ATS, 23 de Febrero de 2007

La Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Paloma Fente Delgado, en nombre del Ilmo. Sr. D. Esteban, ha promovido con fecha 23 de enero de 2007 un incidente de ejecución de la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2006 en el presente recurso contencioso-administrativo nº 309/2004.

Al término de su escrito suplica a la Sala que, previos los trámites procedimentales oportunos, "se dicte auto acogiendo la presente cuestión incidental y se decrete la nulidad del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 17 de enero de 2007, por el que se volvió a nombrar al candidato Sr. Luis Pedro como presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, disponiendo: a) que debe volver a repetirse la votación del Pleno sin la participación del Sr. Jon por hallarse este leglamente cesado en el cargo de Presidente desde el 7 de noviembre de 2006 a tenor del artículo 126.1.a] LOPJ .- b) la retroacción de actuaciones a la fase de trámite ante la Comisión de Calificación para que por esta se efectúe, en cumplimiento del deber de motivación del nombramiento, una relación o evaluación de los méritos alegados de todos los candidatos al puesto (incluyendo al recurrente Sr. Esteban ) que no hayan retirado su solicitud y no únicamente respecto de los tres candidatos propuestos por la terna".

Por providencia de 24 de enero de 2007 se tuvo por planteada cuestión incidental, y se ordenó dar traslado del escrito del promotor del incidente, junto con los documentos adjuntos al mismo, al Abogado del Estado y a las demás partes personadas, a fin de que en el plazo común de cinco días alegasen cuanto estimaran procedente.

El Abogado del Estado ha evacuado el trámite mediante escrito presentado el día 31 de enero de 2007, por el que pide que se inadmita el incidente de ejecución o en su defecto, y subsidiariamente, se dicte auto por el que se declare ejecutada en sus propios términos la sentencia de 29 de mayo de 2006 .

Mediante escrito de la misma fecha, la representación procesal del Ilmo. Don. Luis Pedro solicita que se declare inadmisible el incidente o en su defecto se desestime.

Habiéndose recibido en la Secretaría de la Sala el expediente administrativo sobre el que versa este incidente, por providencia de 7 de febrero de 2007 se puso de manifiesto a las partes por tres días; habiendo presentado escritos de alegaciones con fecha 12 de febrero de 2007 el Abogado del Estado y los Ilmos. Sres. Esteban y Luis Pedro, quienes se ratifican en lo manifestado en sus escritos precedentes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D Ramón Trillo Torres

El Magistrado Iltmo. Sr. D. Esteban ha suscitado incidente de ejecución de la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera con fecha 29 de mayo de 2006, en el recurso contenciosoadministrativo nº 309/2004. Alega, en primer lugar, que las medidas de ejecución acordadas por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en cumplimiento de lo ordenado en dicha sentencia y en el Auto del Pleno de la Sala de 27 de noviembre de 2006 (recaído en la pieza de ejecución de este proceso), son nulas al haber sido adoptadas por un órgano inválido, por haber intervenido como miembro del mismo su Presidente, quien estaria legalmente cesado desde el pasado día 7 de noviembre de 2006, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 126.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor el Presidente del CGPJ cesa el día de expiración del mandato del CGPJ por el que fue propuesto.

Aduce también que el nuevo nombramiento efectuado en favor del Ilmo. Don. Luis Pedro incumple una vez más el deber de motivación, pues siendo ocho los Magistrados aspirantes a la plaza, la Comisión de Calificación debería haber recogido y valorado los méritos de todos ellos, pero solo lo ha hecho respecto de los tres candidatos seleccionados en la terna confeccionada para su presentación ante el Pleno, entre los que no se halla el propio Sr. De Prada. Afirma, en este sentido, que el hecho de que en dos votos particulares se propugnara su inclusión en la terna no sana el vicio de que la Comisión de Calificación no realizase una valoración específica de su candidatura.

La alegación para fundar la nulidad del nombramiento Don. Luis Pedro por defectos en la composición del órgano colegiado que le designó no puede prosperar, por resultar ajena al ámbito de la ejecución de la sentencia dictada en los autos principales de este proceso contencioso-administrativo.

En un incidente de ejecución no cabe plantear de forma ilimitada cualesquiera cuestiones relativas al devenir de la actuación administrativa examinada en el proceso. Al contrario, como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2004 (RC 3825/2000 ), "el principio fundamental que rige la materia de ejecución de sentencias es el que dicha ejecución ha de ajustarse a lo ordenado por la resolución que se pretende llevar a la práctica, sin poderse ampliar, en fase de ejecución, los puntos objetos de debate, planteando cuestiones nuevas que no se suscitaron en el proceso. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 152/1990, de 4 de octubre, en el incidente de ejecución de sentencias no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo, o con las que éste guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de lo contrario se lesionarían los derechos de la otra parte, al prescindirse del debate y de la contradicción inherentes a todo litigio. Lo cual no quiere decir que la interpretación y aplicación del fallo por el Juez de la ejecución haya de ser estrictamente literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la «causa petendi» y en armonía con el todo que constituye la sentencia". En términos análogos viene a pronunciarse implícitamente la propia Ley de la Jurisdicción, cuando en el artículo 87-1 -c) ordena que sean susceptibles de recurso de casación los autos "recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquella ...".

Proyectada esta doctrina sobre el caso aquí examinado, ocurre que en el pleito que culminó con la sentencia de cuya ejecución ahora se trata no se suscitó la menor cuestión acerca de cual debiera ser la composición del órgano constitucional colegiado que debía decidir la provisión de la plaza de presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. La sentencia ciñó el examen de la actuación administrativa a los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora (entre los que no se encontraba ninguna alegación reconducible a la cuestión ahora formulada) y estimó el recurso únicamente por razones procedimentales, al apreciar un incorrecto cumplimiento del trámite de informe de la Comisión de Calificación del CGPJ y una insuficiente motivación del Acuerdo por el que se efectuó el nombramiento del aspirante seleccionado. Así las cosas, la cuestión que ahora se plantea por primera vez sobrepasa los términos del debate procesal previo a la sentencia, por lo que no puede ser examinada dentro del limitado ámbito de cognición de un incidente de ejecución

No cabe tampoco admitir la procedencia de aceptar el estudio en este incidente del nuevo tema propuesto por la parte promotora, a la vista de la circunstancia de que el hecho en que basa su petición (esto es, el pretendido cese ope legis del Presidente del Consejo el 7 de noviembre de 2006) aconteciera con posterioridad a la terminación del proceso cognitivo, mediante la sentencia de 22 de mayo de 2006 . Por el contrario, es éste un dato que acredita plenamente que cualquier examen sobre la solvencia jurídica de la alegación implicaría enjuiciar un elemento ausente del debate procesal habido en la fase de cognición.

Lo precedentemente razonado no quiere decir que la regularidad y competencia del órgano que ha de ejecutar una sentencia haya de ser un elemento en todo caso inmune en términos absolutos a ser examinado en la fase de ejecución de la misma, cuando se trate de un tema que no haya sido objeto de debate en el proceso concernido. Cabe pensar en supuestos extremos, en los que la Administración se coloque claramente fuera de las normas ordinarias en el ejercicio de las competencias de sus órganos o constituya estos de forma tan particularmente ajena a lo ordenado, que revelen una voluntad de cumplimiento irregular de lo acordado por la jurisdicción. Por eso cabría la posibilidad de pensar en la procedencia de analizar la cuestión propuesta si la actuación del Pleno del CGPJ en el caso examinado hubiera resultado insólita o extravagante, por comparación o referencia a sus pautas de actuación precedentes en la ocasiones anteriores en que ha continuado su actividad "en funciones", por haber expirado su mandato. Pero no es asi. Al contrario, la actuación aquí controvertida se mueve en términos de continuidad con esos precedentes, pues la contemplación de la trayectoria histórica de este órgano constitucional permite apreciar que cuantas veces se ha hallado en tal situación, ha seguido desempeñando su actividad institucional con plenitud de competencias y sin restricción alguna. Por supuesto que tal forma de proceder puede ser problematizada y discutida desde el punto de vista de su adecuación a Derecho, pero justamente porque en el caso concernido no hay ninguna desviación sobre las precedentes actuaciones del CGPJ en casos y situaciones similares, no cabe realizar ningún juicio al respecto en el marco forzosamente limitado de este incidente.

Respecto de la segunda alegación del interesado, señalemos, ante todo, que el actor se erige en defensor de los intereses de todos los aspirantes a la plaza vacante sobre la que gira este pleito, cuando solamente él ha sostenido el incidente. Tal forma de proceder no puede aceptarse, porque la legitimación para denunciar infracciones de orden formal o procedimental como las que el actor expone es personal y subjetiva, por lo que en este incidente sólo cabe examinar las irregularidades de orden procedimental aducidas en la medida que hayan afectado a quien lo promueve, sin extender el análisis a supuestas irregularidades de esa índole referidas a terceras personas que no han manifestado su interés en denunciarlas.

Por lo demás, el actor parece pretender, desde esta perspectiva, no tanto la ejecución de la sentencia cuanto, más bien, de uno de los votos particulares concurrentes emitidos con el reciente Auto de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2006, estimatorio del incidente de ejecución planteado por el Ilmo. Sr. D. Matías en relación con la misma sentencia aquí concernida, pero es obvio que un incidente de ejecución no puede sustentarse en un voto particular concurrente, justamente porque la emisión de ese voto particular expresa un planteamiento de la cuestión que no constituyó la "ratio decidendi" de la sentencia.

Circunscrito nuestro examen a la situación personal del promotor, ocurre que él mismo reconoce que aun cuando su nombre no figuraba entre los tres candidatos elegidos por el parecer mayoritario de la Comisión de Calificación, fue no obstante propuesto para su elevación al Pleno por dos de los miembros de la Comisión discrepantes con esa decisión mayoritaria y así efectivamente ocurrió, pues consta unida el acta de la sesión celebrada por la Comisión de Calificación el día 19 de diciembre de 2006, en cuyo cuerpo principal solo aparece, ciertamente, la valoración específica de los méritos y capacidad de los tres aspirantes finalmente propuestos para su elevación al Pleno, entre los que no está el Sr. de Esteban ; ahora bien, dos Vocales integrantes de la Comisión formularon votos particulares que se unieron al acta, pasando a formar parte integrante de la misma, defendiéndose en ambos la inclusión en la terna del Sr. Esteban . El primero señaló al respecto lo siguiente: "En el Sr. Esteban concurren sobrados méritos para acceder al cargo, particularmente por estar destinado en la referida Sala y contar por ello con una importante experiencia en la resolución de los asuntos que a ella competen, habiendo acreditado formación y capacidad suficiente para el ejercicio del cargo". A su vez, el segundo hizo un extenso y detallado voto particular, íntegramente dedicado a resaltar los méritos profesionales del Sr. Esteban, en los siguientes términos:

"... los mayores méritos para presidir la Sala los ostenta el candidato Sr. Esteban . Así, a juicio de este vocal, dos son las consideraciones fundamentales a realizar para la designación de un Presidente de un órgano jurisdiccional colegiado de la importancia y trascendencia que nos ocupa, y que son a saber: a) La experiencia y conocimientos de la Sala, su organización y funcionamiento, y b) la capacidad y criterio jurídico en la formación del contenido de la sentencia y la capacidad de diálogo y de debate en dicho criterio. Pues bien, el candidato D. Esteban reúne mayores méritos en ambos aspectos: 1) Con respecto al conocimiento de la Sala es un dato fundamental a considerar su permanencia en la misma desde el año 1990 y por tanto es un extraordinario conocedor de su funcionamiento, de sus características y del modo de abordar el trabajo del que conoce el referido órgano. En su trayectoria profesional, así como de lo observado en su expediente, se desprende que no ha tenido conflictos con el resto de los componentes y esto teniendo en cuenta que es un Magistrado que se caracteriza por redactar sentencias innovadoras y con criterios jurídicos que sientan a su vez nuevos criterios doctrinales (véase la sentencia 16/2005 de 19 de abril de 2005 en el llamado caso Scilingo); así pues, la facilidad que por experiencia y capacidad ha venido demostrando en la Sala le hace merecedor de crédito para ser Presidente de la misma. Por otra parte, un dilatado periodo de servicio en la Sala de lo Penal le hace plenamente conocedor de la organización administrativa del órgano, lo que contribuye a que su eventual puesto de Presidente pudiera ser desempeñado desde una perspectiva de amplio conocimiento de la organización y gestión del mismo. 2) sin duda el Magistrado Sr. Esteban es muy buen jurista como se acredita con la abundante producción resolutiva con que cuenta por su paso por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a cuya presidencia aspira, pero estas sentencias no son valoradas por su número, sino por su valor como portadoras de de criterios innovadores, y así entre otras la referida 16/2005 estudiando el delito de lesa humanidad, la 17/2004 en que valora las declaraciones policiales de un acusado respecto a otros, la de 20 de mayo de 2004 sobre criterios de la interrupción de la prescripción, la de 24 de julio de 2003 analizando el delito de estragos, la valoración de la prueba obtenida a través de las conversaciones telefónicas en la de 24 de marzo de 2003, la de 25 de enero de 2002 en la que valora el Tratado de extradición de España y EEUU, y así otras muchas, en particular sobre extradiciones solicitadas por Gobiernos extranjeros donde tiene sentada una amplia doctrina. Por todo ello este Vocal considera que los méritos del Magistrado Sr. Esteban son sustancialmente superiores al del resto de los componentes de la terna que o bien no han servido en órgano colegiado (caso del Magistrado Sr. Matías ) o bien carecen de experiencia en la Audiencia Nacional (caso del Sr. Luis Pedro ) y que en todo caso tiene una historia de elaboración doctrinal y de conocimiento del órgano superior, como ya ha quedado indicado. Por todas estas razones el Vocal que suscribe el presente voto considera que es el Magistrado Sr. Esteban el candidato idóneo para presidir la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional discrepando de la justificación realizada para la formación de la terna por la Comisión de Calificación y de la propia configuración de la terna efectuada por la misma".

Con toda intención hemos transcrito en su literalidad ambos votos particulares (que, insistimos, se unieron al acta de la sesión de la Comisión de Calificación que se elevó al Pleno), para resaltar que a través de ellos el Pleno del CGPJ adquirió un cumplido conocimiento de la trayectoria profesional, méritos y capacidad del Sr. Esteban, de manera que al adoptar su decisión no lo hizo con ocultación o desconocimiento de esos méritos y capacidad, al contrario, bien puede decirse que esos votos particulares, sobre todo el segundo, daban acerca del Sr. Esteban más información que la que se contenía en la propuesta mayoritaria respecto de los tres aspirantes seleccionados.

De hecho, en la sesión plenaria celebrada el día 17 de enero de 2007 no se valoraron solamente los méritos y capacidad de esos tres candidatos seleccionados, sino que se pusieron de manifiesto expresamente los del Sr. Esteban . En efecto, uno de los Vocales que habían formulado voto particular en el seno de la Comisión de Calificación razonó extensamente sobre su trayectoria profesional y aptitudes personales para el desempeño del puesto, manifestando que, a su juicio, era el candidato con más méritos y mejor perfil. Dijo aquel Vocal, en concreto, lo siguiente: "Hay un craso error en la formación de la terna. La comisión estudió los méritos de los candidatos y a juicio del Sr. Vocal el que más méritos y perfil reúne es D. Esteban . Dos son los criterios a valorar específicamente por el Pleno: el conocimiento de la Sala y la capacidad para presidirla. Respecto de lo primero, el Sr. Esteban cuenta con un dato esencial, está en la misma Sala desde el año 1990. Su trayectoria profesional es impecable, sin conflictos con ningún miembro de la Sala, con criterios jurídicos muy serios y científicamente muy sólidos. Conoce la problemática de la Sala y ello es fundamental para la labor gubernativa de gestión. Sentencias como la 16/2005, la 17/2004 y otras muchas que ahora cita, sostiene que contienen análisis jurídico-doctrinales muy profundos. Por ello, sus méritos son sustancialmente superiores a los de los otros candidatos. Por todo ello defiende su candidatura como hizo en el voto particular a la Comisión que ahora da por reproducido"

Así las cosas, resulta incuestionable que el Pleno del CGPJ, a la hora de tomar su decisión sobre la adjudicación de la plaza, tuvo presentes no sólo los méritos de los tres aspirantes inicialmente propuestos por la Comisión de Calificación, sino también los del propio Sr. Esteban, más aún, dispuso de una completa y minuciosa información respecto de este último, por más que inclinara su voto en favor Don. Luis Pedro, siendo cuestión totalmente ajena al ámbito de este incidente de ejecución el desacuerdo o discrepancia del promotor del incidente respecto del contenido material y el fundamento de esta decisión.

No apreciemos la concurrencia de las circunstancias determinantes de una imposición de la costas.