STS, 31 de Mayo de 2012

Con fecha 13-01-2009 el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La parte actora, Joaquín , nacido el NUM000 -48, inició su prestación de servicios en fecha 01-12-90 por cuenta y orden de Caixa d'Destalvis de Cataluña, con una base de cotización a Seguridad Social de 3.074,10 €. 2º.- En fecha 01-07-08 solicito al INSS, la jubilación parcial y suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial, doc. nº 2 p. actora. 3º.- Por resolución del INSS de fecha 04-07-08 se desestima la solicitud por no reunir el periodo mínimo de cotización de 18 años para poder acceder a la jubilación parcial y por no concurrir los requisitos exigidos en el art. 12.6 del E.T ., ya que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar. 4º.- El demandante interpuso la preceptiva reclamación previa en tiempo y forma, la cual fue desestimada por Resolución de fecha 05-08-08. 5º.- El actor acredita 20 años, l7 meses y 15 días en el Cuerpo Nacional de Policía, período 15-04-70 a 29-11-90, excedencia voluntaria del 30-11-90 a 19-06-04 e ingresa en segunda actividad en el período 21-06-04 a 14-07-08, es decir cuatro años y veinticuatro días, certificado del Ministerio del Interior, doc. nº 3 p. actora. 6º.- En el periodo trabajado para Caixa d'Estalvis de Cataluña, periodo 01-12-90 a 30-06-08 acredita 6.422 días. 7º.- El art. 15 del Convenio Colectivo de los años 2003-2006, cuyo redactado continua en vigor según el art. 5 del Convenio Colectivo de los años 2007-2010 establece el grupo profesional 1 y 2. En el primero se integran "los vinculados directamente a la actividad financiera, crediticia y cualquier otra especifica de cajas de ahorros y desempeñan funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, asesoramiento... comerciales... Mientras en el grupo 2 lo forman los servicios propios de oficios, ajenos a la actividad crediticia...". 8º.- Dentro de cada grupo profesional el Convenio establece niveles retributivos. En el grupo 1 se crean 13 niveles retributivos y es a través de este último nivel la entrada de los trabajadores en Caixa Catalunya promocionando por el transcurso del tiempo según lo establecido en el art. 24 del convenio. 9º.- En virtud del Pacto de empresa de fecha 0-07-05, por promoción por experiencia (transcurso del tiempo) se alcanza el nivel VI, mejorando la del Convenio Colectivo Sectorial . 10º.- La base reguladora de la prestación propuesta asciende a 2.571,89 euros porcentaje del 50,15% y efectos de 01-07-08. La parte actora muestra su conformidad con base y efectos, pero no con el porcentaje que alega debe ser del 15% -acta de juicio-. 11º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de cajas de ahorro. 12º.- Se reclama el derecho al percibo de la jubilación parcial con el porcentaje del 85% y efectos de 01-07-08".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUÑA, en reclamación de jubilación Parcial. Debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir su pensión de jubilación Parcial con una base reguladora de 2.571,89 €, al 85% y efectos de 01-07- 08. Debo condenar y condeno a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración y además al INSS al abono de la misma."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 22-10-2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación presentado por el INSS frente a la sentencia dictada el 13/2/09 por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona en autos nº 765/08, seguidos a instancia de D. Joaquín contra el ente recurrente, la TGSS y la Caixa d'Estalvis de Cataluña debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida absolviendo a la entidad recurrente, INSS de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda. Sin costas.

Por la representación de D. Joaquín y de Caixa D'Estalvis de Cataluña se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 27-01- 2011, en los que se alega vulneración del art. 166 LGSS , art. 12.6 E.T ., RD 691/1991, ley 7/07 y el RD 1131/02. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Islas Baleares de 9 de noviembre de 2009 (R- 439/09 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 21-07-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24-05-2012, fecha en que tuvo lugar.

El recurso de casación para unificación de doctrina que se nos somete a conocimiento se interpone por el demandante inicial frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de octubre de 2010 (rollo 3088/2009 ) por la que se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona, de 13 de febrero de 2009 (autos 765/2008), estimatoria de la demanda inicial.

La demanda rectora del proceso tenía por objeto el reconocimiento de la prestación de jubilación parcial. Al actor le fue denegada la misma en vía administrativa por no reunir la carencia necesaria y, además, porque el relevista contratado por la empresa no ocupaba puesto igual o similar al del demandante. Para el cómputo de la carencia, la Entidad Gestora no tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas al Régimen de Clases Pasivas, resultando insuficientes las correspondientes al Régimen General de la Seguridad Social.

El recurso de suplicación que formulaba el INSS reiteraba los dos motivos de denegación de la prestación consignados en la resolución administrativa de la vía previa. La sentencia de suplicación estima el recurso de aquella clase porque acepta la postura de la Entidad Gestora sobre la cuestión de la falta de carencia, si bien el grueso de su fundamentación se centra en el tema del puesto de trabajo ocupado por el relevista, para reiterar literalmente una sentencia anterior de la misma Sala y concluir con la desestimación de este motivo.

Es, pues, la primera de las causas de denegación -la relativa al cómputo de cotizaciones a fin de cumplimentar el requisito de la carencia para acceder a la jubilación- la que constituye ahora el núcleo de la casación unificadora.

El argumento de la sentencia recurrida se concreta en la prohibición del art. 2.2 del RD 691/1991, de 22 de abril , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social.

El recurso que ahora plantea el demandante aporta, como sentencia contradictoria a los efectos del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) -aplicable en virtud de la Disp. Trans . 2ª de la Ley 36/2011 (LRJS)-, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, de 9 de noviembre de 2009 (rollo 439/2009 ).

La sentencia de contraste reconoció el derecho a la jubilación parcial de quien acreditaba cotizaciones al Régimen de Clases Pasivas y al Régimen General y admite el cómputo recíproco de cotizaciones argumentando que el art. 67.1 d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), admite la jubilación parcial de los funcionarios por lo que, a juicio de la Sala balear, debe entenderse tácitamente derogada la norma del art. 2.2 a) del RD 691/1991 .

Existe contradicción entre ambas sentencias, pues ante supuestos de hecho análogos e iguales pretensiones alcanzan soluciones contrapuestas que exigen de la necesaria unificación doctrinal; como asimismo aprecia el Ministerio Fiscal en su informe.

El recurso denuncia la infracción del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), art. 2.2 del RD 691/1991 , art. 67.1 del EBEP y del RD 1131/2002.

En suma, se trata de decidir si cabe el cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen General de la Seguridad Social y el de Clases Pasivas a efectos de acceder a la pensión de jubilación parcial en el primero de ellos.

El RD 691/1991 constituye la norma de desarrollo prevista en la Disp. Ad. 5ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, para la regulación del cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos y los distintos regímenes integrados en el sistema de la Seguridad Social. Mediante este instrumento reglamentario se determinan los derechos de quienes acrediten cotizaciones en más de uno de los regímenes de Seguridad Social que se expresan en su art. 1.1., esto es: " a) Régimen de Clases Pasivas del Estado. b) Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos" . Se trata de una norma de coordinación entre el Régimen de Clases Pasivas y los regímenes del Sistema de Seguridad Social, que, no obstante, no afecta a la coordinación de estos últimos entre sí, que se rige por su propia legislación ( art. 1.1 RD 691/1991 ).

Ahora bien el cómputo recíproco de cuotas de Clases Pasivas y de los regímenes del Sistema de Seguridad Social se ciñe solo a las " pensiones de común naturaleza que estén comprendidas en la acción protectora de los regímenes de cuyo cómputo recíproco se trate " ( art. 2.1 del RD 691/1991 ). Lo que lleva a disponer en el art. 2.2 que: " Al no existir equivalencia en la acción protectora de otros regímenes, quedan excluidas de las normas de este Real Decreto las prestaciones siguientes:

1. La pensión de jubilación parcial del sistema de la Seguridad Social, regulada por Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre.

2. Las prestaciones en favor de familiares que otorgan los regímenes a que se refiere la letra b) del número 1 del articulo 1 de este Real Decreto , en cuanto queden referidas a nietos, hermanos, abuelos e hijos sin derecho a pensión de orfandad ".

Conviene recordar que la Ley 7/2007 (EBEP) no derogó íntegramente la Ley 30/1984, y, en particular, dejó vigente su Disp. Ad. 5ª , de la que el RD 691/1991 constituye su plasmación reglamentaria (Disp. Derogatoria Única a) del EBEP). De ahí que podamos afirmar que, con carácter general, el citado RD 691/1991 sigue siendo la norma de coordinación entre los regímenes a los que se circunscribe su ámbito objetivo.

Es cierto que la pluriactividad sucesiva ha venido generando múltiples problemas aplicativos, como los que se refieren a la determinación del régimen competente para el reconocimiento de determinada prestación, o como los que afectan a las consecuencias que la diversificación de la carrera de cotización provoca sobre los derechos de los trabajadores. Mas en el presente caso, la controversia se encuentra ceñida al alcance e interpretación de una norma que, expresamente y en sentido excluyente, delimita los efectos de la pluriactividad negando la posibilidad de cómputo recíproco cuando se trate de la pensión de jubilación parcial.

Solo la consideración de que la regla de exclusión ha perdido vigencia, como entiende la sentencia de contraste, permitiría admitir la solución postulada por la demanda inicial.

En el art. 14. n) EBEP se declara el derecho a la jubilación entre los derechos de los funcionarios y en su art. 67 se enumeran las distintas modalidades de jubilación, haciéndose referencia expresa a la jubilación parcial en el apartado 1.d). Esta posibilidad legal de jubilación parcial no existía hasta ese momento.

Sin embargo, pese a tal previsión, no se ha producido el desarrollo posterior de esta disposición de rango legal. Prueba de ello es que en la Disp. Ad. 7ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social se establecía el compromiso del Gobierno de presentar, antes de un año, un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, con las garantías de que dicho sistema no genere problemas de sostenibilidad en el sistema de protección social.

Por otra parte el Régimen de Clases Pasivas se halla regulado por el RD Leg 670/1987, de 30 de abril, Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (TRLCPE), en el que se encuadran los funcionarios públicos no incluidos en el Régimen General, cubre las pensiones de jubilación o retiro y las de muerte y supervivencia. Tras declarar en el art. 5 que "Solamente por Ley podrán establecerse derechos pasivos distintos de los recogidos en este Texto, así como ampliarse, mejorarse, reducirse o alterarse los mismos "; en el art. 28. 2 se establece que la jubilación puede ser forzosa, al cumplir la edad legalmente señalada en cada caso como determinante de la jubilación; voluntaria, a instancia de parte, siempre que el interesado tenga cumplidos los sesenta años de edad y reconocidos treinta años de servicios efectivos al Estado; y por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera.

No puede extenderse a los funcionarios públicos sujetos al Régimen de Clases pasivas la regulación de la jubilación parcial contenida en el art. 166 LGSS y en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, expresamente diseñado para los trabajadores " incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar " ( art. 1.1 del RD 1131/2002 ), estando condicionada la aplicación a los trabajadores autónomos a " los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente " (Disp. Ad. 8ª. 4 LGSS, modificada por la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible), lo que tampoco ha sido objeto de desarrollo hasta la fecha (así se ponía de relieve en las sentencias de esta Sala dictadas a partir de la STS 22 de julio de 2009 , a la que se hará alusión)

Es cierto que en la STS de 20-01-2009 (rcud. 4605/05 ) se ha reconocido el derecho a la jubilación parcial de quien, estando incluido en el régimen general en el momento del hecho causante, acreditaba mayores cotizaciones en el RETA -y precisaba de ellas para cumplimentar el requisito de carencia- pero la doctrina elaborada para tales supuestos no puede ser extrapolada al presente caso. Con ella lo que se concluye es que la citada Disp. Ad. 8ª 4 LGSS no resulta aplicable porque esta norma tiene como destinatarios a los trabajadores del RETA y no a quienes se hallan ya enmarcados en el Régimen General.

Así se afirma en la STS de 20 de enero de 2009 -rcud. 4605/05 - (reiterado en la STS 20 de mayo de 2009 -rcud. 2860/08 - que "lo decisivo, pues, para aquellos trabajadores que accedan a la jubilación parcial con menos de 65 años y tratan de compatibilizar la prestación social con el contrato renovado a tiempo parcial por una jornada aminorada, y con la celebración de un contrato de relevo concertado, simultáneamente, con otro trabajador, no es que el Régimen de Seguridad social debe proceder, conforme las cotizaciones realizadas, al reconocimiento de la prestación -cuestión que corresponde, en el ámbito de su competencia a los organismos públicos de la seguridad social- sino que lo esencial es determinar si el beneficiario ha "ganado" con sus cotizaciones el derecho al acceso a una pensión de jubilación contributiva, en el momento del hecho causante."

En consecuencia, no solo hay que afirmar la vigencia formal de la exclusión de la jubilación parcial en el cómputo recíproco de cuotas, dispuesta en el art. 2.2. del RD 691/1991 , sino que se mantiene la exclusión de esta protección para los afiliados a dicho régimen, aun cuando exista una previsión legal, en el EBEP, que apunte a la posibilidad de acceso de los funcionarios públicos esta modalidad de jubilación, al no existir norma que desarrollen la cobertura de tal contingencia ni los mecanismo de efectividad de la situación y no serles aplicables la regulación establecida para los trabajadores que se hallan cubiertos por otros regímenes del sistema de Seguridad Social a los que expresamente se refiere la legislación a la que el demandante en este pleito pretende acogerse, mas en la que no están equiparados los funcionarios públicos -excluidos del ámbito de aplicación del ET por el art. 1.3. a) ET , tal y como ya sostuvimos en la STS/Pleno de 22 de julio de 2009 (rcud. 3044/2008 ) en la que, en relación con personal estatutario, decíamos: "Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de jubilación parcial están referidos expresamente a "los trabajadores", tanto en la dicción legal ( art. 166 LGSS ) como en la reglamentaria ( arts. 1.1 y 10 RD 1131/2002 , mencionando éste último, con mayor precisión aún, a los "trabajadores por cuenta ajena"), y tal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídico, sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario "-. No en vano el art. 67.4 EBEP señala que "procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable ", lo que exige conocer cuales son los requisitos y condiciones en cuestión. En nuestro Ordenamiento Jurídico actual la modalidad de jubilación parcial " solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social ( art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena ( art. 12.7 ET )" ( STS de 22 de julio de 2009 citada, reiterada luego por las STS de 3 de noviembre -rcud. 807/2009 -, 9 de diciembre de 2009 -rcud. 4352/2008 -, 12 de mayo -rcud. 1867/2009 -, 6 de julio de 2010 rcud. 4010/2009 -, )

Ha de tenerse en cuenta que la eventual puesta en marcha de la jubilación parcial de los funcionarios públicos necesitaría resolver la cuestión de incompatibilidad que el art. 33.2 del TRLCPE establece que "...el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social "; precepto que fue modificado por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2009, y desarrollado por el RD 710/2009, de 17 de abril, por el que se desarrollan las previsiones de aquélla.

De ahí que hayamos de negar que la entrada en vigor del EBEP haya alterado el marco normativo anterior en esta materia, pues en el Régimen de Clases Pasivas del Estado sigue sin existir regulación normativa alguna que permita la opción de solicitar una jubilación de este tipo.

Todo ello comporta la desestimación del recurso, como asimismo sostiene el Ministerio Fiscal. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.