ATS, 3 de Mayo de 2007

1. - La representación procesal de D. Antonio, D. Guillermo y D. Salvador, y la representación procesal de D.ª Regina, presentaron, con fecha 4 de febrero de 2002, respectivos escritos de interposición de los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2001, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Sexta), en el rollo de apelación 156/2000 dimanante de los autos 430/1998 del Juzgado de Primera Instancia N.º 11 de Valencia.

2. - Mediante Providencia de 7 de febrero de 2002 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, que consta notificada a los litigantes con fecha 8 de febrero siguiente.

3. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, se ha personado el Procurador D. Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación de D. Abelardo, como parte recurrida, manifestando su oposición a la admisión de los recursos interpuestos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite

1. - Del examen de las actuaciones seguidas en ambas instancias resulta que se ha tenido por interpuesto recurso de casación contra una Sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la materia, recurrible en casación a través de la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, del "interés casacional", por ello conviene iniciar esta resolución indicando que esta Sala no va a examinar cuestión alguna relativa a la cuantía del litigio, puesto que ello no afecta a su recurribilidad conforme a la reiterada doctrina de esta Sala sobre el carácter excluyente de los diversos ordinales del citado art. 477.2 de la LEC, lo que queda expresado en atención a las consideraciones efectuadas por la representación procesal de D. Antonio, D. Guillermo y D. Salvador, en el escrito preparatorio de los recursos, y por la parte recurrida al comparecer ante este Tribunal manifestando su oposición a la admisión de los mismos.

   Así pues, habiéndose invocado por ambas partes recurrentes, como cauce de acceso a la casación, la existencia de "interés casacional", el examen de admisibilidad de los recursos interpuestos exige analizar en primer término los recursos de casación, en cuanto su inadmisión determina la inadmisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal conjuntamente preparados según contempla la Disposición final 16ª de la LEC ; a tal efecto, siguiendo el orden de su incorporación al rollo de apelación se verá en primer lugar la admisibilidad de los recursos formulados por la representación procesal de D. Antonio, D. Guillermo y D. Salvador, para resolver, a continuación, sobre la admisibilidad de los recursos planteados por la representación procesal de D.ª Regina .

2. - Examinando la admisibilidad de los recursos formulados por la representación procesal de D. Antonio, D. Guillermo y D. Salvador, en primer término la del recurso de casación según se ha adelantado, a la vista del escrito de preparación de los recursos, presentado ante la Audiencia el 22 de noviembre de 2001 (folios 119 a 126 del rollo de apelación), en cuanto de él atañe al recurso de casación (apartado sexto de dicho escrito), ha de concluirse que los recurrentes no acreditaron la existencia del "interés casacional" alegado. Y ello porque -prescindiendo de la imprecisión con la que aluden a la infracción denunciada a la que se refieren, en términos generales, como "vulneración de las normas aplicables en relación con el tema de la adquisición por usucapión o, mejor, por consolidación del dominio asimilable a la usucapión, de la propiedad industrial (e intelectual subyacente) cuestionada"-, resulta que se hace referencia a una cuestión no examinada por la Sentencia impugnada; y es que en las contestaciones a las demanda presentadas por los recurrentes (folios 371 a 395 y 412 a 419, tomo II, de autos de primera instancia) no se planteó el tema que ahora se suscita (la consolidación del dominio de la marca, por la aplicación de la normativa anterior a la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, antes de solicitarse de contrario la nulidad de la marca) ni se aludió, como se dice en el escrito de preparación, a la evolución jurisprudencial a la que ahora se hace referencia; es cierto que consta en la Sentencia impugnada (fundamento de derecho cuarto) que se planteó ante la Audiencia que aunque el actor hubiera sido el autor de "Pumby", dejó de serlo en 1953 y que se habría adquirido por prescripción o consolidación del dominio, a lo que se añadió, según dicha sentencia que "el actor no ha sido el autor del dibujo (art. 1214 del Código Civil ), "Pumby" es una marca mixta y el actor se limita a reivindicar autoria del dibujo y no del nombre .... sin que pueda llevarse el todo por la parte", planteamiento que no fue examinado por la Audiencia Provincial, sin duda porque constituían cuestiones no alegadas en las contestaciones a la demanda, como ya se ha dicho; pero en todo caso, si los recurrentes consideraban que debía obtener respuesta debieron promover el complemento de la Sentencia impugnada, ya que difícilmente puede infringir la Audiencia la normativa aplicable o contradecir la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre una cuestión que no examinó; de manera que lo que los recurrentes plantean es una cuestión nueva, hasta tal punto es así que, como puede verse del contenido del escrito de preparación en cuanto afecta al recurso de casación, discurre como un escrito alegatorio más propio de la instancia que de la preparación de un recurso extraordinario, con indicación de la evolución de la doctrina jurisprudencial que entiende aplicable a lo suscitado, pero sin precisar la infracción cometida por la sentencia impugnada y sin exponer cómo contradice dicha Sentencia la doctrina de esta Sala que entienden de aplicación los recurrentes (recordemos, que es presupuesto inexcusable del escrito de interposición poner de manifiesto cómo entiende el recurrente que se vulnera la doctrina jurisprudencial invocada, según reiterada doctrina de esta Sala; AATS, entre otros innumerables, de 18 y 25 de mayo y 1 de junio de 2004, en recursos 298/2004, 232/2004 y 423/2004 ); no está de más, por tanto, recordar que esta Sala tiene declarado la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en casación, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 30-12-98, 25-1-99, 1-6-99, 25-9-99 y 18-10-99, entre otras).

   Para concluir conviene aclarar que, aunque la Sentencia impugnada examina el tema relativo a la legislación aplicable, no lo hace en los términos en que se alude a ello por los recurrentes en el escrito preparatorio, en el que mencionan este tema exclusivamente dirigido a fundamentar lo que es su pretensión impugnatoria -antes examinada- relativa a la consolidación del domino, de manera que, como tal, no tiene entidad propia como infracción respecto a la que se alegue "interés casacional".

   Así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de preparación defectuosa por plantear una cuestión que no va referida a la infracción de norma sustantiva aplicable a la controversia, del art. 483.2,1º, inciso segundo, en relación con el art. 477.1 de la LEC, lo que determina la inadmisión del recurso de casación y, en consecuencia, debe ser inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado por esta parte litigante, al concurrir la causa de inadmisión derivada del art. 473.2 en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1 y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC, todo ello sin necesidad de otorgar el trámite previsto en el apartado 3 del art. 483 y en el párrafo segundo del apartado 2 del art. 473, ambos de la LEC, ya que los recurrentes no ha comparecido ante esta Sala, de manera que es aplicable el criterio sentado en numerosos Autos de inadmisión sobre la falta de efectivo interés en la parte recurrida, para entender con ella dicha audiencia, en el caso de ser la única personada, pues obviamente la inadmisión siempre será favorable a su posición procesal, de modo que innecesaria y dilatoria resulta la audiencia (AATS de 27 de enero y 10 y 17 de febrero de 2004, en recursos 2624/2001, 3707/2001 y 1931/2001); sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas.

3. - Examinando a continuación el recurso de casación formulado por la representación procesal de

   D.ª Regina, a la vista del escrito de preparación presentado ante la Audiencia el 22 de noviembre de 2001 (folios 138 a 141 del rollo de apelación, en cuanto afecta al recurso de casación (apartado segundo de dicho escrito), ha de concluirse que no se acreditó el "interés casacional" alegado que constituye presupuesto de recurribilidad de la Sentencia impugnada. Así, según se advierte se denuncia la aplicación de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas para la revisión del trámite de concesión de una marca concedida en el año 1953, y menciona cuatro sentencias dictadas por esta Sala, además de una sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo; añade, respecto a una de las sentencias mencionadas, la de 2 de abril de 1994

   , que es de especial relevancia porque niega legitimación para el ejercicio de acciones no contempladas en el Estatuto de la Propiedad Industrial en relación a un modelo de utilidad registrado bajo el imperio de esta a quien, una vez vigente la Ley actual de Patentes, pretende en base a estas ejercitarlas y concluye "respecto de las demás (sentencias), simplemente señalar que las hay anteriores y posteriores a la celebración de la vista, así como anteriores y posteriores a la Sentencia de 7 de octubre de 2000 en la que se fundamenta la ahora recurrida"; como puede verse la recurrente se limita indicar el contenido de una de las sentencias citadas y añade el párrafo transcrito que, como asimismo se advierte, se refiere al dato cronológico de las fechas de las sentencias que invoca pero no llega a exponer cómo entiende que se ha vulnerado su doctrina por la sentencia impugnada, lo que constituye carga de la recurrente; en definitiva lo que hace la recurrente no es más que expresar la materia jurídica a que se refiere pero sin llegar a exponer, aun sucintamente, cómo se produce la contradicción, exigencia ésta reiterada por la doctrina de esta Sala que ha sido refrendada por el Tribunal Constitucional en las STC 46/2004, de 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero (por referencia a la anterior), y en el ATC 208/2004, de 2 de junio, en cuanto no es atribución de esta Sala averiguar cómo entiende la recurrente que se produce la contradicción; ello supone la concurrencia de la causa de inadmisión de preparación defectuosa prevista en el art. 483.2, 1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC, por no acreditarse el "interés casacional" alegado.

   Por otra parte, si lo que pretendió la recurrente en el escrito de preparación fue suscitar un tema relativo a la legitimación activa del demandante (sobre lo que la Audiencia ya le indicó que constituía una cuestión nueva no planteada en la instancia, fundamento tercero, párrafo segundo de la Sentencia impugnada), además de que resultaba imposible de suscitar puesto que no fue examinado por la Audiencia, es que se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ha reiterado que excede del ámbito del recurso de casación; a este respecto esta Sala ha declarado que los presupuestos para el ejercicio de la acción han de ser planteados a través del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que su examen, aun con posibles implicaciones de índole sustantiva, es previo al análisis de la cuestión de fondo a que se contrae el litigio, es más, incluso la propia entidad recurrente así lo manifiesta y resalta en la argumentación de su motivo cuando dice "debe recordarse que la legitimación activa del demandante constituye un presupuesto necesario para el ejercicio de la acción, que debe resolverse con carácter previo a la decisión sobe el derecho material aplicable al caso"; por ello las cuestiones relativas a la falta de legitimación -en este caso activa- es decir la infracción de las normas que llevan a determinar los elementos subjetivos del proceso, deben ser alegadas a través del recurso extraordinario por infracción procesal, si procede el mismo en base a lo establecido en la Disposición final 16ª LEC 2000 (AATS de 20 de abril y 18 de mayo de 2004, en recursos 1465/2001 y 82/2004, entre otros).

   Sin perjuicio de lo expuesto, para mejor tutela de la recurrente, conviene añadir que, en todo caso, la interposición del recurso sería defectuosa, ya que, a la vista del escrito de interposición (presentado ante la Audiencia el 4 de febrero de 2002, folios 163 a 185 del rollo de apelación), en cuanto afecta al recurso de casación, resulta que no se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 481.1 de la LEC, ya que si bien desarrolla con cierta extensión sus alegaciones, resulta que en absoluto argumenta sobre la infracción de la doctrina invocada por la Sentencia impugnada que es la clave del presente recurso; y ello porque, de un lado, limita la invocación de dicha doctrina a la contenida en una sola sentencia de esta Sala, la de 29 de septiembre de 1997, ya que la otra sentencia que destaca carece de virtualidad a los efectos de fundamentar el "interés casacional" puesto que pertenece a la Sala Tercera de este Tribunal (ATS de 2 de noviembre de 2005, en recurso 1729/2002, entre otros), en la que se declara la inaplicabilidad de la Ley de Marcas porque lo planteado fue su aplicación a un litigio iniciado con anterioridad a su vigencia, cuestión que nada tiene que ver con lo que plantea el recurrente; pero aun estando a la doctrina contenida en dicha sentencia -que se destaca marcado en negrilla por la recurrente- y atendiendo a que es doctrina que la propia sentencia dice contener otra sentencia de esta Sala, la de 12 de noviembre de 1993 (recordemos que, como norma, no basta con la invocación de una sóla sentencia para fundamentar la existencia del "interés casacional") resulta que lo que se plantea, en definitiva, es lo mismo que suscitan los correcurrente en el recurso que antes se ha examinado: la consolidación del derecho de la marca, así se dice expresamente en el recurso con cita del art. 14 del Estatuto de la Propiedad Industrial, de manera que todas las consideraciones efectuadas anteriormente sobre la imposibilidad de suscitar en casación una cuestión nueva deben darse por íntegramente reproducidas, no sin destacar la mezcla de alegaciones que se efectúa en la fundamentación del recurso de casación que exceden con mucho de la cuestión planteada en el escrito de preparación que, como se ha dicho, se contrajo a la

   denuncia de aplicación retroactiva improcedente de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas .

   Así pues, debe inadmitirse el recurso de casación y, en consecuencia, debe ser igualmente inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado por esta parte litigante, al concurrir la causa de inadmisión derivada del art. 473.2 en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1 y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC, todo ello sin necesidad de otorgar el trámite previsto en el apartado 3 del art. 483 y en el párrafo segundo del apartado 2 del art. 473, ambos de la LEC, ya que la recurrente no ha comparecido ante esta Sala, de manera que, como ya se ha expresado, es aplicable el criterio sentado en numerosos Autos de inadmisión sobre la falta de efectivo interés en la parte recurrida, para entender con ella dicha audiencia, en el caso de ser la única personada, pues obviamente la inadmisión siempre será favorable a su posición procesal, de modo que innecesaria y dilatoria resulta la audiencia (AATS de 27 de enero y 10 y 17 de febrero de 2004, en recursos 2624/2001, 3707/2001 y 1931/2001); sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas.

   La inadmisión de los recursos formulados por ambas partes recurrente supone, de conformidad con lo previsto en los arts. 473 y 483 de la LEC, la declaración de firmeza de la Sentencia impugnada.

4. - No habiendo comparecido ante esta Sala los recurrentes, D. Antonio, D. Guillermo y D. Salvador y D.ª Regina, procede que se les notifique esta resolución por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, a través de sus respectivas representaciones en el rollo de apelación.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Antonio, D. Guillermo y D. Salvador y por la representación procesal de D.ª Regina contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2001, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Sexta), en el rollo de apelación 156/2000 dimanante de los autos 430/1998 del Juzgado de Primera Instancia N.º 11 de Valencia.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, para su notificación a los recurrentes, D. Antonio, D. Guillermo y D. Salvador y D.ª Regina, a través de sus respectivas representaciones en el rollo de apelación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.