STS 485/2012, 13 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza instruyó el Sumario número 6/2009 por delito sobre sustancias nocivas para la salud contra Salome Raimunda , Teodora Noelia y Zaira Yolanda , y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que, en el Rollo número 39/2010, dictó sentencia de fecha 3/5/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"HECHOS PROBADOS.

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar :

Primero .- Que la acusada Teodora Noelia -mayor de edad, con antecedentes penales aquí no computables, y en prisión provisional por la presente causa- viajó el 15 de febrero de 2.009 desde Madrid a Denia, y embarcó después en el buque de la Compañía Balearia con destino a Ibiza, adonde llegó alrededor de las 00,30 h. del día 16 y donde fue detenida tras registro de su equipaje, al portar un paquete que contenía sustancia, y que, tras las pericias oportunas, resultó ser heroína, con un peso neto de 1.380,550 gr. y riqueza media del 57 %, valorada en 50.980 E.

Al margen de otros efectos, le fueron intervenidos 54 E.

Segundo .- Dicha sustancia, le había sido entregada en Madrid por la también acusada Zaira Yolanda , alias " Pava " - mayor de edad, y en libertad provisional por la presente causa-, quien el mismo día 15 de febrero de 2.009 se desplazó a Ibiza vía aérea y debía recepcionarla en la isla de Teodora Noelia .

Zaira Yolanda fue detenida el día 18 de febrero. Sobre su persona, le fueron intervenidos dos móviles, uno de ellos con la tarjeta Sim correspondiente al teléfono nº NUM000 . Practicado registro judicialmente ordenado en el apartamento nº NUM001 de los denominados APARTAMENTO000 de San Antonio de Portmany, le fue intervenida la cantidad de 1.390 E.

Tercero .- Dicha sustancia, tenía por destinataria última a la también acusada Salome Raimunda , alias " Rubia " - mayor de edad, y en libertad provisional por la presente causa-. Salome Raimunda fue detenida el día 17 de febrero. Practicado registro judicialmente ordenado en su domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM002 , del BARRIO000 , fueron intervenidos 35 billetes de 50 E; 3 de 100 E; 46 de 10 E; 55 de 20E; 1 de 200 E; 55 de 5 E; 31 monedas de 2E; 52 de 1E; 13 de 50 céntimos; 10 de 20 céntimos y 13 de 10 céntimos; una multiplicidad de teléfonos y una multiplicidad de llaves. Al abrir una ventana con una de las llaves que portaba la acusada Salome Raimunda , y que dá a un patio de luces, se desplazaron unas latas de pintura y un paquete debajo de ellas, que fueron recogidos por dos funcionarios; el paquete resultó contener a su vez otros pequeños paquetes o bolsitas con sustancia. Y también practicado registro judicialmente ordenado en el inmueble sito en C/ DIRECCION001 nº NUM003 del BARRIO000 - inmueble desocupado y cerrado con un candado cuya llave poseía la acusada Salome Raimunda - debajo de un montón de ripio fueron intervenidos 222 paquetes plastificados y una bolsa con sustancia.

Pericialmente analizado todo lo intervenido, resultó ser : 228 trozos de cannabis sativa, con un peso de 1.283.220 gr. y una riqueza del 11,54 % y un valor de 6.601,5 E; 92,340 gr. de heroína, con una riqueza del 42% y un valor de 5.716,76 E; 3,696 gr. de heroína, con una riqueza del 37%, y un valor de 228 E; 16,871 gr. de heroína, con una riqueza del 37% y un valor de 1.044, 48 E.; 14,391 gr. de cocaína, con una riqueza del 82 % y un valor de 866,62 E; y 5,200gr. de cocaína, con una riqueza del 85 % y un valor de 313,14 E.

Cuarto .- Salome Raimunda fue ejecutoriamente condenada por delito contra la Salud Pública, en sentencia dictada por esta misma Sección, de fecha 19-10-2005 , firme el 22-11-2005 , a 3 años de prisión, por hechos perpetrados el 11-2-2005.

Teodora Noelia y Zaira Yolanda eran respectivamente consumidoras de cocaína y heroína, circunstancia que, sin afectar a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho, mermó su capacidad de adecuarse a dicha comprensión."

Segundo) La Audiencia de instancia, en la citada resolución, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Teodora Noelia y Zaira Yolanda , en concepto de autoras de un delito contra la Salud Pública, por tráfico de sustancia gravemente nociva para la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia en ambas de la atenuante de toxifrenia, a la pena de 6 años y 1 dia de prisión; multa de 50.980 E; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago, cada una de ellas, de 1/3 parte de las costas procesales.

Quede afecto al pago de la multa impuesta, la cantidad de 54 E, y 1.390 E, respectivamente intervenidos a una y otra acusada.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Salome Raimunda , en concepto de autora de un delito contra la Salud Pública, por tráfico de sustancia gravemente nociva para la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 8 años de prisión y multa de 59.285,92 E.; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

Quede afecto al pago de la multa impuesta, la cantidad intervenida y citada en el Hecho Probado Tercero.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Dése a todas las sustancias intervenidas el destino legal.

Reclámense al Instructor las piezas de responsabilidad concluidas con arreglo a derecho."

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucionales, por las recurrentes Salome Raimunda y Zaira Yolanda , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto .- Los recursos interpuestos por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación procesal de las recurrentes Salome Raimunda y Zaira Yolanda se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. RECURSO DE Salome Raimunda .

   ALEGACIONES POR INFRACCION DE LEY.

   PRIMERA.-Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   SEGUNDA.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de art. 24.2 de la CE .

   TERCERA.- Afección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , pues la Sentencia infiere como prueba de cargo respecto del delito contra la salud pública del artículo 368 CP una prueba indiciaria que admite distintas explicaciones o realidades dispares, luego no debió adquirir valor de prueba de cargo .

2. RECURSO DE Zaira Yolanda .

   PRIMER MOTIVO. EXTRACTO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la LOPJ , denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2 de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, a la tutela judicial efectiva y al Secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE .

   SEGUNDO MOTIVO.-EXTRACTO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de LOPJ , y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución , por no existir una actividad probatoria VALIDA de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados.

   TERCER MOTIVO. EXTRACTO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la LOPJ , y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18, párrafo 2 de la Constitución , por haber procedido a la entrada y registro del domicilio de mi representada, Zaira Yolanda , mediante autorización judicial basada en la conculcación del derecho fundamental de mi representada en el secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18.3 CE .

   CUARTO MOTIVO. EXTRACTO. Por infracción de ley. Por error de hecho en la apreciación de la prueba.-Se formula por la vía casacional del artículo 849 nº 2 de la Ley Rituaria , al no valorar correctamente la Sala a quo, una cuestión fundamental, consistente en el origen de la atribución de la calificación como " Pava " a mi patrocinada Zaira Yolanda . Como documento fundamentador del error de hecho citamos el acta del juicio oral y el testimonio de los policías actuantes en la instrucción de la causa.

   QUINTO MOTIVO. EXTRACTO.- Por infracción de Ley, en virtud del artículo 849. LECr . por no aplicación del art. 757 LECr . y art. 368 CP en su actual redacción, por inadecuación del procedimiento. -sic-

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos, todo ello por las razones expuestas en su escrito; la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de junio de dos mil doce.

) No obstante haber sido articulado en último lugar, procede el análisis prioritario del motivo quinto por infracción de ley, art. 849.1 LECr .: inadecuación del procedimiento por no aplicación del art. 757 LECr . ante la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, que realizó una considerable minoración de las penas en los delitos contra la salud pública y como consecuencia de ella un cambio sustancial en el procedimiento al pasar de ser un sumario ordinario a un procedimiento abreviado.

Adecuación de procedimiento que es exigencia del principio de legalidad y de seguridad jurídica y no cuestión que dependa de si produce o no indefensión.

El motivo se desestima.

Como se señala en la sentencia recurrida la cuestión atinente a la nulidad de actuaciones sustentada en la inadecuación del procedimiento fue formulada mediante escrito de 3-3-2011, cuando ya se había dictado por la Audiencia el auto previsto en el art. 632 de apertura del juicio oral, el 14-10-2010, formulada por el Ministerio Fiscal acusación provisional el 20.10.2010 y presentado por el resto de las defensas escritos de calificación el 19.11.2010 y 15-2-2011, e incluso solicitado por el hoy recurrente aplazamiento para presentar su propio escrito de defensa -lo que verificó el 9-3-2011-.

Pretensión que fue denegada por la Sala de instancia por auto de 4-3-2011 y reiterada en el trámite del art. 786.3 LECr .; al desestimar la cuestión previa planteada, singularmente por hallarse una de las acusadas en prisión provisional y la propia incapacidad de la parte de argumentar qué indefensión le habría producido el mantenimiento del señalamiento del juicio oral en el marco del Procedimiento ordinario.

Pronunciamiento que debe mantenerse en esta sede casacional.

En efecto, como hemos dicho en STS 245/2012, de 27-3 , La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real impone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

Ello es así porque la situación de indefensión exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del TC y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sólo invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesadas que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la Constitución que la parte les asigna; máxime cuando al adaptación del procedimiento a las normas y trámite del Abreviado, no alteraría la competencia objetiva de la Audiencia Provincial, pues conforme a lo dispuesto en el art. 14-3 LECr ., al tener el delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 -sustancia que causa grave daño a la salud- y 369 -cantidad notoria importancia- pena superior a la de 5 años de prisión que figura como límite de la competencia de los Juzgados de lo Penal -en concreto de 6 años y de 9 años de prisión-, ello implicaría que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales, llevaría a mantener la validez de los actos procesales.

Por último, no resulta ocioso recordar que incluso en supuestos en que la reforma operada por LO 5/2010, ha supuesto modificación de la competencia objetiva al no superar la nueva penalidad de la de 5 años de prisión, esta Sala ha admitido la prolongación temporal de la inicial competencia de la Audiencia por aplicación de la doctrina conocida como la de la perpetuatio iurisdictionis ( STS 1181/2011, de 4-11 ) una vez acordada la apertura del juicio oral.

En efecto, como precisa la STS 1336/2011, de 12-12 , el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

Y sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (Sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1 CE y 24 C.P ) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE ). Las leyes procesales pertenecen al primer grupo de los tres enumerados más arriba y por tanto no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional. En el caso de silencio de la nueva Ley, rige el principio aceptado por el RD 3 de febrero de 1881, que promulgó la de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 3 establece que los pleitos pendientes en la actualidad continuaran sustanciándose en la instancia en que se hallen con arreglo a la Ley hoy vigente.

Este es el criterio seguido por esta Sala que, en ocasiones, lo ha argumentado desde el principio de tempus regit actum o de la doctrina de la perpetuatio jurisdictionis , como son exponentes las Sentencias 700/2011, de 28 de junio , 602/2011, de 27 de septiembre y 1181/2011, de 4 de noviembre .

Además, la Ley 36/98 de noviembre, que modificó el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para ampliar la competencia objetiva de los Jugados de lo Penal, contiene una disposición transitoria única, que establece el carácter retroactivo de la ley, en cuanto dispone que "aplicará a las causas que se encuentren pendientes en el momento de su entrada en vigor siempre que, en dicho momento, no se haya dictado todavía auto de apertura del juicio oral". Así pues, parece indudable que, en el ámbito procesal penal, rige la perpetuatio jurisdictionis , al menos, tras el auto de apertura del juicio oral que, en el procedimiento abreviado, determina formalmente el órgano que competente para el enjuiciamiento. El mismo criterio inspira el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 48.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que dispone que "Aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del tribunal Jurado, éste continuará conociendo".

Además este criterio parece ser el más respetuoso con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y con el principio de seguridad jurídica. Debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual el respeto al Juez ordinario "exige, por un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución de la competencia, que permitan determinar, en cada supuesto, cual es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio", y, "de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación" ( STC 156/2007, de 2 de julio ).

) El motivo primero por la vía casacional del art. 5-4 LOPJ se denuncia la infracción del art. 24.2 CE que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18-3 CE . por cuanto la Sala de instancia forma su convicción sobre la base de pruebas nulas de pleno derecho, al no respetarse las garantías legales exigibles en torno a la prueba procesal ni su control judicial, por falta absoluta de proporcionalidad y motivación del auto que acordó las iniciales intervenciones telefónicas.

Como decíamos en STS 210/2012 de 15-3 STS 581/2011 de 14-6 , 465/2011, de 31-5 ; 285/2011 de 20-4 ; 457/2010 de 22-5 ; con cita de las sentencias 25/2008, de 29-1 y 857/2007 de 7-11 , la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo necesario para la validez de la intromisión de la esfera de la privacidad de las personas, y en este sentido, desde la STC 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 197/2009 de 28 de septiembre ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

Asimismo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7, 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 136/2006 de 8.5 ), como esta misma Sala (SS. 406/2010 de 11.5 , 457/2010 de 22.5), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

En este sentido la STS. 645/2010 de 24.5 , precisó que la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva solicitud de prórroga no es un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención originaria sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad, y de la misma justificación. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

En el caso analizado la sentencia impugnada, fundamento jurídico III, destaca cómo la solicitud inicial del Comisario Jefe de la Comisaría de Policía de Ibiza -Grupo Operativo de estupefacientes- (folios 12 a 18) de intervención telefónica de 30-12-2008 detalla la implicación del "Clan de Rubia " en la distribución de drogas, principalmente heroína, en el barrio BARRIO000 Se individualiza los componentes del clan, encabezado por la coacusada Salome Raimunda , destacándose sus detenciones- un total de 18 y 5 de ellas por tráfico de drogas, la última en 2005 de que fue detenida junto a su compañero sentimental Teodulfo Nazario .

Y Teodulfo Nazario -al que le constan 3 detenciones por tráfico de drogas- cumpliendo condena. Se citan los hijos de Salome Raimunda y su nuera, así todos ellos con detenciones por delitos contra la salud pública.

Se destaca como ninguno de los miembros del clan se la conoce actividad laboral alguna y pese a ello son titulares de hasta 7 inmuebles en Ibiza, Jaen y Baza (Granada) que están a nombre de las hijas de Rubia que carecen de antecedentes por tráfico, y una operación de venta concreta, dos meses después de ser detenidos y " Rubia " y Teodulfo Nazario (febrero 2005) por la que éste trasmite una finca a Salome Raimunda -hija de Rubia , por un precio inferior al pagado en el año 2004-.

Se describen las investigaciones llevadas a cabo en el mes de diciembre en esa zona para verificar si los sospechosos continuaban dedicándose al tráfico ilícito y como se ha procedido a levantar numerosas actas de incautación de heroína y cocaína a toxicómanos que acuden al barrio que aun cuando reconocen que las sustancias las han comprado a " Rubia " se niegan a firmar esa declaración.

Asimismo se resalta la dificultad de continuar las regulaciones policiales debido a la propia contribución urbanística del barrio con solo cuatro accesos peatonales, la existencia de personas que dan aviso a la presencia policial, la situación de las viviendas en los que se produce el tráfico en calles muy estrechas, el entorno del barrio ocupado en su mayoría por personas relacionados de una u otra forma con el tráfico de droga; y el conocimiento mismo que los investigados tienen de los funcionarios del Grupo, por lo que se considera imprescindible, proceder a la intervención de líneas telefónicas usadas por algunos componentes del clan.

Consecuentemente en el oficio policial se expone de forma detallada quiénes son las personas investigadas -"El Clan de Rubia "- los antecedentes de sus miembros relacionados con el tráfico de drogas, situación patrimonial incompatible con la ausencia de actividad laboral, operaciones económicas irregulares entre familiares para ocultar bienes, y las investigaciones policiales con manifestaciones de compradores. Y continuo trasiego de personas en la vivienda para adquirir sustancias que denotan que dicho clan habría reanudado su ilícita actividad.

Siendo así el instructor en el auto de 2-1-2009 resolvió sobre una petición que no puede entenderse como genérica o estereotipada, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una previa investigación sobre personas vinculadas al tráfico ilícito.

Y tal resolución no se limita a una mera remisión al oficio policial sino, como destaca la sentencia impugnada, en su Antecedente Fáctico y Razonamientos jurídicos, claramente se advierte que el Instructor valora la "razonabilidad" global de las sospechas que le transmite la Policía Judicial ( no sería sensato reproducirlo aquí, dada su extensión); y no solo ello, sino la "imprescindibilidad" de la medida ante las elevadas dificultades que comporta la investigación policial en un barrio de elevada conflictividad donde diariamente se lleva a cabo el suministro de sustancias ilícitas, que se correlaciona desde otra perspectiva con las dificultades que entrañan las vigilancias por las propias características urbanísticas del barrio mismo (notorias, incluso para este Tribunal) que hace casi imposible la penetración en él por los funcionarios policiales, para investigar un delito especialmente grave, cual es el delito contra la Salud Pública; por ser además notorio el "modus operandi" en delitos como el presente en el que singularmente las entregas de sustancias, por razones de seguridad, van precedidas de innumerables contactos telefónicos previos que dificultan extremadamente la función investigadora y la obtención de elementos incriminatorios por parte de los miembros de las Fuerzas de Seguridad, quienes a menudo se ven imposibilitados de conseguir no ya fuentes directas de prueba, sino de alcanzar los mas elevados eslabones del ilícito y corruptor comercio.

Finalmente el Instructor autoriza la intervención telefónica de los números NUM004 , NUM005 y NUM006 -usados por Lorenzo Dimas y Apolonia Belinda - por plazo de un mes ( medida objetiva, subjetiva y temporalmente delimitada), asi como datos asociados a las llamadas que se produzcan y listado de llamadas entrantes y salientes a los solos efectos del delito investigado (Salud Pública) y encomienda su práctica de conformidad a lo prevenido en el art. 579 de la L.E.Cr . a la Fuerza solicitante, quien deberá dar cuenta quincenalmente al Juzgado del desarrollo de la investigación mediante entrega de los soportes magnéticos originales donde se graben las conversaciones producidas en los teléfonos intervenidos y transcripción íntegra de las conversaciones de mayor interés para la causa, asi como decreta el Secreto de las actuaciones, excepto para el Ministerio Fiscal, por tiempo no superior a un mes.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "noticia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la Autoridad Judicial que, inicial y provisionalmente parece reformada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo lícito que una medida judicial limitadora de una derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18-3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta sumarial, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamientos legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( STS 6-6-2005 , 19-11-2003 ).

Esta impugnación de la recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

) En cuanto a la falta de control judicial derivado de que en el auto inicial de 2-1-2009 autorizando las primeras intervenciones, se ordenaba expresamente que los funcionarios policiales debían dar quincenalmente al Juzgado cuenta del desarrollo de la investigación "mediante la entrega de los soportes magnéticos originales donde se graben las conversaciones producidas en los teléfonos intervenidos"; orden que fue incumplida, pues como se acredita por el oficio policial de 3-3-2009, no fue hasta dos meses después cuando se entregaron al Juzgado esos soportes originales de las grabaciones, habiéndose autorizado sucesivas intervenciones sin control judicial de las primeras.

Es cierto que ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( STS 924/2009, de 7-4 , y 56/2001 de 3-2 ) , lo que implica que el juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien para dicho control no es necesario que la Policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el juez proceda a la audición de las cintas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones más relevantes y de los informes policiales ( STS 82/2002 de 22-4 , 205/2005, de 18-7 ; 239/2006, de 17-7 ) .

En el caso presente en el auto de 2-1-2009 el instructor estableció la obligación de informar quincenalmente del seguimiento de la intervención, con remisión de la transcripción íntegra de las comunicaciones y de las grabaciones originales. Consta que con fecha 12-1-2009, la Policía ya informó al Instructor del resultado de las intervenciones descritas, interesando su ampliación a nuevos teléfonos y que fue acordada por auto de 13-1 y con fecha 21 del mismo mes informa de otras conversaciones que la "Rula" mantiene con otra mujer, de etnia gitana, apodada la " Pava ", interesando la intervención de otros dos teléfonos, que se autorizó por auto de 23-1-2009.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prórrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

En este sentido la STS 1277/2006 de 21-12 precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de transcendencia, pues aún con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar en defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía decretadas del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En efecto como recuerda el TC, sentencia 9/2011 de 28-2 " si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con (verificar) que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas" ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado que por otro lado, " que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24-2 C" ( STS 184/2003 , de 23- 10). En efecto "puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia". ( STS 150/2006, de 22-5 ).

Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30-1 ).

El hecho de que se autorice por el Instructor a la Policía para la selección y transcripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía.

Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial sin que un puntual incumplimiento del plazo fijado para proporcionar información al instructor conlleve la vulneración del art. 18 CE , cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite temporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados (STS 986/2011, de 4-10 ). En este sentido la STS 1277/2006, de 21-12 , precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de trascendencia, pues aun con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar su defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

) El motivo segundo por el cauce del art. 5-4 LOPJ denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24-2 CE por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar el fallo condenatorio, dado que al ser nula la intervención telefónica, son nulas todas las pruebas que decreta o indirectamente derivan de las mismas, sin que además exista ningún dato objetivo ni declaración de la policía que haya determinado la circunstancia de identificar a la recurrente Zaira Yolanda como la persona llamada la " Pava ", máxima cuando esa persona reside en Madrid.

Aunque en el ámbito teórico y dogmático la argumentación del motivo sería correcta, por cuanto la doctrina de esta Sala, STS 628/2010 de 1.7 , 1183/2009 de 1.12 , 25/2008 de 29.1 , 261/2006 de 14.3 , 416/2005 de 31.3 al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Prohibición que afectaría ciertamente, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones e impediría incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es pura y simplemente el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita ( STC 94/99, de 31-5 , 184/2003, de 23-10 ; 105/2003, de 20-6 ) pero en el caso presente no adoleciendo las intervenciones telefónicas de ilicitud constitucional alguna, no existe prohibición de valoración de las mismas ni de las pruebas derivadas. Que la sentencia detalla en el fundamento jurídico VI en particular las conversaciones telefónicas mantenidas entre esta acusada y la coacusada Teodora Noelia inmediatamente precedentes al desplazamiento de ambos a Ibiza, conversaciones transcritas al folio 23 de la sentencia, todas del día 14-2-2009 entre las 15,24 y 19,07 horas, y las conversaciones mantenidas con la otra acusada Salome Raimunda y su hija de igual nombre, algunas de ellas desde un teléfono usado por Zaira Yolanda , NUM000 , los días 15 y 16-2-2009 (folio 24 y 25 sentencia) en los que la acusada Zaira Yolanda nuestra un preocupación porque su "amiga" Teodora Noelia , todavía no ha venido, comprometiéndose Salome Raimunda a acompañarla en su búsqueda.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado al igual que el motivo tercero articulado por el mismo cauce del art. 5-4 LOPJ y en el que se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18-2 CE por haber procedido a la entrada y registro del domicilio de Zaira Yolanda , mediante autorización judicial basada en la conculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones art. 18-3 CE dado que siendo válidas las intervenciones telefónicas, nada se alega sobre eventuales irregularidades del propio auto autorizante de la entrada y registro en el domicilio ni sobre la forma en que se desarrolló, máxime cuando el resultado del registro -ocupación de 1390 euros- no ha sido tenido en cuenta por la Sala para formar su convicción condenatoria.

) La cuestión relativa a la atribución de esta recurrente del calificativo de la " Pava " debe ser analizada conjuntamente con el motivo cuarto formulado por la vía casacional del art. 849-2 LECr ., constando como documentos fundamentadores del error de hecho el acta del juicio oral y el testimonio de los policías actuantes en la instrucción de la causa.

Se argumenta en el motivo que no existe prueba de que las conversaciones transcritas hayan sido realizadas por la recurrente o desde teléfonos de su propiedad, no existiendo prueba de reconocimiento de voz.

1. En primer lugar debemos recordar como hemos dado las STS 465/2011 de 31-5 , 285/2001 de 20-4 , 271/2010, de 30-3 ; 732/2009 de 7-7 ; que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

   Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Prevenciones todas omitidas por la recurrente que no designa documento alguno que evidencia el error del juzgador.

   Pues el acta del juicio oral invocada como documento no lo es a tales efectos. El acta acredita la realidad de la actuación procesal que en ella se refleja y por tanto la de las pruebas practicadas en el juicio oral tal y el modo en que se desenvolvieron ante el tribunal, lo que es distinto de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto a los hechos que constituyen un objeto ( STS 261/2010 , de 15-).

   Y las declaraciones de los policías -como cualquier otro testigo-, son pruebas personales y no dejan de serlo aunque su contenido se documenta en autos. El documento prueba que se hizo la declaración testifical pero esta declaración no es un documento sucesivamente demostrativo de aquellos datos a que se refiere.

2. En segundo lugar con referencia a la obligación de haberse realizado prueba fonométrica de análisis de voz con el que de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de esta Sala, STS 406/2010 de 11-5 ; 924/2009, de 7-10 ; 705/2005, de 6-6 , en orden a la alegación precisa que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

   En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

   En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente".

   Situación que sería la de la presente causa en la que la sentencia recurrida confirma que Zaira Yolanda es la persona conocida como " Pava ", por la conversación mantenida el 7-2-2009 entre Salome Raimunda y Zaira Yolanda en la que por error, la primera de ellas queriendo llamar a una de sus hijas - Apolonia Belinda - marcó el número de teléfono de Zaira Yolanda ( NUM007 ) identificándola como " Pava ", y por la testifical del agente policial NUM008 , corroborada por la conversación del día 11-2-2009 desde el teléfono NUM007 , transcrita al folio 877 en la que la " Pava " -usuaria de dicho teléfono- se identificada ante la Campaña de Gas Natural como Zaira Yolanda y facilita su DNI que coincide con el número que consta en la declaración judicial de la recurrente, al folio 452, y porque el tiempo de su detención, en uno de los móviles que portaba estaba la tarjeta SIM en el nº NUM000 , teléfono usado en las conversaciones mantenidas por la recurrente con Salome Raimunda y su hija los días 15 y 16-2- 2009.

   RECURSO Salome Raimunda .

) El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr . por error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando como particulares los siguientes documentos:

-folios 966 y ss, correspondientes al atestado NUM009 .

-folios 191 y 192 correspondientes al acta de entrada y registro del domicilio sito en C/ DIRECCION001 n. NUM003 .

-folios 968 y 969, correspondientes al acta de entrada y registro del domicilio sito en el C/ DIRECCION001 n NUM003 .

-folios 57 y 60 a 62, conversaciones telefónicas móvil NUM004 .

-folios 263 y 264, 268, 269, 272 a 282 , 305 y 968, conversaciones telefónicas móvil NUM004 .

-folios 301, 307 y 386, conversaciones telefónicas móvil NUM010 .

-folios 897 y 898, conversaciones telefónicas móvil NUM010 .

-folios 902, conversaciones telefónicas móvil NUM004 .

Documentos que acreditarían el error en la realización de la prueba practicada de la Sala al mezclar conversaciones habidas entre la hija de la recurrente ( Víbora ) y con la " Pava ", cargando toda la responsabilidad sobre la madre, supuesta matriarca del clan dedicado a la venta de droga, cuando la realidad resultante de la prueba practicada en orden a las escuchas telefónicas, es que muy probablemente, parte de dicha actividad fuera a cargo de la hija de la matriarca.

El motivo, dando por reproducida la doctrina expuesta sobre el alcance de este motivo por error en la apreciación probatoria expuesta en el análisis del motivo cuarto de la anterior recurrente, deviene improsperable.

En efecto ni las conversaciones telefónicas que, en cuanto sólo reflejan las manifestaciones de los interlocutores son pruebas personales sujetas a la valoración del tribunal, ni el acto del registro domiciliario tienen la consideración de "documento" a efectos casacionales pues se trata de textos producidos dentro del proceso y para constancia de actuaciones propias del trámite de la causa (STS 1622/2003, de 26-1; 2025/2004, de 6-10 ; 521/2005, de 25-4 ; 950/2006 , de 10-10).

La diligencia de registro es una manifestación de la actividad investigadora desplegada por el Juez de Instrucción y se incorpora como un factor más, que contribuye a la averiguación de los hechos y participación del acusado -la presencia del secretario si da autenticidad y valor probatorio como prueba presconstituida -y sólo con carácter excepcional puede admitirse el valor documental del acta que refleja un registro domiciliario, en cuanto a los datos objetivos que en ellas se contienen pero no en relación a las manifestaciones que allí consten, sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de los alcanzados por el tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario, que el documento -en este caso el acta de registro- revele de forma clara un error del tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo. Y en el caso presente la sentencia impugnada se ha limitado a recoger en el factum el resultado del registro, por lo que no puede hablarse de error alguno.

) La posible implicación en los hechos de una de las hijas de la recurrente -la propia sentencia recoge conversaciones telefónicas de la coacusada Zaira Yolanda alias la " Pava ", con la " Víbora " (folio 306) y considera incomprensible que el MF sólo dirigiera la acción penal contra las tres acusadas en autos -no afecta a la responsabilidad de Providencia, alias " Rubia ".

En efecto el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de modo que aquel a quien se aplica la ley "no puede considerar en la ilegalidad, de modo que aquel a quien se aplica la ley "no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo han incumplido ( STC 21/92, de 14-2 ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad debe declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS 502/2004, de 15-4 )."

Consecuentemente, cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( STC 17/84, de 7-2 ; 157/96, de 15-10 , 27/2001, de 29-1 ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no, merecedora de dicha sanción-.

) El motivo segundo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECr . por infracción del art. 24-2 CE .

El Tribunal de instancia ha declarado probado que en el registro del domicilio que la recurrente ocupaba con parte de sus hijos, el C/ DIRECCION000 n. NUM002 , del BARRIO000 fueron ocupados determinada cantidad de dinero fraccionado, teléfonos y llaves y desplazando unas latas de pintura al abrir una ventana, un paquete con bolsita en un interior con sustancia. Y en la vivienda de la DIRECCION001 n. NUM003 , desocupada y cerrada, abierta con una llave que portaba Providencia, debajo de un momento de ripio, 22 paquetes plastificados y una bola con sustancia con distintas cantidades de cannabis sativa, heroína y cocaína, y el tribunal basa la condena en que la droga intervenida en ambos domicilio pertenecía a Salome Raimunda , sin que exista prueba suficiente que lo acredite, fuera de la mera convivencia familiar.

El desarrollo argumental del motivo, hace necesario recordar:

1. Que como hemos explicado en sentencias de esta Sala - SSTS 52/2008, de 5-2 ; 742/2007, de 26.9 - cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

   En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

2. Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

   En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

   En el caso presente la recurrente parte de una premisa equivocada cual es limitar su responsabilidad a las sustancias halladas en los dos domicilios, obviando que la sentencia de instancia (fundamento jurídico VI) concluya que la prueba de cargo practicada en el plenario permite sostener que los 1.380,55 gramos de heroína, con riqueza media del 57% y valor de 50.980 euros que portaba la acusada Teodora Noelia , tenían como última destinataria a Providencia, convicción a la que llega la Sala por el contenido de las conversaciones mantenidas por ésta con Zaira Yolanda " Pava ", los días 15 y 16 de febrero de 2009 que denotan como Teodora Noelia , por cuenta de Zaira Yolanda , portaba la sustancia para Salome Raimunda .

   Deducción de la Sala que no puede considerarse ilógica y arbitraria y que conllevaría, por sí sola, la desestimación del motivo.

) No obstante la Sala de instancia atribuye también a Salome Raimunda las sustancias tóxicas intervenidas en los dos inmuebles.

En relación a las alegaciones de la recurrente, es cierto -como dice la STS 94/2006, de 10-2 -, que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por ese solo dato, que quien no se confiesa conocedor de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de la actuación del familiar, eso es, habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intervenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges o familiares no son garantías de que uno de ellos cometa el delito.

La sentencia 9/2005 de 10-1 expresa que entre los principios fundamentales del Derecho penal, ha sido reconocido, sin excepciones, el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones del otro.

En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos, como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP , el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo, o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acreditan circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Con razón se ha señalado por la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el Derecho moderno, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por sí lo para fundar la autoría".

En definitiva, "es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por sí mismo, convierta en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realice la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta, la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por sí solo para la corresponsabilidad". Con idéntico sentido doctrina reiterada jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este sólo dato, de quien no se confiesa conocedor o partícipe en la ilícita posesión, es necesario que se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo".

Pues bien en el caso analizado la Sala de instancia rechaza la versión exculpatoria a Salome Raimunda sobre su relación con el resultado de los registros practicados en ambas viviendas, valorando para ello las actas del secretario judicial levantadas con ocasión de las diligencias de entrada y registro y las testificales de los funcionarios del CN n. NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , que desvirtúan las manifestaciones de la acusada, máxime cuando ésta tenía en su poder la llave del inmueble de la DIRECCION001 NUM003 , en el que se ocuparon las sustancias tóxicas y no ha aportado dato alguno en relación a ese extranjero presunto comprador de la vivienda.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

) El motivo tercero por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva pues la sentencia infiere como prueba de cargo respecto del delito contra la salud pública del art. 368 una prueba indiciaria que admite distintas explicaciones o realidades dispares. Insistiendo en la falta de prueba pues el tribunal "no ha tenido en cuenta varios datos objetivos debidamente acreditados, y reflejados en la fundamentación jurídica, deduciéndose de ellos el destino del tráfico de drogas poseída por mi patrocinada en el momento de su detención".

El motivo olvida el verdadero alcance del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que están motivadas de forma bastante, lo que además ya sería preceptuado en el art. 142 LECr ., y prescrito en el art. 120-3 CE , deduciéndose implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9-3 CE .

La STS 24/2010, de 1-2 , recoge la doctrina expuesta por el TC en ss 160/2009 de 29-6 ; 94/2007, de 7-5 ; 314/2005, de 12-12 , subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales -actúa en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por falta de los justificables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que el fundamento la decisión judicial, y actúa también como elementos preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. Pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener en al cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva solo podrá considerarse que la valoración judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectuada cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Sin olvidar, que el TC interpretando los arts. 24 y 120 CE , ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo en satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STS 5/87 , 152/87 ; y 174/87 ) no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( STC 190/88 ) y tampoco la tutela judicial efectiva implica que los tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes.

En el caso presente, tal como se ha razonado en el motivo precedente, la sentencia impugnada justifica cómo los medios probatorios que detalla le llevan a la convicción sobre la autoría de la recurrente con una motivación que no puede tildarse de irracional o ilógica, por lo que no puede entenderse producida la vulneración de la tutela judicial efectiva denunciada.

) n base a lo razonado, los recursos deben ser desestimados, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).