ATS 1405/2007, 18 de Julio de 2007

Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.2º del Código Penal .

1. Del escueto desarrollo del motivo parece desprenderse que el recurrente postula la aplicación de la eximente de embriaguez, circunstancia que estima probada a través de la hora en que se produjeron los hechos -de madrugada- y del lugar de su comisión -una discoteca-, extremos que a su entender vienen a ratificar sus propias manifestaciones en cuanto a la previa ingesta alcohólica realizada por el mismo.

2. La doctrina de esta Sala, tras la publicación del Código Penal de 1.995, ha admitido la aplicación de la eximente incompleta por embriaguez en aquellos supuestos en los que, a causa de la notable intensidad de la ingesta alcohólica, se haya producido una muy notoria y relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que sin llegar a impedirle comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión (lo que determinaría la aplicación de la eximente en grado completo del art. 20.2º del CP ), limita o disminuye de manera muy destacada dichas capacidades, nublando la comprensión sobre la ilicitud del hecho o aminorando considerablemente el control de la voluntad (STS nº 984/2.001, de 30 de Mayo, citando a su vez las SSTS de 11 de Abril y 4 de Octubre de 2.000 ).

   En similares términos, dice la STS nº 802/2.005, de 20 de Mayo : "En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el artículo 20.2º del CP, cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1º del CP, cuando la embriaguez no impida, pero dificulte de forma importante, la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancias atenuantes la que en el CP derogado figuraba en el número 2º del art. 9º, cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse una embriaguez alcohólica que, siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir, produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización".

   La vía casacional elegida determina, además, la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. Nada hay en el «factum» que refleje esa situación de embriaguez interesada por el recurrente. De hecho, en el F.J. 4º, párrafo 2º, la Sala de instancia rechaza su concurrencia, entendiendo que frente a las manifestaciones vertidas aisladamente en tal sentido por el acusado se alzan las declaraciones prestadas en la vista por los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar de los hechos, uno de los cuales fue claro al referir que el acusado "intentó ocultar su identidad cuando le fueron a identificar" y que "sabía lo que decía".

   El mero hecho de que el suceso se produjera de madrugada y en las inmediaciones de una discoteca en cuyo interior los implicados ya habían tenido previamente una discusión tampoco pone de manifiesto «per se ipsum» tal situación de ingesta alcohólica, como postula el recurrente.

   Verdaderamente no hay prueba, más allá de sus solas manifestaciones, acerca de esa ingesta alcohólica y menos aún existe probanza respecto de su incidencia en la comisión de los hechos, lo que debe conducir a estimar adecuado el criterio del Tribunal de procedencia y rechazar tal circunstancia.

   Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo en virtud del artículo 884.3º de la LECrim .

En el segundo motivo e igualmente por la vía de la infracción legal prevista en el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa, ex artículo

20.4º del Código Penal .

1. Interesa el recurrente la modificación de su responsabilidad al entender que el relato fáctico constata que no se trató de una riña mutuamente aceptada, pues la previa discusión en el interior de la discoteca se encontraba desconectada espacial y temporalmente del posterior enfrentamiento en el exterior del local, donde el Sr. Juan hizo objeto al recurrente de una agresión ilegítima sin que mediara provocación por parte de este último, siendo racional el empleo por éste de mecanismos de defensa frente a aquél. B) Señala la STS nº 962/2.005, de 22 de Julio, reiterando la doctrina de esta Sala, que la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada;

   2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) Ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

   Cuestión compleja es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, dado que constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, el cual obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos -en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del mismo-, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión.

   Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata, por tanto, de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

3. Novedosamente viene a introducir el recurrente en esta instancia, «per saltum», una pretensión no invocada en ninguno de los trámites de la instancia anterior, lo cual lleva de plano a su desestimación en tanto en cuanto las denominadas «cuestiones nuevas» exclusivamente pueden ser analizadas en casación cuando se refieran a las garantías del proceso y a la observancia de los principios fundamentales que rigen el mismo y que derivan de preceptos constitucionales, que puedan generar indefensión, cuestiones que incluso pueden ser acogidas de oficio (por todas, SSTS nº 214/2.007, de 26 de Febrero, nº 414/2.007, de 10 de Mayo, y las que en ellas se citan). Fuera de estos casos no es posible su examen, por tratarse de cuestiones de fondo no formuladas debidamente en la instancia, sobre las que no pudo pronunciarse el Tribunal sentenciador, lo que está proscrito en este tipo de recurso.

   En cualquier caso, también por razones de fondo debe ser rechazada la pretensión, dado que no se contienen en la narración fáctica los presupuestos necesarios para su concurrencia: el Tribunal relata una pelea mutuamente aceptada entre los dos acusados que traía causa de la previa discusión en el interior de la discoteca con motivo de unos cigarrillos y en la que se describe cómo ambos contendientes se golpearon entre sí, cayendo al suelo a resultas del acometimiento recíproco y provocándose las lesiones que también constan en los hechos, todo lo cual resulta incompatible con una actuación en legítima defensa, en cualquiera de sus grados.

   El motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En el tercer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim

, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos pro otros elementos probatorios.

1. Como documentos erróneamente valorados, designa el recurrente su declaración (F. 34) y la aportación al acto del juicio del libro de familia, pretendiendo que dichos documentos acrediten su arraigo personal y familiar con el territorio español y lleven a la modificación del fallo en lo relativo a su expulsión del territorio nacional.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Es inveterada la doctrina de esta Sala que ha venido precisando el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas, dado que las mismas están sujetas a la valoración que el órgano "a quo" realice bajo el principio de inmediación, entre las cuales se incluye el acta del juicio oral, que carece así del carácter de documento (SSTS de 28 de Enero de 2.000, 5 de Junio de 2.000 y 24 de Septiembre de 2.001, entre otras).

   El apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

   En segundo lugar, debemos recordar que el artículo 89 del Código Penal, en su redacción actualmente vigente, dice así: 1. "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

   Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

   La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal .

   La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

   En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente".

   2. "El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena".

   3. "El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad".

   4. "Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del Código Penal ".

   Esta Sala (por todas, SSTS nº 906/2.005 nº 710/2.005 y las que en ellas se mencionan) ha determinado que, al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión en cuanto exige algunos requisitos sobre los que puede practicarse prueba y en cuanto cabe una excepción basada en las características del hecho criminal, incluyendo en ellas las circunstancias del culpable y que sea preciso oír al acusado sobre la cuestión, impone la necesidad de que haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular, y que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada. Conclusiones que son las adecuadas a la configuración legal de la expulsión como una medida de seguridad para cuya imposición no es posible prescindir de una motivación suficiente.

3. Desde la vía del «error facti» no puede sino rechazarse el motivo, toda vez que ninguno de los documentos que cita el recurrente en apoyo de su pretensión ostenta el carácter de tal en esta vía casacional, al estar privada de literosuficiencia la documentación escrita de la declaración del acusado y sin que el libro de familia -en el que, como señala el Fiscal en su informe, únicamente se constata el reconocimiento por el acusado (de estado civil soltero) de su paternidad sobre un hijo extramatrimonial, cuyo nacimiento se sitúa el 23/11/2.001 en la ciudad de Bilbao- sirva por sí solo de base para avalar arraigo bastante. El Tribunal no deja huérfana de motivación la imposición de esta pena de expulsión, sino que lo razona ampliamente (F.J. 6º, párrafo 2º), alegando que, habiendo sido interesada por el Ministerio Fiscal, debe acordarse la misma, ya que "consta de la información remitida por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación obrante al folio 46 que el (acusado) se encuentra en situación irregular en España y no consta posea trabajo remunerado alguno, habiéndose aportado únicamente una solicitud de regularización presentada en julio de 2.006, dos meses antes a la celebración del juicio, de previsible denegación habida cuenta la existencia de antecedentes penales, aunque no computables a efectos de reincidencia, por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena en relación a hechos ocurridos en enero de 2.004, tal y como consta en el certificado emitido por el Registro Central de Penados y Rebeldes unido al folio 45". Es más, son dos los antecedentes penales por delito de quebrantamiento de condena que le constan al recurrente según la certificación de penados obrante en autos (por sentencias de 26/11/2.003 y de 09/02/2.004 ), ninguno de los cuales debe entenderse cancelado.

   Añade el Tribunal que tampoco de la documentación aportada por el hoy recurrente puede afirmarse un arraigo familiar ni con el territorio nacional, pues el libro de familia aportado en sede oral tan sólo muestra el reconocimiento por el acusado de la ya citada paternidad, pero no evidencia por sí mismo ni que el hoy recurrente conviva con el menor ni que mantenga con el mismo ni con su madre biológica relación de ningún género.

   Nada puede objetarse a tan amplia y acertada argumentación del Tribunal de instancia, siendo por ello procedente inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º y 6º de la LECrim .

Por último, en cuarto lugar y al abrigo del artículo 5.4 de la LOPJ se invoca la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión.

1. De forma muy sucinta se queja aquí el recurrente de que no se le realizara el debido ofrecimiento de acciones que prevé el artículo 109 de la LECrim, entendiendo que con ello se le ha ocasionado indefensión y perjudicado sus derechos como parte también lesionada.

2. Al ofendido por un hecho delictivo, al recibírsele declaración como tal, es obligado instruirle del derecho a mostrarse parte en el procedimiento, lo que se conoce con el nombre de "ofrecimiento de acciones", previsto en el artículo 109 CP (STS n

   Por ello, cuando no tiene lugar ese ofrecimiento "se cercena su derecho a la efectividad de la tutela judicial, que conlleva la interdicción de cualquier menoscabo del derecho de defensa" (SSTC nº 31/1.989 y nº 98/1.993, y ATS de 5 de Junio de 2.006 ), puesto que "un potencial ofendido, en la terminología de la propia ley, ostenta la cualidad de interesado y está dotado de legitimación para actuar" (STC nº 278/94, entre otras).

3. Resultan inciertas las manifestaciones del recurrente, ya que sí se le hizo el pertinente ofrecimiento de acciones en su condición de perjudicado por la agresión de la que también él fue víctima: así deben entenderse las referencias contenidas en su declaración prestada en sede judicial, donde al F. 35 consta no sólo su relato sobre lo sucedido, sino también su negativa a denunciar los hechos de los que él mismo era víctima y, si bien en un primer momento también se negó a ser reconocido por el Médico Forense respecto de sus lesiones, a continuación y a preguntas de su Letrada interesó la práctica de tal pericia.

   En defecto de expresa actuación ulterior por el recurrente, personándose en autos, correspondió al Ministerio Fiscal -según preceptúa el artículo 105 de la LECrim - el ejercicio en su nombre de las acciones penales, así como de las civiles dimanantes del aquéllas en tanto en cuanto no constara expresa renuncia a estas últimas y sin que puedan renunciarse las primeras al tratarse de una infracción perseguible de oficio (lesiones dolosas). Ello determinó que el Fiscal interesara en su escrito de conclusiones provisionales (F. 76 del Tomo I) que el ahora recurrente fuera indemnizado por el otro acusado en la cantidad de 150 euros, por las lesiones sufridas.

   En el acto del juicio también se debatió sobre estos extremos y, de hecho, el Tribunal de instancia se pronuncia al respecto en el párrafo 3º del F.J. 5º, dejando constancia de que no puede haber pronunciamiento en materia de responsabilidad civil favorable al hoy recurrente en la medida en que, preguntado expresamente sobre este particular en el acto del juicio oral, el mismo manifestó que no deseaba reclamar nada, lo que determinó la modificación de sus conclusiones por parte del Ministerio Fiscal, que retiró la petición efectuada en nombre de quien ahora recurre a la que antes hemos hecho mención (ver acta del juicio oral). En atención a cuanto antecede, debemos concluir diciendo que no se vulneraron los derechos del recurrente como parte perjudicada. Procede así inadmitir a trámite también este motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: