ATS, 1 de Febrero de 2007
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2007:1539A |
| Número de Recurso | 20479/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete. I. HECHOS
Con fecha siete de Septiembre de dos mil seis se presentó en el Registro General de este Tribunal Supremo, por el Procurador Don Julián Caballero Aguado en nombre y representación de Don Abelardo querella contra Doña Esther, Don Luis Enrique, Don Jose Manuel, Don Millán, Don Ignacio y Doña María Dolores, por supuestos delitos de prevaricación, cohecho, abandono de servicio público, usurpación y falsedad.
Formado rollo en esta Sala número 3/20479/2006 por providencia de fecha catorce de Septiembre de dos mil seis se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca y posteriormente se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.
El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente evacuó traslado, con fecha veintidós de Octubre de dos mil seis, en el que se recoge lo siguiente:
".....5º.- No son precisas demasiadas disquisiciones jurídicas para pronunciarse sobre lo infundado
de la querella y la falta de cualquier soporte fáctico o jurídico que permitan, siquiera por un momento, plantearse cualquier otra postura o decisión que la conducente a solicitar la inadmisión a trámite de la querella, acompañada de su inmediato Archivo.- La naturaleza del delito de PREVARICACIÓN, con las exigencias jurisprudenciales antes apuntadas, junto a los demás tipos penales que simplemente lo acompañan, hacen que, cualquiera de ellos, en su confrontación con los hechos que integran el nervio de la querella demuestren bien a las claras lo infundado de la misma.- 6º) En base a las anteriores consideraciones, interesa la INADMISIÓN a trámite y el inmediato ARCHIVO de la querella presentada." (sic)
Esta Sala es competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.1 de la Constitución, en cuanto que la querella se dirige contra un miembro del Gobierno, la Ministra de Medio Ambiente Excma. Sra. Dª Esther .
La admisión a trámite de la querella presentada depende de que se aprecie la existencia en los hechos denunciados de indicios suficientes de responsabilidad criminal en contra de la persona aforada. En otro caso, conforme al artículo 313 de la LECrim, la querella deberá ser desestimada, tanto por la inexistencia de apariencia de delito como por falta de competencia.
En los hechos relatados en la querella, en realidad solamente se imputa a la Ministra del Gobierno, con la suficiente concreción, la comisión de un delito de prevaricación al resolver por silencio administrativo un recurso contra una resolución que se considera arbitraria. Es cierto que se hace mención de determinados escritos dirigidos a la referida autoridad administrativa que no encontraron respuesta expresa. Pero, tal como se desprende de la querella, tales escritos se referían a una cuestión objeto de un procedimiento administrativo en el que la facultad de decisión estaba delegada. Por lo tanto, no se aprecia una obligación de resolver expresamente sobre lo planteado de forma que el silencio pudiera considerarse equivalente a una resolución, lo que impide estimar inicialmente la existencia de un delito de prevaricación o de un delito de abandono de servicio público como pretende el querellante. Consecuentemente, examinaremos los indicios existentes acerca de la comisión del referido delito de prevaricación.
El Ministerio de Medio Ambiente dictó una resolución de fecha 17 de mayo de 2005, firmada por delegación según Orden Ministerial de 28 de enero de 2005, por el Director General de Costas, asimismo querellado, en la que, previo informe de la Delegación del Gobierno y de la Abogacía del Estado, se concedía a otro de los querellados, que actuaba como gestor de la concesión, un plazo de tres meses para presentar un proyecto de uso público de la piscina existente con anterioridad en terrenos de dominio público que ya habían sido objeto, años antes, de una concesión similar a la después concedida por Orden Ministerial de 23 de enero de 2001, dictada por otro de los querellados, en su día Ministro de Medio Ambiente, a favor de una tercera persona, asimismo querellada, con la que el antes mencionado había suscrito un acuerdo de gestión, comunicado posteriormente a la autoridad. Se acordaba asimismo suspender temporalmente el uso público hasta la aprobación del citado proyecto y ejecución de las obras; se denegaba la incoación de expediente de caducidad conforme al dictamen de la Abogacía del Estado, y se denegaba la incoación de procedimiento sancionador por incumplimiento de las condiciones de la concesión en cuanto se entendía que concurrían razones apreciables de seguridad con apoyo en el informe de la Delegación del Gobierno.
Contra esa resolución, el querellante interpuso, con fecha 27 de junio de 2005, recurso potestativo de reposición ante la querellada aforada ante esta Sala, quien no dictó resolución expresa. En tal recurso, cuya copia se ha adjuntado a la querella como documento nº 21, se contiene una exposición de hechos y se termina suplicando que se anule la resolución impugnada, que se ordene la inmediata restitución del derecho de tránsito y que se inicien los trámites para sancionar a la concesionaria con la caducidad y consiguiente extinción por los reiterados incumplimientos de las condiciones de la concesión. En el cuerpo de dicho escrito refería la imposibilidad de hacer uso del derecho de paso por el lugar afectado por la concesión, la cual no había sido publicada oficialmente, mencionando expresamente la denuncia presentada en su día ante la Demarcación de Costas; denunciaba el trato a los presuntos infractores, que consideraba que infringe el principio de igualdad; denunciaba que el acuerdo de gestión supone en realidad una vulneración de la prohibición de transmisibilidad inter vivos de la concesión, que no afecta a un servicio público ni ha sido expresamente aceptada por la Administración, de forma que la resolución impugnada no podría "entenderse" con quien no tiene derecho alguno; que la pretendida justificación de la decisión en razones de seguridad personal del gestor y su familia no son admisibles por las razones que expresaba; argumentaba que ha de potenciarse el uso público y debe respetarse la servidumbre de tránsito; que la concesión se acordó intuitu personae y que no puede forzarse el ordenamiento para adecuar la regulación del dominio público a un contrato privado de gestión realizado para encubrir una transmisión inter vivos; y señalaba que se incumplen las condiciones de la concesión.
En la resolución impugnada consta que quien figuraba como gestor, Ignacio, asimismo querellado, presentó alegaciones en el expediente incoado a raíz de la referida denuncia del querellante, en el que alegó razones de seguridad para impedir el paso de terceros por la zona de terreno a que se refiere la concesión, solicitó la supresión o, subsidiariamente, la regulación del uso público de la piscina para ajustarlo a los requerimientos de seguridad, y la suspensión del uso público entretanto se tramite y resuelva el expediente. A este escrito se adhirió expresamente la concesionaria.
Consta asimismo que se unió al expediente informe de la Delegación del Gobierno sobre las cuestiones de seguridad, y de la Abogacía del Estado.
Asimismo, de la documentación aportada con la querella se desprende la impugnación por vía contencioso administrativa de la decisión de 17 de mayo y de la resolución desestimando por silencio administrativo el recurso de reposición, la existencia de nuevas alegaciones de parte, de acuerdos administrativos de la Dirección General de Costas prorrogando el plazo concedido, de la resolución final de la cuestión por medio de resolución del Director General de Costas de 7 de julio de 2006 y de la interposición de recurso contencioso administrativo contra esta resolución.
El delito de prevaricación viene definido en el artículo 404 del Código Penal como aquél que comete la autoridad o funcionario público que dicta, en un asunto administrativo, una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia.
El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo STS núm. 331/2003, de 5 de marzo entre otras). Es por eso que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
El tipo objetivo, requiere, pues la existencia de un asunto administrativo y la adopción en su ámbito de una resolución arbitraria. Tal arbitrariedad puede depender no solo de su contrariedad con el derecho, que puede resolverse ordinariamente a través de los correspondientes recursos administrativos y especialmente contencioso administrativos, sino, según ha entendido la jurisprudencia, de la absoluta falta de competencia para resolver; o bien de la omisión de los aspectos esenciales del procedimiento; o bien del propio carácter injusto y arbitrario de los aspectos materiales del contenido de la resolución.
Como se decía en la STS nº 1658/2003, de 4 de diciembre, no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo )".
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido últimamente que la resolución puede calificarse como arbitraria cuando no puede ser aceptada por su falta de apoyo en cualquiera de los métodos interpretativos de la ley generalmente aceptados, (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ), lo que demuestra que el autor ha sustituido el mandato de la norma por su propio criterio contrario a aquella, suponiendo en definitiva un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución . En este mismo sentido, la STS nº 331/2003, de 5 de marzo .
En el caso, la resolución que se considera constitutiva de un delito de prevaricación, dictada por medio de silencio administrativo por parte del Ministerio respecto al recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución dictada por el Director General de Costas, supone en realidad una resolución de trámite que permite un más completo examen de lo planteado por el querellante y por el concesionario o por quien gestionaba la concesión, teniendo en cuenta muy especialmente el contenido del recurso, pues queda acreditado que la cuestión siguió siendo examinada interviniendo los interesados y aportándose los informes que se consideraron pertinentes, sin que aquella haya prejuzgado ni evitado un pronunciamiento administrativo posterior en la resolución del expediente, por quien es competente para ello, acerca de la validez de la concesión, de la validez del acuerdo de gestión, de la necesidad de regular el uso público, y finalmente, de la adecuación a Derecho de la decisión final que regula precisamente las condiciones del citado uso público, todo lo cual ha sido impugnado en vía contenciosa administrativa en la que podrá encontrar adecuada respuesta. En cuanto a los aspectos de tal resolución que pudieran considerarse definitivos en vía administrativa, como los relativos a la denegación de incoar expediente sancionador por incumplimiento de las condiciones y de archivar la denuncia sobre la imposibilidad de hacer efectivo el derecho de paso, no pueden considerarse absolutamente infundadas desde la perspectiva penal anudada al delito de prevaricación, habida cuenta del informe de la Delegación del Gobierno sobre la concurrencia de las razones de seguridad alegadas por el denunciado que aportan una explicación a lo ocurrido, todo ello sin perjuicio naturalmente del sentido de la decisión que proceda adoptar en vía contencioso-administrativa sobre las cuestiones planteadas.
De manera que la actuación imputada a la Ministra de Medio Ambiente, en cuanto se limita a no resolver expresamente permitiendo la continuación del expediente hasta su finalización, y denegando la caducidad de la concesión o la incoación de expediente sancionador, no puede considerarse arbitraria con arreglo a los criterios antes expresados.
Por lo tanto, al no apreciar la existencia de indicios de responsabilidad criminal contra la persona aforada ante esta Sala, sin perjuicio de lo que se refiere a otros querellados que no corresponde ahora examinar, es procedente, aceptando previamente la competencia, desestimar la querella por no ser los hechos constitutivos de delito, acordando el archivo de las actuaciones.
LA SALA ACUERDA: 1º) Declarar su competencia. 2º) Desestimar la querella por no ser constitutivos de delito los hechos denunciados que afectan a la persona aforada, Ministra de Medio Ambiente. 3º) Archivar las actuaciones.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretaria, certifico.
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...del proceso o su terminación anticipada. Por otro lado, en relación al delito de prevaricación, según expone el auto del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2007, este delito viene definido en el artículo 404 del Código Penal como aquél que comete la autoridad o funcionario público qu......
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...sancionar la arbitrariedad de la autoridad o funcionario público, lo que es un plus diferente de la mera ilegalidad. Recogía el auto TS de 1 de Febrero de 2007 : "... El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales......
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...la arbitrariedad de la autoridad o funcionario público, lo que es un plus diferente de la mera ilegalidad. En palabras del auto del TS de 1 de febrero de 2007 (JUR 2007, 73604): "El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros cons......