STS, 14 de Junio de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 1196/2008, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Tercera, contra la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de fecha cinco de septiembre de dos mil ocho, que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por los padres del niño Julián , terminó por sentencia num. 104/2011, de nueve de febrero de dos mil once , cuyo fallo es del siguiente tenor: " Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera, en la representación que ostenta, contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, resolución que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a la misma, y solidariamente a la entidad aseguradora en el alcance de la póliza de aseguramiento, a abonar a los recurrentes las cantidades recogidas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, y en el alcance allí señalado, desestimando el recurso en todo lo demás. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas ."

En fecha de quince de febrero de dos mil once se dictó por la Sala de instancia auto aclaratorio de la sentencia para rectificar el error material aritmético padecido en cuanto a las cantidades reconocidas como indemnización, que se fijan en 962.000 euros.

Una vez notificada la citada sentencia, el Letrado del Principado de Asturias y la representación procesal ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, presentaron en fecha de veintiocho de febrero y siete de marzo de dos mil once respectivamente , sendos escritos manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación de veinticinco de marzo siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, Principado de Asturias, formula dos motivos de casación al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que dando lugar al recurso de casación, casando y anulando la recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, formula en su escrito de interposición cinco motivos de casación al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se acuerde casar y anular la misma, con el dictado de una nueva sentencia por la que se acceda a lo planteado por esta parte en el suplico de su escrito de contestación a la demanda y posteriores conclusiones.

Por providencia de cinco de julio de dos mil once, la Sección Primera de esta Sala admitió el recurso y acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado de los escritos a las restantes partes comparecidas para que en el plazo común de treinta días procedieran a la formalización de los correspondientes escritos, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

la representación en autos de ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, presentó en fecha de veintiocho de noviembre de dos mil once, escrito en el que formula oposición al recurso de casación formulado por el Principado de Asturias, en el que manifiesta compartir íntegramente el parecer manifestado por la recurrente y suplica la estimación integra del recurso formulado.

La representación en autos de D. Florian y Dª Adoracion formula escrito oposición en fecha de veinticuatro de noviembre de dos mil once al interpuesto por el Principado de Asturias, planteando la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del mismo al amparo de lo establecido en el artículo 45.2 d) de esta Ley de la Jurisdicción y, analiza los motivos planteados por la recurrente para acabar suplicando la declaración de no haber lugar al mismo. Asimismo, y, con la misma fecha presenta escrito para oponerse al recurso de casación planteado por la recurrente ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS, planteando idéntica causa de in admisibilidad sobre el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , y entra seguidamente a analizar los motivos planteados por esta parte recurrente y suplica su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día cinco de junio de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo 1196/2008 interpuesto por la representación procesal de D. Florian y Dª Adoracion , padres del niño Julián , en relación con la asistencia sanitaria prestada a partir del siete de enero de dos mil seis y de la grave patología que sufrió consistente en "meningoencefalitis meningococica".

La sentencia de instancia considera que en el presente caso se ha producido la infracción de la "lex artis ad hoc" en la asistencia sanitaria prestada al pequeño de 15 meses de edad en el Hospital San Agustín de Avilés, ya que " aunque la evolución del cuadro clínico es de pocas horas, los otros informes olvidan que lo indicado era el ser atendido por un pediatra que valorase con su especialidad el cuadro que el niño presentaba, como posteriormente sucedió..." (FD 5º)

En el Fundamento de Derecho Sexto procede a la cuantificación de la indemnización procedente al caso y la fija atendiendo al sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación y la actualiza a la fecha de sentencia por todos los conceptos, incluidos intereses en la cantidad de 1.062.000 euros, que después se rectifica por auto de la Sala a la cantidad de 962.000 euros debido a un error material.

Por la representación en autos de ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, se formulan cinco motivos de casación al amparo de los ordinales c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que pasamos a resumir de la siguiente manera:

Primero. - Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , considera que la sentencia infringe los artículos 7 , 8 , 12 , 13 y 15 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. No puede considerarse infracción de la "lex artis ad hoc" por no haber sido atendido en las dos primeras consultas por un médico especialista (pediatra) ya que el Servicio de Salud del Principado de Asturias no tenía obligación legal a prestar ese servicio en las condiciones que entiende la Sala a quo. El paciente fue atendido perfectamente de acuerdo con las prestaciones a las que el Servicio de Salud del Principado de Asturias está obligado. Por otra parte, no estamos ante una cuestión nueva, sino un nuevo motivo o argumento para fundamentar el recurso, y cita en apoyo de esta consideración las sentencias de esta Sala de 17 de febrero de 1992 , 7 de febrero de 2001 y 26 de noviembre de 1996 . Principio "iura novit curia". Se produce también la infracción del artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ya que el paciente fue atendido perfectamente y de acuerdo con las prestaciones a las que el Servicio de Salud del Principado de Asturias está obligado, por lo que el daño no puede reputarse antijurídico.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la sentencia procede a una valoración arbitraria, inverosímil e falta de irracionalidad de la prueba en las actuaciones. La sentencia solo tiene en cuenta exclusivamente el Informe pericial emitido por los Médicos Forenses -Dr. Esteban (aportado por la actora) y Dr. Gonzalo (judicial), pero no ha tenido en cuenta los Informes del Servicio de Inspección de Servicios Sanitarios , el Informe de la Dra. Melisa , Dra. Trinidad y Dr. Agustín , especialistas en pediatría (aportado por Zurich), el informe del Dr. Cecilio , perito judicial especialista en pediatría, la propuesta de resolución en el expediente así como el Dictamen del Consejo Consultivo y la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios. El Dr Esteban y el Dr. Gonzalo , han ratificado que no tienen experiencia practica alguna en el ámbito de la pediatría. En cambio los dos informes emitidos por peritos especialistas en pediatría que contravinieron los informes de los Dres Esteban Don. Gonzalo . Se llega por tanto a una conclusión que se contradice con el resultado de las pruebas practicadas en el proceso. Se ha de destacar el carácter imparcial del Informe de la Inspección Médica, cuyo criterio debe prevalecer en el caso de discrepancia entre los Informes emitidos. En segundo lugar, debe primar el criterio del médico especialista respecto del perito que no ostenta tal especialidad. Don. Esteban Don. Gonzalo no tienen los conocimientos ni la experiencia necesarios como para analizar la asistencia prestada, ya que como Médico Forense, nunca han tratado o asistido a pacientes en situaciones similares a las que presentó el niño Julián .

Tercero.- Al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , ya que la sentencia vulnera las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, el artículo 139.2 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativos al derecho a ser indemnizado por la Administración y a la valoración del daño sufrido por el particular, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable, y en concreto, las sentencias de 17 de mayo de 2004 y 6 de febrero 2007 . Atendiendo a la obligación de "medios" que no de resultados que tiene la asistencia sanitaria, en el presente caso no hay daño antijurídico, ya que la actuación del servicio sanitario fue plenamente ajustada a la "lex artis".En el centro de salud de las Vegas, los médicos que atendieron al niño, actuaron conforme a los protocolos establecidos para la situación que presentaba: observación domiciliaria y derivación a su pediatra. En cuanto a la asistencia primera en Urgencias en el Hospital San Agustín de Avilés, no existía presente ningún signo de alarma, por lo que no cabía la práctica de estudio complementario alguno, ni estaba indicado tratamiento antibiótico alguno. Nada hacía presagiar la grave enfermedad que se presentó después. El niño seguía presentando buen estado general, moco claro en cavum, no signos meningeos, no exantemas ni petequias, con una fiebre de 38º3. Por tanto, la actitud de los médicos que atendieron al menor esta primera asistencia en el Hospital fue la correcta y aconsejadas en todos los Protocolos ante un síndrome febril sin foco en un niño menor de 2 años. En cuanto a la segunda asistencia en el Hospital San Agustín, se constató el grave deterioro del niño, impresionando la gravedad, petequias, por lo que es ingresado con el diagnostico de sospecha de sepsis, se inicia perfusión de suero salino instaurándose tratamiento con antibioterapia empírica (ceftriaxona IV). La actuación de los médicos que atendieron al menor fue correcta en las tres asistencias, ya que hasta el desarrollo de la meningococemia, no existen datos objetivos de que el niño presentara una enfermedad grave.

Cuarto.- Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la sentencia vulnera las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 218.2 de la Ley 1/2000 ), procesal civil, sobre motivación de las sentencias, ya que la sentencia ahora recurrida, no justifica la indemnización impuesta por cada uno de los conceptos indemnizables, ignorando la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que exige dicha justificación, motivándola adecuadamente.

Quinto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción , se ha producido una infracción de normas de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por cuanto no se aplica la doctrina de la "pérdida de oportunidad". Se cita la sentencia de esta Sala, Sección 6ª de 25 de Junio de 2010, recurso de casación 5927/2010 . Debemos tener en cuenta que estamos ante una patología de tal entidad, que no puede despreciarse. Tiene una alta mortalidad y graves secuelas neurológicas. Debió considerarse algún elemento corrector de disminución de la indemnización. En el caso de Julián existían un mal pronóstico por poseer varios criterios del mismo. Existió un desarrollo brusco y fulminante de todo el cuadro.

Por el Principado de Asturias se formulan dos motivos de casación al amparo del apartado c ) y d) del articulo 88. 1 de la Ley de la Jurisdicción que podemos resumir de la siguiente manera:

Primero.- al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Se ha infringido el deber legal de motivación que atienda a la ponderación de la prueba existente. Se limita la sentencia a afirmar que se ha realizado una valoración conjunta de la prueba practicada, pero no se menciona el Informe de la Inspección Médica, de los Dres Melisa , Trinidad y Cecilio . Tampoco se motiva la fijación del quamtum indemnizatorio.

Segundo.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se produce la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La asistencia sanitaria fue la correcta, no existía obligación de que el paciente fuera atendido en el servicio de urgencias por un pediatra, bien porque una norma así lo estableciera o porque un protocolo interno lo dispusiere. Por ello, la omisión de esta atención por un especialista no puede suponer la ratio decidendi de la sentencia. Infracción de los artículos 7 , 8 , 12 , 13 y 15 de la Ley 16/2003 , así como lo dispuesto en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre. Además, la sentencia incurre en una valoración ilógica y arbitraria de la prueba pericial practicada en la instancia. La sentencia atiende tan solo a los dictámenes de los peritos judiciales Don. Gonzalo y Don. Cecilio , así como del de parte, Don. Esteban , pero no los Informes de la codemandada Zurich y el de la Inspección Médica. La sentencia razona que se debieron extremar las precauciones pero en ningún caso explica, qué clase de medidas se debían adoptar.

La representación procesal de Dª Adoracion y D. Florian , formula escrito de oposición a sendos recursos que resumimos de la siguiente manera:

- Contra el recurso interpuesto por el Principado de Asturias:

1. - Inadmisibilidad del recurso, infracción del artículo 45.2. d) de la Ley de la Jurisdicción . No se ha aportado documento que acredite la decisión del organo competente para litigar en el concreto asunto.

2. - al motivo primero. El motivo debe ser rechazado. La falta de referencia concreta a determinados informes no pone en cuestión ni menoscaba las razones de la Sala de instancia. Con referencia a la cuantía indemnizatoria, la sentencia ha acudido al baremo establecido para los accidentes de circulación. No hay arbitrariedad ni tampoco se contravienen los principios generales del derecho.

3. - Al motivo segundo. Inadmisión del recurso en cuanto a la introducción de nuevas cuestiones no planteadas en la instancia, como es la referencia a la invocación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, y el RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. En segundo lugar, no hay valoración ilógica y arbitraria de la prueba pericial. Hemos de recordar que el Hospital San Agustín tiene Servicio de Pediatría, y de hecho, el día en que acudió por primera vez el menor, había pediatra de guardia aunque no se encontraba físicamente en Urgencias, ni fue llamado para asistir a Julián . Además al menor debiera habérsele practicado algún tipo de prueba complementaria.

   - Contra el recurso interpuesto contra Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros.

1. - Inadmisibilidad por aplicación del artículo 45.2d) por falta de acuerdo del órgano competente de la organización que acuerde la interposición del recurso.

2. - Al motivo primero. Estamos ante una cuestión nueva, cual es la falta de existencia de obligación legal que deba existir un pediatra en Urgencias, invocando la Ley 16/2003, de 28 de mayo, y el RD 1030/2006, de 15 de septiembre. La razón o causa de pedir fue que cuando se acudió a los servicios sanitarios del SESPA, debió prestársele mayor y mejor atención médica, con la realización de pruebas complementarias y el examen de un especialista, ante un riesgo que apreciado por la familia, fue despreciado por los médicos de Atención Primaria y Urgencias, y desgraciadamente se actualizó dando la razón a la familia.

3. - Al motivo segundo. La parte recurrente pretende un nuevo examen de las circunstancias de hecho concurrentes y la valoración de las pruebas practicadas, que desborda el juicio de revisión que corresponde al Tribunal Supremo.

4. - Al motivo tercero. Se vuelve a insistir en que la actuación de los profesionales se ajustó a la "lex artis".

5. - Al motivo cuarto. Existe motivación de la cuantía indemnizatoria, que se basa en el baremo de circulación. Las partes recurrentes en sus escritos de contestación no se opusieron a la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, ni se articuló prueba sobre ellos.

6. - Al motivo quinto. Nunca se alegó en la instancia dicha doctrina de la "pérdida de oportunidad". Debe tenerse en cuenta que cuando el niño acudió por primera vez a Urgencias, su enfermedad se encontraba en la fase I de su desarrollo, en la cual con el tratamiento adecuado la curación es segura.

En primer lugar debemos analizar las causas de inadmisibilidad del recurso de casación planteadas por la parte recurrida D. Florian y Dª Adoracion . Procederemos a su tratamiento conjunto.

Se alega que por ambas recurrentes no se ha aportado el acuerdo corporativo por el órgano competente según sus normas estatutarias o sociales, que autorice la interposición del recurso, todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Pues bien, no puede prosperar esta causa de inadmisibilidad por cuanto la misma viene articulada y establecida para el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y no para esta fase procesal en la que ya existe sentencia en la instancia y sin que ninguna de las partes durante la tramitación de la misma haya puesto de manifiesto una posible falta de este acuerdo corporativo.

La Jurisprudencia que cita la parte recurrida en apoyo de la causa no se refiere a esta instancia sino que se analiza con respecto al escrito de interposición del recurso contencioso en la primera instancia. No cabe ahora, por tanto, alegar esta carencia cuando en la instancia nadie lo planteó y no supuso obstáculo alguno para entender comparecidas a las partes recurridas.

Se desestima estas causas de inadmisibilidad planteadas.

La parte recurrida plantea seguidamente causa de inadmisibilidad exclusivamente contra el motivo primero planteado por el Principado de Asturias y referido a la parte del mismo en el que se refiere a la invocación de la Ley 16/2003 de Cohesión del Sistema Nacional de Salud y al RD 1030 y el RD 1030/2006, de 15 de septiembre, considerando que es una cuestión nueva que no fue tratada en la instancia.

No así se plantea causa de inadmisibilidad con respecto al mismo motivo planteado por ZURICH referido al mismo tema.

Así las cosas, no procede declarar la nulidad del mismo, sin perjuicio de entender que efectivamente no puede ser objeto de análisis en esta instancia una cuestión nueva que altera significativamente los términos del debate del que se sostuvo en la primera, evidenciando un planteamiento distinto de la controversia y por tanto, hubiera conducido a una posible practica probatoria distinta.

Por ello, procede declarar no haber lugar al motivo primero de ZURICH y al motivo planteado por el Principado de Asturias, entendiendo que como cuestión nueva excede del análisis a practicar en esta instancia, al ser el marco indiscutible la sentencia de instancia.

Seguidamente y alterando los términos en los que han sido planteados los motivos por la partes, procede el análisis del motivo amparado en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción referido a la falta de motivación tanto de la sentencia en si misma considerada como expresión de su "ratio decidendi" y en cuanto a la fijación de la cuantía indemnizatoria.

En primer lugar, por lo que se refiere a la falta de motivación de la sentencia, es una cuestión que no podemos compartir, ya que la misma expresa la "ratio decidendi" de la misma, con la que se podrá o no estar de acuerdo, pero cumple ese deber de motivación como expresión de su razón por la que considera que se ha producido una infracción de la lex artis ad hoc y en qué se apoya para esa conclusión.

Como hemos dicho en múltiples sentencias de esta Sala y Sección, por todas, la reciente de dieciséis de enero de dos mil doce, recurso de casación 6794/2009 , no se impone una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito o pormenorizado, aludiendo a todos y cuantos aspectos se hayan planteado, basta con que la decisión judicial venga apoyada en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales y básicos que la sustentan. En el presente caso ocurre así ya la sentencia de forma concisa expresa donde sitúa la mala praxis y así lo exterioriza.

El mismo fundamento ha de servir para solventar la denunciada deficiencia de motivación referida a la cuantía indemnizatoria, puesto que la misma se basa en el baremo de circulación que se ha acogido para sustentar la pretensión que fue reconocida. Por ello, la parte conoce cada uno de los conceptos que se han estimado indemnizables y cuales no y porqué. Por tanto, no existe déficit de motivación al respecto. Se desestiman estos motivos de casación planteados. Hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral, y de que en esta instancia no es atacable las cuestiones de cuantía indemnizatoria salvo manifiesta irracionalidad, o absoluta falta de lógica, que no concurre en el presente caso, ni tampoco es denunciada.

Entramos ya en las cuestiones de fondo articuladas por ambas partes recurrentes que al ser coincidentes sustancialmente recibirán un tratamiento conjunto sin diferenciar por quien se plantean.

En primer lugar , se debe analizar la alegación referida a la valoración errónea, arbitraria y carente de razonabilidad que se imputa a la sentencia de instancia, por no hacer referencia a determinados informes, resoluciones y dictámenes. Tal alegación no puede prosperar por cuanto el hecho de que no se mencionen de forma expresa no implica claramente un vicio de valoración de la sentencia cuando la misma exterioriza la razón de decidir y en qué basa la misma. En este caso, se exterioriza la conclusión jurídica y la apoya en determinados informes periciales concurrentes en las actuaciones. Hemos dicho en múltiples ocasiones -por todas la reciente sentencia de 26 de marzo de 2012, rec. Cas 3531/2010 - que la no toma en consideración de algún informe pericial en beneficio de otros, es una actividad propia de los Jueces de instancia, dentro de su labor de valoración conforme a las reglas de la sana crítica y de la lógica. Así en la indicada sentencia hemos dicho:

"Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación"."

Tampoco, además, produce en la sentencia, automáticamente, a modo de resultancia evidente, la consideración de que la misma contiene valoración irracional o arbitraria. La valoración irracional o arbitraria es aquella que se escapa de la propia evidencia, por palmaria expresión, que no admite opinión o consideración por ser manifiestas las conclusiones de la prueba al efecto y en cambio la sentencia las desconoce, las obvia burdamente. Y en este caso no es así, ni mucho menos, porque la sentencia no recoja a modo de listado referencia a todos los informes periciales. Por otra parte, no existe precepto ni obligación alguna a que la sentencia haga referencia a otros documentos que existan en el expediente como propuestas, resoluciones administrativas de trámites, o dictámenes de otros órganos, salvo que lo estime procedente en su labor de interpretación y valoración de los medios probatorios.

En segundo lugar , se imputa la infracción de los artículos 139.2 y 141.1 y 2 de la Ley 30/1992 , por cuanto se considera que no existe "daño antijurídico" en el presente caso y se recuerda la doctrina que ampliamente conocemos de la "obligación de medios" que cabe atribuir al ámbito sanitario por las propias limitaciones tanto de la ciencia como de la condición humana, y para ello se reitera nuevamente la valoración de toda la prueba pericial y porqué la sentencia no debió decidir en tal sentido. En este sentido debemos recordar la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de octubre de 2010, rec cas. 4423/2008 :

"Por otra parte, ha de señalarse que la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en casación, pues han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas, contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia, salvo que se alegue que su valoración fue arbitraria, ilógica, irracional o contraria a los Principios Generales del Derecho..."

No estamos ante una nueva instancia en la que las partes pueden traer de nuevo el debate a modo de contrarréplica. Estamos ante una instancia excepcional que verifica y controla los errores "in procedendo" y/o "in indicando", y sólo extraordinamiente en aquellos casos que la sentencia -"in indicando" en este caso- contenga una valoración carente de sustento probatorio o que la misma es absolutamente incoherente o palmariamente errónea o incluso contradiciendo la Jurisprudencia de la Sala plenamente aplicable, se puede este Tribunal convertir en instancia y pasar a valorar la prueba nuevamente. La Sala de instancia valoró que la asistencia sanitaria prestada al menor Julián no se ajustó a la "lex artis" , a la concreta "obligación de medios" al no ser visto por un pediatra en la segunda asistencia medica analizada en autos -noche del 7 de enero de 2006- cuando los padres acuden al Hospital de Avilés. Indefectiblemente ello no es discutido por los recurrentes, puesto que existiendo tal servicio de pediatría en el Hospital no se le ofreció a los recurrentes, que acuden al Servicio de Urgencias con un niño menor de dos años. Esta conclusión integra la actividad de valoración de la prueba que debe realizar el Tribunal de instancia y que habrá de sustentar su conclusión. Y esta conclusión no se observa que sea arbitraria, absolutamente ilógica o carente de sentido. Solo cabe acudir a los diferentes dictámenes para observar lo extremadamente peligrosa que es esta enfermedad y la dificultad de su detección aún por especialistas. Se desestima esta alegación.

En tercer lugar , se ataca la falta de aplicación de la "teoría de la pérdida de oportunidad" al presente caso, considerando que nos encontrábamos con una enfermedad gravísima, con un extremo porcentaje de mortalidad y de graves lesiones neurológicas. Cierto es que esta cuestión no se trató de forma expresa en el debate procesal pero que podía verse insita en el análisis de toda la controversia.

En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

En el presente caso, la no aplicación de la indicada doctrina por la sentencia de instancia no se considera determinante de infracción de la Jurisprudencia de esta Sala, puesto que la sentencia considera que al incumplirse la obligación de medios determinante de la prestación sanitaria "ad hoc", como es que sea visitado por un especialista en pediatría un niño menor de dos años que en un breve espacio de tiempo acude por segunda vez a Urgencias, se le está privando de toda posibilidad de diagnostico certero -privación total de expectativas-, y por ende, tratamiento adecuado a tal enfermedad. Hemos de añadir además que la aplicación de esta doctrina no supone una consideración automática por el Tribunal, sino que requiere convicción del mismo en cuanto a que existió privación parcial de posibilidades de curación. En el presente caso, el Tribunal ha concluido, en atención al principio de libre valoración de la prueba y reglas de la sana crítica, que es la propia mala praxis la que ha ocasionado una privación total de posibilidad alguna de detección de la enfermedad. El hecho además, que en el Hospital de Avilés existiera Servicio de Pediatría y no fuera visitado por el mismo determina una inexplicable omisión al caso cuando los padres advierten que la situación de su hijo no va bien y que requieren una asistencia especializada.

No ha lugar al recurso de casación.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a las partes recurrentes. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala la cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad máxima de 3000 euros a abonar por ambos por mitad. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,