STS 460/2012, 31 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 460/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Ramón , contra sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de A Coruña que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de A Coruña instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4/2010 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 3 de junio de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Ha sido probado y así declara que en fechas no precisadas con exactitud, pero próximas y anteriores al mes de Abril del año 2007, Amalia , mayor de edad, para negociar el diseño y construcción de una vivienda de Maianca en término de Oleiros, se dirigió a Ramón , entonces de 52 años de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia, firme en fecha 31/07/2003, por un delito de estafa y que era administrador único de la sociedad "Ingeniería y desarrollo Shekel S.L.", constituida el 12 de Junio de 2006 y que tiene como objeto social, entre otros, la promoción construcción y venta de edificaciones, sociedad de la que no consta actividad, personal, instalaciones y capacidad de gestión de clase alguna.- Después de múltiples conversaciones en el curso de las cuales se generó entre las personas antes referidas, cierta confianza con intercambio de confidencias personales y una suerte de coincidencia de pareceres sobre el diseño ideal de una vivienda, Amalia aceptó que fuese la sociedad de Ramón la que construyese esa vivienda por un precio de 100.000 euros más IVA aceptación que se realizó pese a advertencias de allegados y técnicos respecto a la imposibilidad de realizar esa construcción por un precio tan reducido y que dio lugar a que le referida mujer entregase a Ramón la suma de 38.120 euros, de los que 8.120 euros correspondían a un levantamiento topográfico y un estudio geotécnico , constando que la sociedad "Shekel S.L." encargó al arquitecto Amador un proyecto básico y otro de ejecución de vivienda unifamiliar visados por el Colegio oficial de Arquitectos de Galicia en fechas 26/08/2007 y 22/10"007, que fueron abonados por la referida sociedad por un importe algo superior a los 7.000 euros, pero en ningún momento tuvo intención Ramón de construir la vivienda ni en los términos ofertados ni en ningún otro, llegando a facilitar excusas para su inactividad tan peregrinas como que la cimentación se había realizado pero estaba oculta en el subsuelo de la finca y que en el Ayuntamiento de Oleiros no gestionaban por pura incompetencia la solicitud de licencia de construcción que en realidad no había formalizado nunca, de modo que sólo pretendió lograr, como efectivamente consiguió, una entrega de una suma apreciable de dinero que hizo suyo salvo en el importe de las sumas que abonó según lo ya referido".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de tres años seis meses y una día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, fijando la cuota diaria en 6 euros y quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que indemnice a Amalia en la suma de 38.120 euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesaria para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de 2012.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .
Se niega la existencia de prueba que acredite la contratación fraudulenta.
El Tribunal de instancia señala que las pruebas testificales le han permitido acreditar que el acusado generó una relación de confianza en la que fue fácil hacer creíble una titulación de ingeniería que no ha sido demostrada, la explotación de patentes inexistentes y hasta hacer pasar por novedosas técnicas constructivas que no lo son, al punto de lograr que la querellante encargase al acusado la construcción de una vivienda unifamiliar que en ningún momento tuvo intención de realizar y asimismo se menciona la existencia de una pluralidad de indicios incriminatorios en los que ha sustentado su convicción de que el acusado engañó fraudulentamente a la perjudicada para conseguir que le hiciera entrega de una importante suma de dinero. Así mencionan los siguientes:
- la sociedad de la que es titular no desarrolla actividad empresarial alguna y menos con las características, estructura e implementación que necesita una empresa de construcción
- no hay documentación de las imprescindibles relaciones laborales
- la sede de la sociedad es el domicilio particular del acusado
- investigaciones privadas no detectaron actividad de clase alguna menos de carácter empresarial
- las cuentas oficiales de la sociedad no demuestran actividad
- no se realizó ninguna clase de trabajo material en la finca propiedad de la querellante en la que se iba a construir la vivienda
- sólo se encargaron trabajos y proyectos como medio indispensable para generar y mantener esa clase de confianza tan especialmente generada
- el precio ofrecido pareció y parece a cuantos lo han oido imposible, salvo sufriendo pérdidas muy importantes el constructor
- la brusca ruptura de las relaciones negociales fue aceptada por el acusado con una naturalidad que contradice lo avanzado de tales negociaciones
Consecuentemente, se añade, si se carece de medios y de preparación, así como de posibilidades efectivas de cumplir lo pactado, eso demuestra una voluntad inicial de incumplimiento y de utilización de una estructura social carente de contenido y de ciertas habilidades sociales para convencer con apariencias engañosas a la querellante.
El acusado utilizó una exhibición de competencia, técnica, suficiencia y capacidad de empatía para inducir engañosamente a la querellante a entregarle el dinero. Y se añade que el acusado no solicitó la licencia en el Ayuntamiento limitándose a solicitar cual era su importe.
Por todo ello, se afirma la existencia de engaño eficaz por la apariencia negocial centrada en algún informe técnico y en los proyectos del arquitecto, que determinaron el desplazamiento patrimonial.
Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Por lo que antes se ha dejado expresado, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo constituidas por las declaraciones de la perjudicada, su hija, y el testigo Gabino que explicaron en el acto del plenario las razones fraudulentas, hábilmente presentadas por el acusado, que determinaron el desplazamiento patrimonial, que vienen corroboradas por los serios indicios incriminatorios a los que también se ha hecho referencia.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se señalan como documentos que acreditan el error en el que ha incurrido el Tribunal de instancia los siguientes:
Hoja de encargo para la redacción del anteproyecto de 25 de abril de 2007.
Hoja de encargo para la realización del estudio geotécnico y levantamiento topográfico de 25 de abril de 2007.
Factura para la realización del estudio geotécnico y levantamiento topográfico de 25 de abril de 2007.
Factura por la realización del diseño y desarrollo de proyecto de 25 de abril de 2007
Informe urbanístico emitido por el Concello de Oleiros.
Carta de comunicación del importe de la licencia para la construcción de la vivienda unifamiliar.
Correo electrónico remitido por Shekel, S.L. el 11 de septiembre de 2007.
Contrato de ejecución de obra, documento adjunto al correo electrónico antes mencionado.
El motivo no puede prosperar.
Es jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 1340/2202, de 12 de julio, que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
En consecuencia, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo puede afirmarse en los documentos en los que se apoya el presente motivo.
Ciertamente, ni las hojas de encargo, ni las facturas, ni el informe urbanístico ni el contrato de ejecución de obra evidencian que el recurrente no hubiese engañado a la querellante al conseguir de esta que entregase una importante suma de dinero para la construcción de una casa, especialmente cuando el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas de las que se infiere que lo que convenció y determinó a la perjudicada a hacerle entrega del dinero fue el compromiso de construirle una casa y no limitado a unos trabajos previos a los que corresponden los documentos y facturas presentadas, sin que se pueda olvidar que en la propia factura de fecha 9 de julio de 2007, que señala el acusado, se incluye que el dinero recibido lo fue en concepto de diseño y desarrollo de proyecto de una casa unifamiliar, siendo asimismo de significarse, como bien indica el Ministerio Fiscal, que algunos de los documentos son de fecha posterior a la entrega del dinero y al que se llama contrato de ejecución de obra, obrante a los folios 788 y siguientes, ni siquiera está firmado y carece de fecha, constituyendo los estudios topográficos meros instrumentos, en su ánimo defraudatorio, para conseguir mayores sumas de dinero de la perjudicada.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal .
Se alega, en defensa del motivo, que no existe el engaño que caracteriza el delito de estafa.
Es de darse por reproducido lo que el Tribunal de instancia ha dejado expresado para apreciar la presencia del engaño así como lo que se ha declarado por esta Sala para contestar a la invocación del derecho a la presunción de inocencia, en donde se analizan las pruebas que evidencian que el acusado utilizó engaño bastante para la consecución de los fines propuestos. En todo caso el motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado.
El motivo no puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal .
Se alega la inexistencia de perjuicio patrimonial.
También este motivo hace caso omiso a unos hechos que se declaran probados, que deben mantenerse inalterables, en los que con toda claridad se describe el perjuicio sufrido por la querellante al entregar unas sumas de dinero para la ejecución de una obra que el acusado no estaba dispuesto a realizar.
El motivo debe ser desestimado.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1 del Código Penal .
Se alega que no concurren los presupuestos precisos para apreciar un tipo agravado y en concreto que no consta que la vivienda estuviera destinada a morada o domicilio de la querellante o de su familia y tampoco concurriría agravante por el importe de la defraudación.
Ciertamente, el Tribunal de instancia ha apreciado la agravante de vivienda, prevista en el artículo 250.1.1º del Código Penal , sin que se aportase razón alguna que lo justificase, no aplicándose la agravante de especial gravedad.
Esta Sala viene exigiendo, para la aplicación de ese subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 1256/2009, de 3 de diciembre , 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril , entre otras), y al no concurrir esa exigencia no puede aplicarse el subtipo agravado.
El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Ramón , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 3 de junio de 2011 , en causa seguida por delito de estafa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 7 de A Coruña con el número 4/2010 y seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital, por delito de estafa, y en cuyo procedimiento se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de aquellos extremos que pudieran referirse a la aplicación, en el delito de estafa, del subtipo agravado de vivienda, que se sustituyen por el fundamento jurídico quinto de la sentencia de casación.
Al no apreciarse el subtipo agravado de vivienda debe modificarse la pena impuesta de tres años, seis meses y un día de prisión que debe ser sustituida por la pena de dos años de prisión, que se considera adecuada a las circunstancias y gravedad de la conducta, atendiendo que concurre la agravante de reincidencia.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no procede la aplicación del subtipo agravado de vivienda y se sustituye la pena impuesta al acusado Ramón de tres años, seis meses y un día de prisión por la pena de DOS AÑOS DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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