ATS, 12 de Julio de 2007

Con fecha 28 de mayo de 2007 se dictó auto en las presentes actuaciones, con la siguiente parte dispositiva: "dar por terminado y ordenar el archivo, por pérdida sobrevenida del objeto, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de ENDESA, S.A., de la Asociación de Accionistas Minoritarios de Empresas Energéticas y de la Federación Unión de Consumidores Europeos, Euroconsumo, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, por el que se subordinó la operación de concentración económica consistente en la toma de control de ENDESA, S.A., por parte de GAS NATURAL SDG, S.A., al cumplimiento de determinadas condiciones. Sin costas".

Contra este auto han interpuesto recurso de súplica los actores -Endesa, S.A., Asociación de accionistas minoritarios de empresas energéticas y Federación Unión de consumidores europeos Euroconsumo- suplicando a la Sala que con estimación del recurso de súplica, se anule dicho auto y se acuerde la continuación del proceso por sus trámites hasta que se dicte sentencia.

Se ha dado traslado del recurso de súplica a la Administración demandada y a los codemandados para su impugnación, habiándose evacuado el trámite con el resultado que obra en autos.

Para resolver este incidente se ha constituido la Sala de acuerdo con lo dispuesto en el punto A) 2.d) de las Normas de Composición y Funcionamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para el año 2.007, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo en fecha 21 de noviembre de 2006 y publicadas en el Boletín Oficial del Estado de 30 de diciembre de 2006 en virtud de Acuerdo de 14 de diciembre de 2006 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres,

Los recurrentes en las presentes actuaciones han interpuesto recurso de súplica contra el Auto del Pleno de esta Sala Tercera de 28 de mayo de 2007, en cuya parte dispositiva se acordó "dar por terminado y ordenar el archivo, por pérdida sobrevenida del objeto, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de ENDESA, S.A., de la Asociación de Accionistas Minoritarios de Empresas Energéticas y de la Federación Unión de Consumidores Europeos, Euroconsumo, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, por el que se subordinó la operación de concentración económica consistente en la toma de control de ENDESA, S.A., por parte de GAS NATURAL SDG, S.A., al cumplimiento de determinadas condiciones. Sin costas".

Alegan que, frente a lo afirmado en el Auto impugnado, el Acuerdo del Consejo de Ministros sí que produjo efectos perjudiciales para ellos, por lo que entienden que nos hallamos ante un caso sustancialmente idéntico al resuelto por la sentencia de esta Sala Tercera de 30 de octubre de 2001, en la que consideran que se sentó una doctrina general sobre la causa de archivo concernida (la desaparición sobrevenida del objeto del pleito) plenamente aplicable a a este caso.

Así, afirman, en primer lugar, que el Acuerdo ha permitido la continuación del curso de la OPA presentada por Gas Natural SDG S.A., con los costes que tal continuación ha supuesto para Endesa. Entienden, en este sentido, que debería haber declarado la improcedencia de la OPA y que si así lo hubiera hecho, la operación de concentración se habría detenido el día 3 de febrero de 2006, momento éste a partir del cual Endesa no necesitaría asesoramiento alguno en relación con la OPA, dejando de producirse el daño consistente en el abono a sus asesores de las comisiones y honorarios correspondientes a los servicios de asesoramiento por ellos prestados.

Olvidan los actores, al razonar de esa forma, que el Acuerdo no solo no desplegó ninguna efectividad desde el plano de su objeto y contenido (al consistir en la fijación de unas condiciones para el caso de que la operación de concentración prosperase, lo que no ocurrió ni ocurrirá) sino que tampoco desplegó ninguna efectividad desde el punto de vista procedimental (en el contexto de la OPA), dado que por Auto de esta Sala de 28 de abril de 2006 se acordó la suspensión cautelar de su ejecutividad, con la consecuencia de que la operación de concentración quedó paralizada desde entonces y si posteriormente se alzó esa medida cautelar y se reanudó la tramitación de la OPA fue porque los propios recurrentes así lo pidieron.

Mientras se prolongó la vigencia de la medida cautelar, el Acuerdo del Consejo de Ministros no surtió efectos de ninguna clase, ni materiales ni procedimentales, y si los recurrentes se vieron, en el ínterin, enfrentados a actuaciones procesales de otro orden, eso no sería imputable al acto administrativo impugnado en este proceso, sino a otras vicisitudes del largo discurso de la operación de concentración, ajenas e independientes de dicho Acuerdo y no indemnizables a través del presente recurso contencioso-administrativo.

Este dato, la falta de producción de efectos de ninguna clase del Acuerdo impugnado, diferencia decisivamente el caso aquí examinado del contemplado y resuelto en la sentencia de 30 de octubre de 2001

. No podemos, en este punto, sino reiterar cuanto ya dijimos en el Auto ahora impugnado en súplica, en el sentido de que la sentencia de 30 de octubre de 2001 resolvió un litigio en el que la actuación administrativa combatida había producido efectos desfavorables reales, directos e inmediatos sobre la esfera de intereses de la parte actora, al impedirle la obtención de una licencia y la puesta en marcha de una actividad, estando sometida a controversia justamente la normativa de aplicación para la obtención de dicha licencia y la propia posibilidad de obtenerla. Por lo demás, la frase de aquella sentencia a la que se aferran, proclamando que en ella se sienta una "doctrina general", no puede valorarse despegada del contexto en que se dicta y a mayor abundamiento hemos de recordar que una sentencia aislada, o mejor, un párrafo aislado de una sentencia que resuelve un litigio concreto de forma casuistica, no constituye "doctrina jurisprudencial" en el sentido del artículo 6.1 del Código Civil .

Aducen también los recurrentes que el Acuerdo del Consejo de Ministros ha determinado la continuidad en la aplicación, a los órganos de administración de Endesa, de las limitaciones a su actuación derivadas del llamado "deber de pasividad" del artículo 14 del reglamento aprobado por RD 1197/1991, con la subsiguiente prolongación en el tiempo de las restricciones para la libertad de actuación de ese órgano de administración.

El argumento no es útil a los efectos pretendidos, porque a través del mismo se trata de introducir ahora por primera vez, en momento procesal inadecuado por extemporáneo, una pretensión indemnizatoria sobre la que nada se había dicho ni en la demanda ni en el trámite de audiencia de las partes acerca de la procedencia del archivo de las presentes actuaciones, pues la reclamación indemnizatoria sobre la que se trató de cimentar la continuacion del pleito se anudó a los gastos de asesoramiento recabados en el contexto de la OPA y nada se dijo entonces sobre una petición de indemnización por daños derivados de las limitaciones para la actuación de los administradores de Endesa por obra del deber de pasividad.

Indican los actores que el Acuerdo les ha producido un tercer efecto perjudicial, consistente en somerles a la carga de este proceso contencioso-administrativo nº 47/2006. Insisten en que el Consejo de Ministros debió declarar la improcedencia de la operación de concentración y, no habiéndolo hecho, se vieron obligados a interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto viciado de invalidez. Tratándose, pues, de un acto ilegal los actores entienden que no tienen el deber de soportarlo y son titulares del derecho a obtener el resarcimiento de los daños derivados del mismo, lo que exige, como prius lógico, la previa declaración de invalidez del Acuerdo gubernamental impugnado.

Aducen que la desestimación que en el Auto se hace de su pretensión indemnizatoria no resulta jurídicamente posible en este momento del proceso, pues solo después de conocer las posiciones de las partes y de evacuarse el trámite de conclusiones, cabrá hacer un pronunciamiento acerca de dicha cuestión. Añaden que no es cierto que no precisaran los conceptos o partidas indemnizatorias que justifican esa pretensión indemnizatoria, ya que en la demanda se concretaron los elementos subjetivo, temporal y funcional de esa reclamación y se determinaron las bases para la determinación cuantitativa del importe indemnizatorio. Todo ello sin perjuicio de que siempre les asistía la posibilidad de articular su pretensión indemnizatoria por el cauce de la responsabilidad patrimonial, después de obtener sentencia estimatoria y dentro del plazo de un año al que se refiere el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 .

Los actores parten del presupuesto dialéctico de que el Acuerdo del Consejo de Ministros concernido es nulo, lo que no puede aceptarse. De cualquier modo ocurre que los actores entremezclan, sin diferenciarlos, conceptos indemnizatorios distintos, no todos residenciables en este proceso. En efecto, unas veces se refieren a la indemnizabilidad de los gastos de asesoramiento realizados en relación con la discusión de la legalidad del Acuerdo del Consejo de Ministros, único sobre el que gira este proceso; otras veces extienden esa reclamación a los gastos de asesoramiento referidos a la totalidad de la OPA (muchos de ellos ajenos a este pleito) y en todo momento hacen esa reclamación de forma conjunta sin discernir con la mínima claridad y especificación exigibles los gastos incardinables dentro de la partida de las costas procesales (no incluibles dentro de la reclamación indemniatoria) y los que no lo son. Era a los propios actores a quienes les correspondía la carga procesal de concretar ya en la demanda esa pretensión indemnizatoria, lo que no han hecho, sin que sea misión de esta Sala suplir de oficio, y en perjuicio de los demandados, el incumplimiento de esa carga que solo a los recurrentes correspondía.

No cabe tachar de prematuro lo dicho en el Auto de 28 de mayo de 2007 acerca de la carencia de fundamento de la petición indemnizatoria articulada por los actores al término de su demanda, en la que pretendían sustentar la continuación del pleito. La pretensión indemnizatoria contemplada en el artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción no puede basarse solamente en la invocada nulidad del acto recurrido en el proceso, puesto que su prosperabilidad pasa por la concreción de los daños a indemnizar (daños que, por tratarse de una pretensión accesoria respecto de la anulatoria principal, solo pueden referidos al acto impugnado), la prueba de su existencia y la determinación de su cuantía (o al menos la fijacion hasta donde sea posible de las bases para su determinación); pero en este caso no se hizo ninguna de esas cosas, pues, por mucho que ahora se empeñen en decir lo contrario, ni concretaron con el mínimo rigor exigible en su demanda los daños cuya indemnización se solicitaba ni pidieron el recibimiento a prueba del proceso sobre su efectiva existencia, individidualización e importe, pese a que podían haberlo hecho sin especiales problemas. Así las cosas, al formular su demanda, en este concreto punto, en términos tan evanescentes y no pedir la práctica de prueba sobre tal cuestion, era evidente la carencia de fundamento procesal de la pretensión, carencia de fundamento que podía apreciarse con solidez al declarar la pérdida sobrevenida de objeto del proceso, pues no tiene sentido continuar el pleito cuando la pretensión principal carece de objeto y se sabe de antemano que la pretensión indemnizatoria accesoria carece de los requisitos procesales elementales para que pueda prosperar. En cuanto a la posibilidad de plantear la reclamación de responsabilidad patrimonial conforme a lo dispuesto en el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, olvidan los actores que este proceso debe ser resuelto únicamente (por imperativo del principio procesal de congruencia) conforme a lo planteado en la demanda y en ella pidieron, primero, la anulación del acto impugnado y, segundo, con carácter accesorio, una indemnización económica por un solo concepto, a saber, por los gastos de asesoramiento a los demandantes subsiguientes a dicho acto. También con ocasión del trámite de audiencia a las partes acerca de la posible terminación y archivo de estas actuaciones insistieron en ambos puntos, centrando en ellos y no en otros su argumentación. Pues bien, lo primero, esto es, la pretensión anulatoria del acto, ha quedado desprovista sobrevenidamente de objeto, por las razones que hemos expuesto cumplidamente y sobre las que no vale la pena volver. Y en cuanto a lo segundo, la deficiente articulación de la pretensión se alza como obstáculo insalvable para su prosperabilidad. Descartadas, pues, ambas pretensiones, de esta constatación fluye la orden de archivo de las presentes actuaciones.

Finalmente, dicen los recurrentes que el Auto combatido en súplica vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva de su interés legítimo en obtener un pronunciamiento que les permita defenderse frente a la pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios que contra ella dirigirán, afirman, Gas Natural e Iberdrola. A juicio de los actores, el Auto de 28 de mayo de 2007 parte de un error fáctico que vicia su contenido, pues no limitaron su argumentación al interés en obtener una sentencia estimatoria que les salvaguardara frente a reclamaciones de Gas Natural e Iberdrola conforme a lo dispuesto en el artículo 133.3 de la Ley de la Jurisdicción, dado que las acciones indemnizatorias ya anunciadas (y no por tanto meramente vaticinadas) por las empresas codemandadas no se limitan en absoluto al concreto y limitado marco del referido artículo 133.3 . Así las cosas, entienden que una sentencia invalidatoria del Acuerdo impugnado les supondría un beneficio que justifica la continuación del proceso. Apuntan, en este sentido, que lo que está en juego es su derecho a la tutela judicial efectiva de su interés legítimo en obtener un pronunciamiento que les permita defenderse en esos procesos indemnizatorios. Por lo demás, frente a lo señalado por la Sala en el sentido de que si se llegaran a presentar esas reclamaciones indemnizatorias, siempre cabrá examinar el Acuerdo del Consejo de Ministros con carácter prejudicial, alegan los recurrentes que ese examen solo sería posible, dada la complejidad de la cuestión examinada, en el marco de este proceso. Alegan asimismo que el Auto es también ilegal al resolver de forma prematura sobre las costas del pleito, ya que, entienden, ese pronunciamiento debe hacerse en la sentencia y una vez culminado el debate procesal.

Comenzando nuestra respuesta por este último punto, no podemos aceptar que la resolución sobre las costas del proceso fue prematura. Partiendo de la base de que en la actualidad prácticamente todas las demandas que se presentan ante este Orden Jurisdiccional incorporan una petición de condena en costas a la Administración demandada (hasta el punto de que tal petición se ha convertido en una especie de "cláusula de estilo"), si se aceptara la tesis de los recurrentes, la causa de terminación y archivo del proceso consistente en la declaración de pérdida sobrevenida de su objeto carecería de cualquier operatividad práctica, pues una vez formulada por la parte demandante esa petición de condena en costas, no habría más remedio que continuar el proceso hasta sentencia con el único objeto de resolver sobre esa específica petición, por mucho que la cuestión principal planteada en el proceso hubiera quedado desprovista de objeto. Lógicamente, si se acepta la posibilidad de acordar la terminación anticipada del proceso por la pérdida sobrevenida de su objeto ( así lo ha resaltado la jurisrprudencia consolidada y lo recoge en la actualidad la LEC), es claro que será en la resolución judicial que declare esa terminación donde habrán de hacerse los pronunciamientos que procedan en materia de costas, más aún cuando, como en este caso ocurre, ese juicio sobre la imposicion de las costas se ha hecho, de forma coherente, con ocasión del Auto de archivo por pérdida sobrevenida del objeto procesal, y no se ha movido en el vacío o sobre hipótesis y conjeturas, sino que se ha basado en los abundantes datos de que ya dispone esta Sala para valorar esa específica cuestión, de los que resulta con evidencia que no cabe apreciar en la actuación de la Administración demandada ni de los codemandados ninguna teneridad o mala fe de tal entidad que justificase una futura imposicion de las costas del proceso.

Dicho esto, hemos de insistir en cuanto apuntamos en el Auto impugnado en súplica sobre la imposibilidad de plantear el proceso contencioso-administrativo como un sistema de obtención de tutelas preventivas frente a reclamaciones futuras, del mismo modo que no cabe erigir este concreto proceso como un sistema de salvaguardia de los actores frente a cualesquiera reclamaciones que puedan llegarse a plantearse contra ellos en cualquiera de los distintos y numerosos pleitos en que se han enredado como consecuencia de la globalidad de la operación de concentración. Una vez más, da la impresión de que los actores parecen querer caracterizar este proceso contencioso-administrativo como una especie de "causa general" sobre la operación de concentración concernida, olvidando que su objeto está claramente centrado en el juicio revisor de un acto bien concreto y delimitado cual es el acuerdo autorizatorio del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, con exclusión de cualesquiera otras incidencias del dilatado y complejo iter de dicha operación. Por eso, no puede basarse su continuación en eventuales reclamaciones indemnizatorias que puedan presentarse o promoverse por las empresas enfrentadas en relación a actuaciones, comportamientos o decisiones surgidas dentro de la tramitación de la OPA pero no referidas directamente al Acuerdo del Consejo de Ministros sobre el que, únicamente, gira este recurso nº 47/2006.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de súplica, sin que apreciemos razones para una especial imposición de las costas del incidente.

Por lo expuesto,

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de súplica interpuesto por ENDESA, S.A., la Asociación de Accionistas Minoritarios de Empresas Energéticas y de la Federación Unión de Consumidores Europeos, Euroconsumo, contra el Auto del Pleno de esta Sala Tercera de 28 de mayo de 2007, recaído en las presentes actuaciones. Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

D. Ramón Trillo Torres D. Fernando Ledesma Bartret

D. Mariano de Oro Pulido y López D. Ricardo Enríquez Sancho

D.Mariano Baena del Alcázar D. Pedro José Yagüe Gil

D. Jesús Ernesto Peces Morate D. José Manuel Sieira Míguez

D. Rafael Fernández Montalvo D . Óscar González González

D. Manuel Vicente Garzón Herrero D. Segundo Menéndez Pérez

D. Juan José González Rivas D. Enrique Lecumberri Martí

D. Manuel Campos Sánchez BordonaD. Nicolás Maurandi Guillén

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva D. Agustín Puente Prieto

D. Santiago Martínez Vares GarcíaD. Eduardo Espín Templado

D. Juan Gonzalo Martínez Micó D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

D. Rafael Fernández Valverde Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernández

D. Emilio Frías Ponce D. José Díaz Delgado

D. Eduardo Calvo RojasD. Manuel Martín Timón

VOTO PARTICULAR,

que, conforme a lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate, al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don Mariano de Oro Pulido y López, Don Agustín Puente Prieto, Don Santiago Martínez Vares García y Don Rafael Fernández Valverde, relativo al auto pronunciado por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con fecha 12 de julio de 2007, en el recurso contencioso-administrativo número 47 de 2006, al discrepar de la decisión de desestimar la súplica contra el auto que dió por terminado y ordenó el archivo, por pérdida sobrevenida de objeto, del expresado recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Endesa S.A., de la Asociación de Accionistas Minoritarios de Empresas Energéticas y de la Federación Unión de Consumidores Europeos, Euroconsumo, contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de 23 de febrero de 2006, por el que se subordinó la operación de concentración económica consistente en la toma de control de Endesa S.A. por parte de Gas Natural SDG, S.A. al cumplimiento de determinadas condiciones:

A nuestro entender, el auto desestimatorio del recurso de súplica deja sin respuesta la cuestión fundamental planteada por los recurrentes, consistente en si cabe dar por terminado un recurso contencioso-administrativo por pérdida sobrevenida de objeto sin dar respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda en orden a la anulación, por ser contrario a derecho, de un acuerdo del Consejo de Ministros y a la reclamación de reparación de los daños y perjuicios que tal acuerdo se afirma haber causado.

La resolución, de la que disentimos, considera que tal terminación y subsiguiente archivo es conforme al ordenamiento jurídico porque, al haberse desistido de la operación de concentración, el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado no puede desplegar sus efectos en aquélla y, por consiguiente, huelga su enjuiciamiento, sin que la pretensión indemnizatoria formulada sea imputable al acto administrativo recurrido en este proceso, pues éste no ha producido ninguna efectividad desde su objeto y contenido, de manera que las vicisitudes de asesoramiento son ajenas a dicho acuerdo en sí mismo y podrán tener como causa una serie de actividades encaminadas a la defensa de sus derechos por los demandantes, ya que no es aceptable el presupuesto dialéctico de que parten como si el citado acuerdo del Consejo de Ministros fuese nulo.

Respetuosamente mantenemos nuestra discrepancia con la decisión mayoritaria por considerar que, para dar por terminado el litigio promovido, se ha realizado, en definitiva, un juicio anticipado acerca del fondo de la cuestión suscitada por los demandantes, que no es otra que la ilegalidad, en su opinión, de un acuerdo del Consejo de Ministros que, a su vez, les ha causado una serie de perjuicios susceptibles de reparación económica.

En la demanda se mantiene la relación de causalidad entre éstos y el acuerdo que se considera contrario a derecho, lo que no puede quedar imprejuzgado porque la hipotética ilegalidad de dicho acuerdo es determinante de su eventual derecho a la indemnización reclamada, ya que solamente si así fuese concurriría el requisito de la antijuridicidad del daño conforme a lo establecido en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero .

La Sala remite a los demandantes a una ulterior reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración revisable en sede jurisdiccional, donde se podría plantear el examen del acuerdo del Consejo de Ministros con carácter prejudicial, dado que en el presente proceso la pretensión principal carece de objeto y la accesoria no cuenta con los requisitos procesales elementales para que pueda prosperar.

Insistimos en la improcedencia de esa desestimación prematura de la pretensión de plena jurisdicción, formulada al amparo del artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional, y en la imposibilidad de enjuiciar en ese proceso posterior la legalidad o ilegalidad del acuerdo del Consejo de Ministros combatido en éste, pues con ello, en definitiva, se está rehuyendo un pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas en la demanda deducida para sustanciarlas y enjuiciarlas en un futuro litigio, con lo que, a nuestro parecer, se vulnera el derecho a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, según la interpretación que de este precepto viene haciendo el Tribunal Constitucional, al haber declarado, entre otras, en sus sentencias de 11 de febrero de 1998 y 7 de noviembre de 1994, que el mandato constitucional de efectividad de la tutela judicial no se satisface con la remisión a los demandantes a futuros procesos hasta obtener una completa respuesta a sus pretensiones, dado que el litigio debe quedar resuelto de una vez y por todas sin arrojar sobre el afectado la carga de promover nuevas acciones o recursos, y, por tanto, las pretensiones, correctamente formuladas, deben recibir la adecuada respuesta, que en este caso no obtendrían con la terminación por pérdida sobrevenida de objeto.

En atención a lo expuesto y a lo que expresamos en nuestro anterior voto particular, procede la estimación del recurso de súplica y se debe seguir adelante la tramitación del juicio como solicita la representación procesal de las demandantes.

Dado en Madrid, en la misma fecha del auto del que se discrepa.

Don Jesús Ernesto Peces Morate Don Mariano de Oro Pulido y López

Don Agustín Puente PrietoDon Santiago Martínez Vares García

Don Rafael Fernández Valverde