ATS, 6 de Febrero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil siete.
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- Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª), se dictó Sentencia de fecha 27 de octubre de 2003, en el rollo 1035/02, dimanante de los autos de juicio ordinario número 163/00 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadix, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
D. Antonio, contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2002 .
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- Mediante escrito presentado con fecha 23 de diciembre de 2003 se instó la preparación de recurso de casación por la representación señalada, dictándose Providencia de fecha 13 de enero de 2004 por la que se tuvo por preparado el recurso de casación.
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- Por medio de escrito presentado con fecha 13 de febrero de 2004 la parte recurrente interpuso recurso de casación, dictándose Providencia de fecha 16 de febrero de 2004 por la que se tuvo por interpuesto el citado recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
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- Con fecha de 22 de marzo de 2004, el Procurador D. Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Antonio presentó escrito personándose ante esta Sala en concepto de recurrente.
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- Mediante providencia de fecha 7 de noviembre de 2006 se puso de manifiesto a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión del recurso, presentando con fecha 5 de diciembre de 2006 la parte recurrente escrito mostrando su disconformidad y solicitando la admisión del recurso. El Ministerio Fiscal presentó escrito con fecha 28 de diciembre de 2006, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión manifestadas.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela
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- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio de menor cuantía sobre privación de la patria potestad, guarda y custodia y alimentos, procedimiento que de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda se tramitó en atención a la materia (art. 484.2º de la LEC 1881 ), lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española . La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, distinguiendo, si bien sin numerarlos, tres motivos: en el primero, cita como infringidos "los artículos 163 del CC en relación con los artículos 299 y 300 del mismo cuerpo legal, en relación a la necesidad de nombramiento de defensor judicial de la menor, para ejercer las acciones planteadas, que no solamente han sido reclamación de alimentos, sino privación de patria potestad del demandado, atribución de patria potestad a la demandante y constitución de tutela", alegando a este respecto las sentencias de esta Sala de fechas 7 de noviembre de 2002, 10 de marzo de 1994, 29 de noviembre de 2002, y 17 de enero de 2003 . En el segundo motivo, señala como infringidos los "artículos 142, 148 y 149 del CC, en relación al deber de prestar alimentos", alegando las sentencias de esta Sala de fecha 11 de noviembre de 2001, 11 de julio de 2002 y 16 de julio de 2002 . En el tercer motivo, señala como infringidos "los artículos 154 del Código Civil, en relación con el art. 170 y 222 del mismo cuerpo legal, en el sentido de que si no se le priva al padre de la patria potestad, el hecho de contraer segundas nupcias no es motivo suficiente para privarle de la guarda y custodia de la menor, derecho que tiene reconocido en el citado artículo 154 del Código Civil, ni para pretender la demandante la atribución de la patria potestad que es un derecho intrasferible e imprescriptible o el nombramiento como tutora de la menor", alegando las sentencias de esta Sala de fecha 9 de julio de 2002, 26 de diciembre de 2002, 14 de septiembre de 1963, 20 de enero de 1993 y 7 de enero de 1989 .
Utilizado en consecuencia en el escrito de preparación el cauce del interés casacional para acceder a la casación resulta que dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
El escrito de interposición se articula en tres motivos: En el primero, señala que se produce infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, denunciando falta de legitimación activa de la actora conforme al art. 163 del CC, pues para el ejercicio de la acción de privación de patria potestad del demandado respecto de su hija menor, era preciso que su hermana y actora hubiera sido nombrada como defensor judicial al existir conflicto de intereses entre la menor y su padre, entendiendo que igualmente concurriría falta de legitimación activa de la actora si se entendiera que ha ejercitado la acción en propio nombre y no en nombre de la hermana menor de edad, señalando que la sentencia infringe la doctrina contenida en la sentencia de 7 de noviembre de 2002, (seguida por las sentencias de esta misma Sala de fechas 10 de marzo de 1994, 29 de noviembre de 2002 y 17 de enero de 2003 ), relativas a la necesidad del nombramiento judicial de defensor en el caso de que concurra una situación de conflicto de intereses. En el motivo segundo, alega infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción del art. 154 del CC en relación con el art. 170 y 222 del mismo Código, al basarse supuestamente la sentencia impugnada en la circunstancia de las nuevas nupcias del progenitor para privarle de la guarda y custodia, entendiendo que tal pronunciamiento infringe la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de fechas 9 de julio de 2002, 26 de diciembre de 2002, 14 de septiembre de 1963, 20 de enero de 1993 o 7 de enero de 1989 entre otras muchas, relativas a la privación de la patria potestad motivada por el incumplimiento de deberes que corresponden al progenitor. En el tercer motivo, alega la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, citando como infringidos los artículos 142, 148 y 149 del CC en relación al deber de prestar alimentos, insistiendo en la indebida privación de la guarda y custodia de la menor y argumentando finalmente que los alimentos de los que es acreedor el padre se pueden prestar en el domicilio del alimentante, doctrina que a su entender recogen las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 1985, 11 de noviembre de 2001, 11 de julio de 2002 y 16 de julio de 2002 .
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- El primer motivo del recurso debe ser rechazado, en cuanto incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, por cuanto a través del mismo se plantea una cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal, cual es la legitimación de la parte actora, pues el recurso de casación utilizado por el recurrente para efectuar tal denuncia no es el cauce de impugnación adecuado. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de la infracción de las normas relativas a cuestiones probatorias, son cuestiones propias del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 4 y 11 de febrero de 2003, recursos 1427/2002, 1352/2002, 1438/2002, 1386/2002, 1505/2002, 1356/2002 y 1258/2002). En la medida que ello es así, el recurso de casación examinado resulta improcedente, dado que se plantea una cuestión que ha de calificarse de procesal, cual es la legitimación pasiva, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.
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- Los motivos segundo y tercero también deben ser igualmente inadmitidos por incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida en los dos motivos, ya que se mencionan en cada caso una serie de Sentencias cuyo único nexo viene constituido por versar, respectivamente, sobre patria potestad y el deber de prestar alimentos en el ámbito de al relación paterno filial, pero que contemplan supuestos de hecho distintos entre sí y también con la resolución recurrida: en el segundo motivo lo controvertido no es la privación de la patria potestad a la que se refieren algunas de las sentencias mencionadas, sino la guarda y custodia de la menor, y no es que la sentencia se base, como pretende el recurrente, en el nuevo matrimonio del progenitor para privarle de la misma, sino que tras poner de manifiesto el Fundamento de Derecho Segundo la eficacia parcial o inutilidad del pronunciamiento relativo a tal extremo habida cuenta la actual mayoría de edad de la menor cuya custodia era controvertida, ratifica la decisión de primera instancia, (motivación por remisión sobradamente admitida por esta Sala: SS. 19 octubre 1.999; 3 febrero y 5 marzo 2.000; 2 noviembre y 29 diciembre 2.001; 21 enero 2.002 ), tras valorar nuevamente las distintas pruebas practicadas (exploración y pericial psicológica). Por último en el tercer motivo igualmente, tras reiterar su petición de que se le atribuya la guarda y custodia de la menor, se limita el recurrente a citar como infringidos los preceptos del Código relativos a la obligación alimenticia entre parientes, pero sin llegar a explicar la contradicción existente con las sentencias que contienen la doctrina que supuestamente aquella infringe, y entre las que a su vez, no existe otro vínculo que el referirse al deber de alimentos entre parientes en distintos aspectos.
En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, todo ello sin que proceda hacer imposición en costas.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Antonio, contra la Sentencia, de fecha 27 de octubre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 1035/02, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 163/00 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadix.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, notificándose por este Tribunal a la parte recurrente comparecida y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
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STS 766/2012, 10 de Diciembre de 2012
...divorcio pueda declararse extinguida la pensión que en su día se fijó de mutuo acuerdo en separación. Cita y extracta el ATS de 6 de febrero de 2007, RC n.º 474/2004 . No ha sido desvirtuado que el esposo era y continúa siendo registrador de la propiedad mientras que la esposa, que tenía pu......