mercado". Norma que, junto con el resto de las citadas y demás concordantes, considera infringida por no darse una reparación íntegra del daño en atención a una irracional aplicación de la misma . Pues bien, no se observa la infracción que imputa a la sentencia, toda vez que la situación dañosa no estima por la sentencia acreditada de forma actual a pesar de las consideraciones de la recurrente y de la cuantificación numerica que realiza en su demanda, que no se basa en documento alguno. Es claro y aceptado que se produjo una infracción de la Lex artis que motivó un daño antijuridico en la persona de la recurrente, pero también es cierto que la Sala pondera el hecho de no tener una prueba clara y cierta respecto a la situación actual de la recurrente a los efectos de poder ver y conocer la relevancia del daño. Ello determina que la indemnización fijada se basa en las apreciaciones de hecho que ha observado el Tribunal , sin que quepa tildarlas de arbitrarias o ilógicas sino acordes a la situación que considera probada. La indemnización no es arbitraria por el hecho de que no se ajuste a la pretensión actora, maxime si esta tampoco se basa en una prueba clara que acredite su entidad.

Se desestiman estos motivos de casación planteados.

En el apartado b) de ambos motivos se considera que se ha infringido el principio de reparación integral previsto en el apartado 141.3 de la Ley 30/1992, ya que la sentencia de instancia no ha reconocido los intereses de demora desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de su completo pago. El artículo 141.3 dispone: La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria. En el presente caso, no existe tal infracción por cuanto como se establece en la propia sentencia (tras el auto de complemento) no nos encontramos ante uno de los supuestos de demora en el pago de una obligación previamente reconocida, sino que lo que aquí se produce es la fijación actualizada del quantum del daño, como así prevé el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , como uno de los instrumentos adecuados posibles para hacer efectivo el principio de indemnidad, sin que sea el único supuesto posible, como hemos dicho en la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación 1885/2008 . Incluso, es criterio de esta Sala, reiteradamente evidenciado en muchas de sus sentencias que en aquellos casos que estima el recurso de casación y casa la de instancia, y estima la existencia de responsabilidad patrimonial, procede a fijar una cuantía de la indemnización actualizada a la fecha de sentencia, por cuanto ello es posible por el artículo 141.3 citado.

Se desestiman los motivos de casación.

SEXTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala la cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la cantidad maxima de 3000 euros ( 1500 cada uno). Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 676/2011 interpuesto por D. Pilar , contra la sentencia 1039 de veinticuatro de noviembre de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, Sección 8ª, recaída en los autos número 840/2009 . En cuanto a las costas estese al último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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