STS 452/2012, 18 de Junio de 2012

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:2043/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:452/2012
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. La continuidad delictiva debe quedar excluida en aquellos casos en que existe uso de violencia o intimidación, con la única excepción de que los actos de agresión se lleven a cabo con unos idénticos protagonistas como sujeto activo y pasivo y bajo una misma situación violenta o intimidatoria , jurisprudencia cuyo denominador común consiste en que el ataque con fuerza a la libertad e indemnidad sexual de una persona, cuando se repite, ha de llevar consigo la apreciación de tantos delitos como sujetos activos de la penetración constitutiva del delito del art. 179 hayan existido, pues el delito continuado se concibe como un supuesto de concurso real basado en la reiteración de la conducta por parte del mismo sujeto, y no en la agrupación de acciones u omisiones ejecutadas por distintos sujetos activos. En el caso cada uno de los otros dos recurrentes ejecuta actos que por sí mismos integran un delito de violación. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación del acusado Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. García Guardia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbate instruyó sumario con el nº 16 de 2009 contra Jose Pablo , y, una vez concluso, lo remitió a a Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 29 de abril de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Jose Pablo , nacido el NUM000 de 1990, sin antecedentes penales, el 18 de julio de 2008 se encontraba en la zona del botellón, en el puerto de Barbate, celebrando las fiestas de la patrona. En torno a las 1'00 horas el acusado y sus amigos, dos menores de edad contra quienes se dictó sentencia condenatoria el 9/10/09 (firme en 26/5/2010) en el correspondiente procedimiento en la jurisdicción de menores y otro individuo mayor edad contra quien no se dirige el procedimiento, coincidieron en la zona de los pinares, próxima a la playa de la Hierbabuena, con María Milagros , nacida el NUM001 de 1993, y Celestina , nacida el NUM002 1993, quienes se dirigían a orinar a esta zona, momento en el que el acusado y sus amigos las siguieron, comenzando una conversación entre todos al ser conocidos del pueblo. En un momento dado uno de los menores coge a Celestina por el brazo y la aparta del grupo, quedando María Milagros sola con los demás, aprovechando esta circunstancia el acusado y el menor para llevarse a María Milagros a una zona más apartada, y marchándose el otro individuo contra el que no se dirige acusación, volviendo al poco rato el menor ya solo. Cuando se encontraban el acusado y los dos menores solos con María Milagros , con ánimo libidinoso y con propósito de atentar contra su libertad sexual, se bajaron los tres los pantalones y los calzoncillos y obligaron a María Milagros a hacerles una felación a cada uno, para lo que forzaron a María Milagros a ponerse de rodillas, impidiendo que se levantara y turnándose los dos individuos que no veían satisfechos sus deseos deshonestos, sujetaban por la cabeza y hombros a María Milagros , obligándola a succionar el pene del tercero pese a la oposición de la menor. No consta que el acusado llegara a eyacular. A continuación, el acusado y los dos menores se fueron del lugar.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Pablo como autor responsable del delito ya definido, continuado de abuso sexual, a la pena de once años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de María Milagros , su domicilio, lugar de estudio, trabajo u otro frecuentado por ésta, durante el plazo de quince años. El procesado indemnizará a María Milagros en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral y el pago de las costas procesales incluyendo en ellas las devengadas por la Acusación Particular, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Jose Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. -I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 74 del C. Penal ; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por no aplicación indebida del art. 180.1.2º del C. penal respecto del acceso carnal del que fue autor el recurrido; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr . por no aplicación indebida del art. 180.1.2 del C. Penal en las dos infracciones consistentes en la penetración bucal por sujetos diferentes al recurrido; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr . por no aplicación indebida del art. 22.2º del C. Penal en las dos infracciones consistentes en la penetración bucal por sujetos diferentes al recurrido.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 y al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y a un proceso con todas las garantías igualmente del art. 24.2, todos ellos de la C .E.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por inadecuada aplicación de la regla sexta del art. 66.1 del C. Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, solicitó su inadmisión, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso interpuesto por el acusado y adhiriéndose al interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia por la que condenaba al acusado, Jose Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual del art. 179 y 74 C.P ., imponiéndole la pena de once años de prisión, accesoria legales, prohibición de aproximación a la víctima y responsabilidades civiles en cantidad de 30.000 € por daños morales.

Los hechos así calificados y sancionados consisten, según el "factum" de la sentencia, en que "El acusado Jose Pablo , nacido el NUM000 de 1990, sin antecedentes penales, el 18 de julio de 2008 se encontraba en la zona del botellón, en el puerto de Barbate, celebrando las fiestas de la patrona. En torno a las 1'00 horas el acusado y sus amigos, dos menores de edad contra quienes se dictó sentencia condenatoria el 9/10/09 (firme en 26/5/2010) en el correspondiente procedimiento en la jurisdicción de menores y otro individuo mayor edad contra quien no se dirige el procedimiento, coincidieron en la zona de los pinares, próxima a la playa de la Hierbabuena, con María Milagros , nacida el NUM001 de 1993, y Celestina , nacida el NUM002 1993, quienes se dirigían a orinar a esta zona, momento en el que el acusado y sus amigos las siguieron, comenzando una conversación entre todos al ser conocidos del pueblo. En un momento dado uno de los menores coge a Celestina por el brazo y la aparta del grupo, quedando María Milagros sola con los demás, aprovechando esta circunstancia el acusado y el menor para llevarse a María Milagros a una zona más apartada, y marchándose el otro individuo contra el que no se dirige acusación, volviendo al poco rato el menor ya solo. Cuando se encontraban el acusado y los dos menores solos con María Milagros , con ánimo libidinoso y con propósito de atentar contra su libertad sexual, se bajaron los tres los pantalones y los calzoncillos y obligaron a María Milagros a hacerles una felación a cada uno, para lo que forzaron a María Milagros a ponerse de rodillas, impidiendo que se levantara y turnándose los dos individuos que no veían satisfechos sus deseos deshonestos, sujetaban por la cabeza y hombros a María Milagros , obligándola a succionar el pene del tercero pese a la oposición de la menor. No consta que el acusado llegara a eyacular. A continuación, el acusado y los dos menores se fueron del lugar ".

RECURSO DEL ACUSADO

SEGUNDO

El primer motivo de casación alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., tutela judicial efectiva del art. 21.1 C.E . y a un proceso con todas las garantías del ya mencionado art. 24.2 C.E .

Denuncia la parte recurrente "que no existe prueba de cargo suficiente que acredite que el acusado ha llevado a cabo los hechos .... por los que ha sido condenado".

Sostiene la parte recurrente que el acusado declaró con anterioridad al Juicio que la noche de autos no tuvo contacto alguno con la denunciante, si bien en el acto de la Vista Oral decidió relatar "la verdad exacta de lo ocurrido", manifestando que, en efecto, tuvo una relación sexual con Oliva, pero que fue consentida por ésta, en contra de la versión de la víctima que mantiene que dicha relación fue conseguida por el acusado y sus amigos, mediando violencia, siendo esta la razón por la que dicha relación existió.

A partir de aquí, el motivo se dedica a tratar de hacer prevalecer la valoración de la prueba que realiza el recurrente, sobre la efectuada por el Tribunal sentenciador, y basándose en una serie de especulaciones en hipótesis que en modo alguno acreditan la tesis exculpatoria.

Tiene dicho incesantemente esta Sala de lo penal del Tribunal Supremo que la valoración de las pruebas personales -de la que forma parte esencial la credibilidad del deponente- es facultad soberana, exclusiva y privativa del Tribunal ante el que se practican esas pruebas en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, y que única y exclusivamente un Tribunal superior podrá modificar el resultado valorativo alcanzado por los Jueces o Magistrados a quibus, si esa valoración por el Tribunal de instancia se evidencia irracional o arbitraria.

En el caso presente, la sentencia no otorga credibilidad a la declaración del acusado atendiendo a "la disparidad de sus manifestaciones en sus cuatro declaraciones", así como a las contradicciones que aprecia en las declaraciones de los amigos de aquél, presentes en el lugar de los hechos", reveladoras de que sus testimonios no resultan creíbles o, al menos, no permiten desmentir la versión de María Milagros ".

Pero, sobre todo, esa falta de credibilidad de las manifestaciones del acusado, se sustentan en el crédito total que el Tribunal sentenciador atribuye a la declaración incriminatoria de la denunciante, que, como es sabido, constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado siempre que esté apoyada en algún elemento periférico que corrobore, aunque sea mínimamente, la versión de la víctima. El Tribunal a quo valora así la declaración de María Milagros , persistente y reiterada en el Juicio, en la que relató los hechos que se recogen en el "factum" de la sentencia.

En el caso presente, el Tribunal ha valorado esas declaraciones con prudencia, cautela y razonabilidad, sometiendo las manifestaciones inculpatorias de la denunciante al triple filtro que, como pautas orientativas, ha acuñado la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo: no ha encontrado atisbo alguno de que aquéllas respondan a motivos espurios de odio, rencor, animadversión o venganza contra el acusado que hubieran impulsado a una imputación mendaz; la verosimilitud del testimonio de la víctima viene corroborada por una serie de datos, a cual más sólido, que se reseñan en la sentencia, tratándose de testigos de referencia que relataron lo que percibieron instantes después de la consumación de los hechos ( Celestina , Evaristo y Adelaida ) y de los informes periciales psicológicos forenses y del Equipo de Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual, ratificados en el Juicio Oral, coincidentes en que el testimonio de María Milagros es "altamente creíble, sin que se advierta la fabulación en los mismos, presentando, por otra parte un trastorno de estrés postraumático de carácter agudo". Por último señala la sentencia que es de destacar cómo el relato de hechos ofertado en todo momento por la víctima, desde sus primeras manifestaciones así como en fase judicial de instrucción y en el acto del juicio oral guardan absoluta sintonía y unidad argumental.

Por consiguiente, debe concluirse que la prueba de cargo que acredita la realidad de los hechos y la participación del acusado en los mismos, ha sido practicada con todas las garantías y racional y razonadamente valorada, enervándose de este modo, la presunción de inocencia del acusado.

El motivo se desestima.

TERCERO

El segundo motivo del recurso alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por incorrecta aplicación de la regla sexta del art. 66.1 C.P .

Protesta el recurrente por la pena impuesta, pero reconoce que es cierto que nos movemos, aquí, en el ámbito de la discrecionalidad judicial y que la pena impuesta se sitúa en el arco penológico establecido para el delito por el que mi representado ha sido condenado. Pero que no se han tenido en cuenta todas las circunstancias personales del acusado.

La sentencia individualiza la sanción impuesta de manera correcta teniendo en cuenta que la pena prevista para el delito de agresión sexual del art. 179 es de seis a doce años y al ser continuado será de nueve a doce años, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (doce a quince años) procede imponer al acusado la pena de once años de prisión, habida cuenta la carencia de antecedentes penales del acusado y que había cumplido los dieciocho años un mes antes de los hechos y, por último, la acentuada unidad espacio-temporal del episodio enjuiciado.

El motivo se desestima.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

CUARTO

El Ministerio Público impugna por su parte la sentencia de instancia formulando un primer motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 74 C.P ., por cuanto considera que habiendo existido tres sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración bucal con violencia e intimidación sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y colaboración en cada caso de los otros dos, no cabe apreciar la agrupación de las tres infracciones en un delito continuado, sino que los hechos habrán de ser calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual y sancionados individualmente.

Sostiene esta parte recurrente que si bien el art. 74.3 C.P . excluye la continuidad en las ofensas eminentemente personales, admite, sin embargo (excepción a la excepción), las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, presupuesto que concurre en el caso enjuiciado.

Pero aduce también, y subraya, que según la mayoritaria doctrina jurisprudencial, a la unidad de sujeto pasivo debe unirse la identidad del sujeto activo , que no se dará en los casos en que cada una de las penetraciones se ejecute sucesivamente por distintas personas, aun cuando todas sucedan en proximidad temporal y espacial y en idéntica ocasión.

Sostiene el recurrente que con la sola excepción de la STS de 29 de julio de 2009 , el resto de la abundante producción jurisprudencial sobre la materia, es conteste, unitaria y pacífica sobre la cuestión, y cita algunas de las sentencias que recogen el criterio expresado en el sentido de que la continuidad delictiva debe quedar excluida en aquellos casos en que existe uso de violencia o intimidación (actuales agresiones sexuales), con la única excepción de que los actos de agresión se lleven a cabo con unos idénticos protagonistas como sujeto activo y pasivo y bajo una misma situación violenta o intimidatoria , jurisprudencia cuyo denominador común consiste en que el ataque con fuerza a la libertad e indemnidad sexual de una persona, cuando se repite, ha de llevar consigo la apreciación de tantos delitos como sujetos activos de la penetración constitutiva del delito del art. 179 hayan existido, pues el delito continuado se concibe como un supuesto de concurso real basado en la reiteración de la conducta por parte del mismo sujeto, y no en la agrupación de acciones u omisiones ejecutadas por distintos sujetos activos. En el caso cada uno de los otros dos recurrentes ejecuta actos que por sí mismos integran un delito de violación. Como tales, no pueden considerarse integrantes de un delito continuado, no solo por su naturaleza que permite apreciar su individualidad, según antes se expuso, sino también porque se trata de acciones ejecutadas por distintos sujetos activos".

Esta doctrina sostiene que en casos de agresión sexual con penetración en que participan diversos agresores, cada uno de ellos debe responder por el acceso carnal que realiza personalmente contra la víctima, como autor material del delito, pero también como cooperador necesario en las agresiones con penetración ejecutadas por los demás acusados cuando se dan esos actos de ayuda eficaz que facilita el acceso carnal de los demás partícipes.

Este criterio se sustenta en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual con penetración vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o más personas, solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de propia mano en los que está limitado el concepto de autor al que realiza personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la acción, no puede ser considerado coautor, como el ejecutor físico de la penetración, sino cooperador necesario.

En consecuencia, en esos supuestos, el ejecutor material de la penetración responderá criminalmente como autor del delito en sentido estricto, y como cooperador necesario por la ayuda prestada a los otros autores para llevar a cabo la penetración realizada por éstos no siendo posible en tales casos la continuidad delictiva englobando en un solo delito todas las acciones (de autoría material y de colaboración eficaz al acceso carnal de otros) realizadas.

QUINTO

Esta doctrina jurisprudencial no es unitaria ni pacífica.

En la STS nº 626/2005, de 13 de mayo se abordaba un supuesto de agresión sexual con violencia e intimidación en el que dos de los intervinientes, con la colaboración de un tercero que no efectúa el acto sexual, penetraron cada uno de ellos dos veces a la víctima por vía vaginal en presencia (intimidante) del otro. La primera en las afueras de Pontevedra, de aquí viajaron a Orense y regresaron a Pontevedra y, en el camino, cada uno de aquéllos volvió a penetrar vaginalmente a la víctima. Datos éstos que revelan la notable separación en el tiempo entre ambos hechos. La sentencia de instancia condenó a uno de los agresores sexuales (Gerardo) por dos delitos de agresión sexual a las penas de quince años de prisión por cada uno, y, además y como cooperador necesario de los dos delitos de violación cometidos por el otro acusado (Alejandro, que recibe las mismas penas) a las penas de quince años por cada uno.

El Tribunal Supremo, en su sentencia resolutoria del recurso de casación, revoca esta parte del fallo de la recurrida, declarando que los hechos cometidos por Gerardo y por Alejandro son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.2º C.P . , imponiendo quince años de prisión para cada uno de los dos autores materiales. Pero es de subrayar que la sentencia del Tribunal Supremo elimina el delito de agresión sexual por cooperación necesaria por el que fueron condenados ambos acusados en la instancia, aplicando éste únicamente al tercer partícipe que, sin tener acceso carnal con la víctima, colaboró eficazmente a las penetraciones ejecutadas por los otros dos.

De este pronunciamiento se deducen dos conclusiones: a) no se excluye el delito continuado de violación cuando lo cometen cada uno de los acusados sobre el mismo sujeto pasivo en un mismo episodio de agresión sexual; b) no es necesariamente imponible, además de la pena a cada uno de los que tienen acceso carnal por este delito, otra pena añadida por los actos de colaboración realizados para facilitar el acceso del otro. Y ello es así porque en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresión sexual con penetración y ha ayudado eficazmente a la agresión sexual del compinche, nada impide calificar esta colaboración en la agresión ejecutada por el otro como de coautoría del párrafo primero del art. 28 C.P ., ya que el tipo penal exige la concurrencia de dos elementos objetivos: la violencia o intimidación sobre la víctima y el contacto sexual. Y -como expone la STS nº 849/2009, de 27 de julio -, " tan autor del número primero [del art. 28 C.P .] puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como el que ejecuta el contacto sexual ".

En este punto, reitera la mentada sentencia que la doctrina de este Tribunal Supremo ha establecido que la conducta del sujeto que contribuye con sus acciones violentas y/o intimidatorias sobre la víctima a anular cualquier resistencia por parte de ésta a la agresión sexual, debe considerarse verdadera autoría del párrafo primero del art. 28 C.P . Y ello es así, efectivamente, porque si en ejecución de un acuerdo anterior o simultáneo el acusado realiza por sí mismo los actos de violencia o intimidación para que el otro consiga el acceso carnal, está ejecutando una de las acciones típicas que exige el delito y, consecuentemente, realizando el hecho conjuntamente con el que, de esta manera, lleva a cabo la penetración, con lo que estaría siendo responsable a título de autor del art. 28, párrafo primero C.P .

En este mismo sentido se expresa la STS nº 99/2007, de 16 de febrero , señalando que la Audiencia atribuyó a cada acusado no la cooperación necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autoría conjunta de ambos en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidación necesaria para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima.

Y como ese planteamiento de la autoría conjunta añade esta sentencia, en el caso que nos ocupa, atendiendo al relato de hechos y a la mecánica comisiva en ellos descrita, ha de considerarse como correcta, la conclusión acerca de que nos hallamos frente a un delito continuado de agresión sexual agravado por la pluralidad de sujetos que, como autores ambos, lo cometieron , no puede ser considerada como un supuesto de "bis in idem", o indebida doble incriminación por un solo hecho. Conclusión ésta de calificar las distintas acciones ejecutadas por el acusado como de delito continuado, que aplica también la STS 849/09 , que comentamos. Y que también debe apreciarse en el caso presente en el que también concurren los requisitos de haberse ejecutado todos los hechos en el mismo lugar, en idéntica ocasión y en breve espacio de tiempo, en una secuencia fáctica ininterrumpida y con la participación de los mismos protagonistas activos y pasivo.

Por todo lo expuesto, considera esta Sala que el recurrente es autor de tres delitos de agresión sexual por vía bucal, que deben ser calificados como delito continuado y sancionados conforme a lo dispuesto en el art. 74 C.P ., es decir, imponiendo la pena por el delito más grave del "continuum" en su mitad superior.

Es más, otras sentencias que analizan comportamientos similares, llegan a sostener que cada uno de los autores del acto de acceso carnal debe responder por un único delito no continuado . Así se declara, por ejemplo y entre otras, en la STS nº 1295/2006, de 13 de diciembre en un supuesto en el que varias personas, empleando violencia física sobre la víctima, tuvieron con ésta acceso carnal vía bucal sucesivamente mientras los demás forzaban la inmovilización del sujeto pasivo. La sentencia confirma el pronunciamiento de la dictada en la instancia que condenó a los cuatro acusados como autores de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1.2º C.P ., y ratifica que se trataría de una sola infracción valorando los hechos como un supuesto de unidad de acción.

SEXTO

Denuncia el Ministerio Fiscal recurrente infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por no haberse aplicado el art. 180.1.2º C.P . respecto de la agresión sexual de la que fue ejecutor material el acusado, alegando que la agravante específica que tipifica el precepto ("actuación conjunta de dos o más personas") concurre sin duda en el caso a tenor de la declaración de Hechos Probados.

El motivo debe ser estimado.

Con independencia de cuanto ha quedado consignado en el Fundamento precedente respecto a la condición del recurrente como partícipe en concepto de autor directo de las tres agresiones sexuales que sufrió la víctima, cabe señalar que el acceso carnal que llevó a cabo el acusado fue realizado en acción coordinada con otras dos personas que cooperaron directa y eficazmente agarrando y sujetando a la víctima e intimidándola con su actuación para que el acusado lograra su propósito de que aquélla le practicara una felación, como sucedió. Si bien, en base a los razonamientos anteriormente expuestos, cada uno de los dos menores que realizaron los actos de violencia física sobre la joven (no enjuiciados en este procedimiento), inmovilizándola e impidiendo oponerse al acceso carnal, también hubieran debido ser considerados autores -no cooperadores necesarios- del hecho. En cualquier caso, y sobre la concreta reclamación casacional, aunque fueran tenidos por cooperadores , el resultado sería el mismo porque como ha sido constantemente reiterado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de entre las más recientes, la STS de 20 de marzo de 2012 , cuando varias personas intervienen al mismo tiempo en la ejecución de un hecho, es claro que puede apreciarse una actuación conjunta, con independencia de que su participación sea a título de autor en sentido estricto, de cooperador necesario o de cómplice .

El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas.

Tal es lo acaecido en el caso que examinamos, en que el acusado ejecutó su propio acceso carnal con el apoyo y aportación activa de las otras dos personas; y también llevó a cabo los actos de violencia sobre la víctima para que cada uno de esos otros dos, llevara a cabo sus propias penetraciones. Lo que evidencia que en todas esas acciones hubo una actuación conjunta de tres personas que requiere la agravante específica del art. 180.1.2º, que debió ser aplicada por el Tribunal de instancia.

En consecuencia y conclusión, las tres acciones del acusado deben ser calificadas como sendos delitos de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1.2º C.P . en continuidad delictiva del art. 74 C.P . La pena para cada uno de esos delitos es de doce a quince años de prisión y al agruparse en un delito continuado, debe imponérsele en su mitad superior, esto es, de trece años y seis meses a quince años, estimando esta Sala que a la vista de la gravedad relativa de los hechos, de las circunstancias personales del acusado -apenas cumplidos los 18 años-, resulta equitativa y proporcional la pena de tres años y diez meses de prisión.

En relación a la proporcionalidad de la respuesta punitiva al hecho delictivo, debe señalarse que la vigencia de este principio ha quedado más consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea --aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000--, cuyo artículo 49, que lleva el significativo título "de los principios de legalidad y la proporcionalidad de los delitos y de las penas", prevé en su párrafo 3º que "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción...." .

En definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado.

Este principio quedaría gravemente quebrantado de aceptar las tesis de la parte recurrente expresadas en el motivo primero del recurso, en el que se rechaza la continuidad delictiva, pues en tal caso, al acusado debería imponérsele por el delito de agresión sexual con acceso bucal y la agravante del 180.1.2º, pena de 12 a 15 años de prisión. Y por su participación como cooperador necesario en las dos penetraciones bucales cometidas por los otros protagonistas, dos penas de 6 a 12 años cada una, en el mejor de los casos, pues, según postula el motivo tercero, a estos otros dos delitos debería aplicárseles también la citada agravante, con lo que la pena por cada uno de ellos sería de 12 a 15 años cada una, es decir, un mínimo de privación de libertad de 36 años.

SÉPTIMO

Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr . alegase ahora indebida aplicación al acusado de la misma agravante del art. 180.1.2º C.P . respecto de las dos penetraciones bucales efectuadas por los dos sujetos diferentes al acusado.

Como el propio recurrente advierte, este motivo se formula solo para el caso de estimación del primero, ya que, si se mantiene la calificación como delito continuado es obvio que habrá de aplicarse la agravante específica del art. 180.1.2º al único delito así calificado.

En consecuencia, el reproche casacional se desestima.

OCTAVO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se reclama la indebida inaplicación del art. 22.2º C.P . en las dos infracciones consistentes en la penetración cometida por los dos menroes.

Sostiene el recurrente que en los delitos de violación cometido por los dos menores y en los que participó el acusado como cooperador necesario, debería ser aplicada en esos actos de cooperación la agravante de abuso de superioridad.

El motivo no puede prosperar porque los actos de cooperación eficaz realizados por el acusado junto con otro de los menores en cada acceso carnal de los menores, sujetando a la víctima e impidiéndole toda acción de resistencia y defensa, absorben la agravante postulada al integrarse el abuso de superioridad en los actos que definen la cooperación necesaria.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del motivo segundo y desestimación del resto, interpuesto por el Ministerio Fiscal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 29 de abril de 2011 , en causa seguida contra el acusado Jose Pablo por delito de abuso sexual. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo , contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbate, con el nº 16 de 2.009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, por delito de abuso sexual contra el acusado Jose Pablo , D.N.I. nº NUM003 , hijo de Manuel y de Juana, nacido el NUM000 de 1.990, natural de Cádiz (Cádiz), vecino de Barbate con domicilio en CALLE000 , EDIFICIO000 NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 29 de abril de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que se consignan en la primera sentencia de esta Sala.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 , 180.1.2 º y 74 C.P . a la pena de trece años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos que figuran en el fallo de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.