ATS, 29 de Mayo de 2007
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2007:6428A |
| Número de Recurso | 1958/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil siete.
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- La representación procesal de DOÑA María Milagros, presentó el día 20 de octubre de 2006 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha de 3 de julio de 2006, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 403/2006, dimanante de los autos de modificación de medidas nº 564/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz.
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- Mediante Providencia de 23 de octubre de 2006 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 25 de octubre de 2003.
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- El Procurador D. Armando García de la Calle, en nombre y representación de DOÑA María Milagros presentó ante esta Sala escrito el día 24 de noviembre de 2006, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. José Nuñez Armendariz, en nombre y representación de DON Leonardo, presentó escrito ante esta Sala de fecha 5 de diciembre de 2006, personándose en concepto de recurrida.
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- Por Providencia de fecha de 27 de febrero de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.
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- Por escrito presentado con fecha de 21 de marzo de 2007 la representación procesal de DOÑA María Milagros interesó la admisión del recurso interpuesto. Por otro lado, la representación procesal de DON Leonardo presentó escrito con fecha de 20 de marzo de 2007 interesó la inadmisión del recurso interpuesto por irrecurribilidad de la resolución impugnada.
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- Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 29 de marzo de 2007 en el que se estimaba la improcedencia de la preparación del recurso de casación por no ser recurrible la Sentencia impugnada.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos
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- El art. 483.2 LEC 2000, en su apartado 1º dispone que procederá la inadmisión del recurso de casación si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiere incurrido en su preparación, añadiendo en el apartado 4 que si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto declarando la inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la resolución recurrida, previa puesta de manifiesto de las mismas a las partes personadas de conformidad con el art. 483.3 LEC 2000 .
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- En el presente supuesto se pretende el recurso de casación respecto de una sentencia dictada en un procedimiento instado para la modificación de una medida adoptada en un precedente juicio de separación, según se deduce de las actuaciones. Siendo así, se debe afirmar que tal sentencia no es recurrible en casación, puesto que por la propia dicción del art. 477.2 LEC 2000, en cuanto establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, se excluyen de entrada aquellos supuestos en que la sentencia de apelación no pone fin a una verdadera primera instancia, lo que concurre en este caso, pues resulta imposible atribuir a la resolución que se recurre la condición de una verdadera sentencia de segunda instancia, y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (art. 206.2-3ª LEC 2000 ), apareciendo la modificación de medidas en la nueva LEC concebida y regulada como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000 que, aunque referido a "Medidas Provisionales", resulta de aplicación por expresa remisión del art. 775.2 del mismo cuerpo legal, relativo a "Medidas Definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2, con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997, sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775, actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil, sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776, en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000, inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso de casación, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio ), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, siendo irrelevante la forma de la resolución recaída, Auto o Sentencia, pues lo que determina la irrecurribilidad son las razones a que se ha venido haciendo consideración, plasmadas ya en numerosos Autos dictados por esta Sala al resolver recursos de queja (así, entre otros, los de 5 y 19 de noviembre de 2002 y 4 de febrero de 2003, recursos 1736/2001092/2002, 539/2002, 967/2002 y 1297/2002).
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- En consecuencia procede inadmitir el recurso y declarar firme la Sentencia, todo ello de conformidad con el art. 483,4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado explícita que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Milagros contra la Sentencia dictada, con fecha de 3 de julio de 2006, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 403/2006, dimanante de los autos de modificación de medidas nº 564/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
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ATS, 1 de Febrero de 2011
...así como de los demás preceptos que especifican las normas en ejecución, según se ha reiterado en Autos, entre otros, AATS de 29 de mayo de 2007 [recurso 1958/2006 ], 12 de junio de 2007 [recurso 2451/2003 ], 10 de julio de 2007 [recurso 733/2004 ] y 31 de julio de 2007 [recurso 2128/2004 -......
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ATS, 22 de Junio de 2010
...mantenida en la resolución de innumerables recursos de queja y en Autos de inadmisión de recursos ya interpuestos (AATS de 29 de mayo de 2007 [recurso 1958/2006], 12 de junio de 2007 [recurso 2451/2003], 10 de julio de 2007 [recurso 733/2004] y 31 de julio de 2007 [recurso 2128/2004 ], entr......
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ATS, 18 de Diciembre de 2007
...mantenida en la resolución de innumerables recursos de queja y en Autos de inadmisión de recursos ya interpuestos (AATS de 29 de mayo de 2007 [recurso 1958/2006], 12 de junio de 2007 [recurso 2451/2003], 10 de julio de 2007 [recurso 733/2004] y 31 de julio de 2007 [recurso 2128/2004 ], entr......
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ATS, 2 de Octubre de 2012
...mantenida en la resolución de innumerables recursos de queja y en Autos de inadmisión de recursos ya interpuestos ( AATS de 29 de mayo de 2007 [recurso 1958/2006 ], 12 de junio de 2007 [recurso 2451/2003 ], 10 de julio de 2007 [recurso 733/2004 ] y 31 de julio de 2007 [recurso 2128/2004 ], ......