STS 510/2012, 14 de Junio de 2012

1. - La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta en la ejecutoria 20/2010, dictó auto de 23 de junio de 2011 , con los siguientes: "Antecedentes de Hecho

   Requerido el penado Celestino , para su in (sic) por su representación, se solicitó de este Tribunal la revisión de la sentencia, al amparo de lo previsto en la Ley Orgánica 10/1995 de 22 de Junio, de cuya petición se dio traslado al Ministerio Fiscal, interesando sea desestimado tal petición."

2. - La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el citado Auto dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   "La Sala Acuerda: No ha lugar a revisar la sentencia dictada en la presente causa, solicitada por la representación del penado Celestino , debiendo continuar su ejecución, estándose a lo ya acordado en resolución de 2 Junio 2011 y requerimiento de 14 Junio 2011.

   Notifíquese esta resolución al penado, Ministerio Fiscal y partes personadas y comuníquese al Centro Penitenciario".

3. - Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. González Díez en nombre y representación de Celestino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo ÚNICO: Por infracción de Ley por vía casacional del art. 849.1 LEcrim ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal: infracción de la Dt 2ª LO. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, e infracción de los arts. 2.2 , 66 y 368 pº 2º del Código Penal reformado, en relación con la infracción de los arts. 9.3 , 24.1 y 2 de la Constitución española que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto en base a lo dispuesto en el num. 3º del art. 884 y números 1 y 2 del artículo 885 de la LECRim . y subsidiariamente lo impugnó; se dio traslado al recurrente que presentó escrito oponiéndose a las alegaciones del Ministerio Fiscal; la Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de junio de 2011.

PRELIMINAR. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, denegó, en auto dictado el 23 de junio de 2011 , la revisión de la condena impuesta al penado Celestino en sentencia dictada el 23 de febrero de 2010 , sentencia en la que fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína y cocaína), concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 447 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuarenta euros o fracción que resulte impagada, así como al pago de las costas.

Contra el referido auto interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando un solo motivo de impugnación.

UNICO. 1. En el único motivo denuncia el recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de la disposición transitoria segunda y de la disposición transitoria primera , apartado 2, de la LO 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, en relación con los arts. 2.2 , 66 y 368 del C. Penal y 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución . La parte recurrente alega que la nueva redacción del art. 368 del C. Penal , y en concreto la innovación que supone el párrafo segundo del precepto, comporta una modificación sustancial de la norma, de modo que tiene la suficiente entidad para aplicarla con carácter retroactivo por favorecer de forma incuestionable al reo al tratarse de un nuevo subtipo atenuado.

Además, alega la parte recurrente que las cantidades de droga manejadas por el penado eran reducidas, se trata de su primer delito y ocupa el último eslabón en la cadena del tráfico de drogas. Sin olvidar tampoco, dice, que es un adicto a la cocaína desde hace varios años, colaborando en su día con la justicia ya que se asumió la condena y se dictó por tanto sentencia de conformidad.

2. Para resolver la cuestión suscitada ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado , en cuanto posibilita la reducción la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; 397/2011, de 24-5 ; 690/2011, de 22-6 ; 1330/2011, de 29-11 ; y 1359/2011, de 15-12 , entre otras).

   Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.

   Ciertamente, se trata de una tipificación atenuada que se refiere a unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, puede citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal , precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención a menor entidad de estas y valorando también las restantes circunstancias del hecho . Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.

   Y lo mismo puede decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal , precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho . También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.

   La jurisprudencia anteriormente reseñada subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1-6 ).

   Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , 690/2011, de 22 de junio , y 1330/2011, de 29 de noviembre .

   En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

   El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

   En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".

   El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

   También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

3. La redacción definitiva del precepto , según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

   En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

4. Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de dilucidar si procede aplicarlo en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.

   En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y a una multa.

   Los hechos consistieron en tres ventas de papelinas ejecutadas en diferentes fechas y momentos. El acusado vendió el día 9 de octubre de 2008 una papelina de heroína y otra de cocaína. El día 16 de octubre siguiente vendió, sobre las 19,20 horas, dos papelinas de cocaína. Y un poco más tarde vendió otras dos. Y cuando la policía lo detuvo le incautó encima tres papelinas de cocaína.

   La defensa hace especial hincapié a la hora de fundamentar la aplicación del subtipo atenuado en la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, ya que las papelinas que vendió no alcanzaban en total los tres gramos de sustancia estupefaciente.

   Pues bien, aun siendo cierto que, tal como alega la defensa, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida es escasa y que por lo tanto si solo concurriera ese dato cabría argumentar que el grado de ilicitud de la conducta del acusado se hallaba dentro del concepto de la "escasa entidad del hecho", no puede decirse lo mismo de las circunstancias que precedieron a la detención del acusado y a la ocupación de la droga.

   En efecto, el acusado realizó tres actos de venta de papelinas en momentos diferentes e incluso en dos fechas distintas, constando además otros contactos con consumidores, según quedó constatado en la prueba testifical practicada en la causa.

   Siendo así, es claro que no se está ante una venta aislada sino ante una conducta reiterada que se aproxima a un modo de sustento económico consolidado, con las consecuencias que ello puede tener para la salud pública como bien jurídico que tutela la norma penal. De modo que no puede afirmarse que el injusto del caso concreto, contemplado como el grado de menoscabo que para el bien jurídico implica la conducta del acusado, presente la escasa entidad a que se refiere la norma penal.

   Frente a ello, y dada la entidad de los hechos debido precisamente a su reiteración, no puede operar con fuerza suficiente la circunstancia personal de que sea un consumidor habitual de sustancia estupefaciente, factor que, al margen de que ya ha sido aplicado como circunstancia atenuante, no puede desactivar la gravedad del hecho que implica las ventas reiteradas en que incurrió el ahora penado.

   Por todo lo cual, se desestima el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso ( art. 901 de la LECr .).

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Celestino contra el auto denegatorio de la revisión de condena dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, de fecha 23 de junio de 2011 , con ocasión de la ejecución de la sentencia de 23 de febrero de 2010 , en la causa seguida por delito de tráfico de drogas, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.